作者 ：震宇易浩法律服務(wù)平臺(tái) 孫濤律師

民營企業(yè)家常見的致命錯(cuò)誤：“無限”責(zé)任

在我國的民營企業(yè)家身上有一種很悲哀的現(xiàn)象，民營企業(yè)家們經(jīng)常把自己開辦的有限責(zé)任公司經(jīng)營成“無限”責(zé)任公司。

造成“無限”責(zé)任公司的原因

所謂的“無限”責(zé)任，一方面源于民營企業(yè)家們對(duì)公司“任性”、“家天下”的治理手段，“我的錢是我的，公司的錢也是我的”，絲毫不去考慮，尊重公司獨(dú)立的法律人格，在很多民營企業(yè)家的思維意識(shí)里，根本不會(huì)去考慮“公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”。在這里多說一句，公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)是法律賦予公司法人對(duì)自己的法定財(cái)產(chǎn)，所享有并行使的一切法定權(quán)利，其中包括占有權(quán)、使用權(quán)、處置權(quán)以及財(cái)產(chǎn)收益的分配權(quán)。民營企業(yè)家肆意踐踏這些權(quán)利最嚴(yán)重的“無限”責(zé)任后果之一就是刑事責(zé)任，所以這些年來我們看到很多民營企業(yè)家因?yàn)樽约旱倪@種“任性”身陷牢獄之災(zāi) 。

造成“無限”責(zé)任的另一個(gè)原因是企業(yè)為解決融資難困境，從銀行貸款互相提供的保證擔(dān)保。保證擔(dān)保指的是保證人與貸款人及借款人約定，當(dāng)借款人違約或無力歸還貸款，保證人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的行為。

商人都是“無利不起早”天下沒有免費(fèi)的午餐，一家企業(yè)之所以為另一家企業(yè)從銀行貸款提供保證擔(dān)保，背后肯定有與借款人約定的利益分配，在商人眼里任何利益都伴隨著風(fēng)險(xiǎn)，是否值得去冒險(xiǎn)要看利益有多大，這種經(jīng)商謀利的價(jià)值觀本無可厚非，但問題是如何評(píng)判利益與風(fēng)險(xiǎn)的系數(shù)大小，這是問題關(guān)鍵所在。

有句話叫“信息不對(duì)稱導(dǎo)致競爭不公平”，保證人在簽署保證合同后，對(duì)于借款人和貸款銀行之間是如何操作貸款業(yè)務(wù)的辦理完全是兩眼一抹黑，幾乎什么信息都不了解。

這樣問題就來了，“有人的地方就有江湖，有利益的地方就有勾兌，有勾兌就有犯罪。”針對(duì)銀行貸款業(yè)務(wù)《刑法修正案（六）》設(shè)了一個(gè)罪名“騙取貸款罪”。

騙取貸款罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)

最高人民檢察院、公安部于2010年5月出臺(tái)的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，凡以欺騙手段取得貸款等數(shù)額在一百萬元以上的，或以欺騙手段取得貸款等給銀行或其他金融機(jī)構(gòu)造成經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在二十萬元以上的，或給金融機(jī)構(gòu)造成其他重大損失嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)予立案追訴。

騙取貸款罪是針對(duì)借款人從銀行辦理貸款而設(shè)定的刑事紅線，相對(duì)應(yīng)的對(duì)于貸款銀行刑法，也有與之對(duì)應(yīng)的罪名，那就是違法發(fā)放貸款罪。

違法發(fā)放貸款罪涉刑主體及法律依據(jù)

從刑法角度來看，違法發(fā)放貸款罪的主體，指的是中國境內(nèi)設(shè)立的中資商業(yè)銀行、信托投資公司、城鄉(xiāng)信用合作社及其他經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，也包括這些金融機(jī)構(gòu)的工作人員。

違法發(fā)放貸款罪所指的“法”包括法律和法規(guī)，例如《商業(yè)銀行法》、《擔(dān)保法》、《貸款通則》、《信貸資金管理辦法》等法律或行政法規(guī)中有關(guān)信貸管理的規(guī)定。

長久以來，在普通老百姓的潛意識(shí)里，都認(rèn)為銀行里的人辦事都是嚴(yán)謹(jǐn)認(rèn)真、一絲不茍，因?yàn)殂y行的信用有國家信譽(yù)做背書，同樣很多做保證擔(dān)保的民營企業(yè)家也是這樣認(rèn)為。但實(shí)際情況是，有些管理不完善的分行、支行，內(nèi)部貸款業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)管控非常糟糕，有些可以說已經(jīng)達(dá)到令人發(fā)指的地步。 比如，依法應(yīng)對(duì)借款人是否符合貸款條件進(jìn)行審查而不審查，依規(guī)應(yīng)對(duì)借款人信用等級(jí)進(jìn)行評(píng)估而不評(píng)估，或者與借款人串通編造虛假貸款文件，接受貸款人賄賂等等。

從騙取貸款罪和違法發(fā)放貸款罪兩個(gè)罪名來看，雖然構(gòu)成二罪的犯罪主體不同，但這是一根扁擔(dān)上的兩只水桶，一個(gè)挖空心思從銀行騙貸，一個(gè)違反法律法規(guī)為他人利益違法放貸，在這樣一種模式的運(yùn)作下，一旦貸款到期無法歸還，就必須找一方來頂雷，找誰呢？找保證擔(dān)保人唄！

說到這里，有人可能會(huì)問保證擔(dān)保人也不傻啊，怎么會(huì)往火坑里跳？這里的關(guān)鍵點(diǎn)就是保證擔(dān)保人在簽署保證合同之時(shí)，不知道那是火坑，或不愿意相信那是火坑。

保證擔(dān)保人愿意承擔(dān)保證責(zé)任的原因

保證擔(dān)保人之所以愿意承擔(dān)保證責(zé)任，無外乎兩個(gè)原因，一是圖利，二是情面。圖利很好理解，咱們上文說過，商人無利不起早，民營企業(yè)面對(duì)融資難，兩個(gè)老板商量從銀行貸款，一個(gè)是借款人，另一個(gè)是保證人。那么，情面指的是什么？就是中國人的“面子”，都是多年認(rèn)識(shí)的熟人，都在一個(gè)行業(yè)里經(jīng)商，誰還沒有用不到誰的時(shí)候，礙于面子給別人提供保證擔(dān)保，這種情況也很常見。

保證擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)

前文中提得到一句話“信息不對(duì)稱導(dǎo)致競爭不公平”，保證人在簽署了保證合同之后，對(duì)于借款人辦理銀行貸款走什么樣的程序，以及所提交申請(qǐng)貸款需要提交什么文件，統(tǒng)統(tǒng)是一無所知，最多也就是一知半解。一旦出現(xiàn)借款人跟銀行或其工作人員串通違法發(fā)放的貸款到期不能歸還，銀行便向法院提起訴訟將借款人、保證人一起告上法庭，但在提起訴訟之前，借款人早就轉(zhuǎn)移優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，擔(dān)保物抵押價(jià)值覆蓋不了銀行的貸款，那么，剩下的就有保證擔(dān)保人來背鍋了。

保證擔(dān)保人如何維護(hù)自身權(quán)益

民商事法官在審理這類案件的時(shí)候，重點(diǎn)是在保證合同本身是否具備法律效力上，對(duì)于借款合同的審查僅僅流于形式。這樣就帶來一個(gè)嚴(yán)重的問題，保證人的合法權(quán)益難以真正維護(hù)，所以對(duì)于此類案件，律師一定要申請(qǐng)法院調(diào)查取證，把相關(guān)的貸款文件一一核查，一旦發(fā)現(xiàn)有涉嫌貸款犯罪線索，第一時(shí)間要求法院做刑事案件線索移送公安機(jī)關(guān)，同時(shí)還要跟銀行所在地銀監(jiān)局取得聯(lián)系，將銀行及其工作人員在發(fā)放貸款中涉嫌違法違規(guī)的線索進(jìn)行舉報(bào)。另，在民商事訴訟中，如調(diào)取證據(jù)很困難，可以先行申請(qǐng)熟悉相關(guān)銀行貸款業(yè)務(wù)的人員以證人身份出庭作證，借助證人證言的力量為申請(qǐng)法院調(diào)查取證做鋪墊。（這一點(diǎn)完全屬于律師訴訟策略和能力問題，省略一萬字!!!）

舉一個(gè)例子，以銀行最常見的企業(yè)流動(dòng)貸款為例，依照2010年2月12日發(fā)布實(shí)施的《流動(dòng)資金貸款暫行管理辦法》第十一條至十六條規(guī)定，貸款銀行工作人員要對(duì)借款人的借款條件進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義上的嚴(yán)格審查，尤其是提到了《貸款人盡職調(diào)查報(bào)告》，這是影響銀行是否決定發(fā)放流動(dòng)性貸款的重要文件。同 時(shí)，也是發(fā)生違法發(fā)放貸款后，是否嚴(yán)重到要追究相關(guān)人員刑事責(zé)任的重要文件。

《流動(dòng)資金貸款暫行管理辦法》規(guī)定，貸款人應(yīng)采取現(xiàn)場與非現(xiàn)場相結(jié)合的形式，履行盡職調(diào)查并形成書面報(bào)告，盡職調(diào)查內(nèi)容包括但不限于，借款人應(yīng)收賬款、應(yīng)付賬款、存貨等真實(shí)財(cái)務(wù)狀況。

《貸款通則》規(guī)定，貸款期限要根據(jù)借款人的生產(chǎn)經(jīng)營周期、還款能力確定。企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營周期是指，企業(yè)從投入資金購買原材料，通過儲(chǔ)備、生產(chǎn)、銷售，最終實(shí)現(xiàn)資金回籠的整個(gè)過程所需要的時(shí)間。

上述內(nèi)容，其實(shí)為我們?cè)谏婕氨ＷC擔(dān)保的民商事訴訟案件中對(duì)貸款文件的審查指明了方向。

在最高人民法院的相關(guān)判例中提到，借款人構(gòu)成騙取貸款罪，貸款銀行工作人員構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，進(jìn)而認(rèn)定涉案貸款銀行在合同簽訂和履行過程中存在明顯過錯(cuò)，并得出結(jié)論涉案《借款合同》是“合法形式掩蓋騙取銀行貸款的非法目的”，宣告《借款合同》無效。

同時(shí)，依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第八條規(guī)定，“主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯(cuò)的擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一?！鄙姘浮督杩詈贤繁徽J(rèn)定無效，涉案《保證合同》和《抵押合同》為從合同，應(yīng)認(rèn)定無效。

最高法的上述判例，為我們維護(hù)保證人的合法權(quán)益提供了一種可靠的具備實(shí)際操作的訴訟方法。

在司法實(shí)踐中，貸款銀行工作人員與借款人惡意串通騙取銀行貸款的情況屢見不鮮，二者為了推脫自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，提前挖好坑，給保證擔(dān)保人一點(diǎn)蠅頭小利，誘使其簽訂保證擔(dān)保合同的情況比比皆是。

那么，一旦保證擔(dān)保人發(fā)現(xiàn)自己上當(dāng)受騙，要給借款人頂雷之時(shí)，不應(yīng)只拘泥于民商事訴訟的框架，還應(yīng)當(dāng)從刑法的角度進(jìn)行訴訟策略分析，這樣才能最大限度的維護(hù)自己的合法權(quán)益。

正如本文開篇所提到的，我國民營企業(yè)家往往都會(huì)犯的一個(gè)錯(cuò)誤，把有限責(zé)任公司經(jīng)營成“無限”責(zé)任公司，保證責(zé)任是一種連帶責(zé)任，一旦借款人無法歸還銀行貸款，保證人就要代替其歸還銀行借款，有些企業(yè)家甚至以個(gè)人的名義連同自己的企業(yè)去承擔(dān)保證責(zé)任，這種瘋狂舉動(dòng)從律師角度實(shí)在難以理解，我經(jīng)常會(huì)問案件的委托人，到底是多么大的利益誘惑使你拿出自己的身家性命為別人擔(dān)保？

企業(yè)如何防范保證責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

說一千道一萬，我們還是建議企業(yè)要建立內(nèi)部的合規(guī)審查制度，由專業(yè)團(tuán)隊(duì)審查企業(yè)對(duì)外簽訂的合同，評(píng)估法律風(fēng)險(xiǎn)，協(xié)助企業(yè)家進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)決策，完善的合規(guī)審查制度能最大限度的避免企業(yè)及企業(yè)家去承擔(dān)不必要的保證責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

震宇易浩法律服務(wù)平臺(tái) 孫濤律師 （原創(chuàng)）

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