作者：高云??

「?無訟按：紙上得來終覺淺，絕知此事要躬行。繼“如何審查”與“如何修改”之后，本文從締約中的強勢方、弱勢方修改合同的不同視角出發(fā)，傳授審改合同實戰(zhàn)技巧。」

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| ?功防策略

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同樣對待違約責(zé)任，優(yōu)勢方和劣勢方的策略不盡相同。

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對于優(yōu)勢方，在起草的合同文件當(dāng)中，一般會采取如下方法加強己方優(yōu)勢地位，取得盡量多的經(jīng)濟利益：

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寬以律己? 對于己方的違約行為作從寬處理，一般會采取合同條款當(dāng)中少加或不加優(yōu)勢方的義務(wù)內(nèi)容、設(shè)定違約責(zé)任通知、追究違約行為前的補救期限、對違約行為的抗辯權(quán)以及設(shè)定賠償限額，具體內(nèi)容可以參見上述的“結(jié)果為準(zhǔn)抑或原因為準(zhǔn)”的相應(yīng)介紹。

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嚴(yán)以待人? 對于對方的違約行為作從嚴(yán)認(rèn)定，包括：以行為結(jié)果判斷是否構(gòu)成違約行為而不考慮是否有過錯、對方一旦違約己方即可單方解除合同等，具體內(nèi)容可以參見上述的“結(jié)果為準(zhǔn)抑或原因為準(zhǔn)”的相應(yīng)介紹。

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保留單方解除權(quán)? 對出現(xiàn)不可抗力時，由己方?jīng)Q定是否解除合同。對于某些特定情況下，保留單方解除合同的權(quán)利。

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對于劣勢方，就優(yōu)勢方起草的合同條款的攻防策略常用方法有三：

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不符合法律規(guī)定?根據(jù)法律的強制性規(guī)定或立法原則，主張優(yōu)勢方起草的某些條款不合法；

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不符合交易慣例?根據(jù)行業(yè)內(nèi)或雙方以往的交易慣例，主張優(yōu)勢方起草的某些條款不符合交易慣例；

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不符合公平對等原則?對于優(yōu)勢方起草的某些條款，主張應(yīng)當(dāng)同時適用于雙方，而不僅僅限制劣勢方。

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【案例：劣勢方如何修訂優(yōu)勢方起草的合同條款】

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《合同與法律咨詢文書制作技能》一書的作者呂立山律師在其書中提供了這樣一個例子：

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中國長城公司向美國硅谷公司購買高端路由器設(shè)備，硅谷公司為保護自己的利益和控制風(fēng)險，堅持在合同當(dāng)中加入免責(zé)條款，鑒于長城公司購買設(shè)備的意愿較為強烈，市場上并無其他更多選擇，所以在這一點上長城公司處于劣勢，如何應(yīng)對這一問題呢？

呂律師提供了如下幾種條款的修改理由和建議供客戶參考：

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首先，以交易條件應(yīng)當(dāng)對雙方公平為由，主張免責(zé)條款對雙方同時適用，即“我們可以堅持該免責(zé)條款對雙方均有效力，即它既保護硅谷又保護長城免予承擔(dān)利潤損失的責(zé)任”；

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其次，以我國《合同法》53條規(guī)定為由，收窄免責(zé)條款的適用范圍，即“應(yīng)當(dāng)規(guī)定任何故意的違法行為或重大過失給財產(chǎn)帶來的損失以及人身傷害不能設(shè)定責(zé)任上限或者予以排除”；

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其三，以國際慣例為由，規(guī)定免責(zé)條款的例外情況，即“可以主張他們在知識產(chǎn)權(quán)賠償條款下的義務(wù)也是不能以任方式設(shè)定上限或加以限制。這是因為這些責(zé)任產(chǎn)生于硅谷對第三方知識產(chǎn)權(quán)的侵犯，只有硅谷為其不當(dāng)行為承擔(dān)完全責(zé)任才是公平的。這在國外是普遍的做法。”

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| ?平衡利益

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合同應(yīng)該實現(xiàn)的目標(biāo)絕對不是實現(xiàn)交易雙方的權(quán)利平等，而是利益平衡。以追求商業(yè)利潤為目標(biāo)所達成的合同，重點不在于追求所謂形式或?qū)嵸|(zhì)上的公平和正義，而在于通過交換獲得利益上的平衡。所以，在修訂合同當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)放棄給客戶追求絕對的權(quán)利平等，例如對于某些不公平條款，僅僅出于公平理念堅決不同意接受不是好事，而應(yīng)當(dāng)將注意力集中到假設(shè)放棄這種權(quán)利平等是否能夠換取相應(yīng)的商業(yè)利益上來。所以，對于合同表述或?qū)懛ㄉ系牟町?，通常作為合同雙方的利益平衡的博弈：

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寫法上的差異。就甲方向乙方付款這一環(huán)節(jié)，在合同當(dāng)中可以有兩種表述方法，一是收款人（乙方）為主的寫法：“在乙方收齊甲方支付的所有款項之日起，……”，二是付款人（甲方）為主的寫法：“在甲方向乙方付清所有款項之日起，……”，兩者其實沒有差別，但效果不同。如果合同優(yōu)勢方是乙方，你作為乙方的律師，卻采用了第二種寫法，那只能代表你缺乏經(jīng)驗，不善于使用優(yōu)勢地位。

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語氣上的差異。有些合同初學(xué)者在寫作合同時，為強調(diào)規(guī)定的重要性，喜歡使用“必須、不得、嚴(yán)禁”之類的語氣強硬的詞語，實際上，這種寫法唯一可能的好處是討好客戶，有時候還會“拍馬屁拍到馬腿上”，更多時候會引起相對方的反感，得不償失。其實，使用“應(yīng)當(dāng)、有權(quán)、如果、不應(yīng)”等詞語能夠達到同樣的法律效果，但語氣較為溫和，實現(xiàn)的效果更好。

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例如：在一份購銷合同當(dāng)中，有如下約定：乙方必須嚴(yán)格按照合同規(guī)定的時間和地點移交貨物，否則將被視為嚴(yán)重違約。如果合同當(dāng)中已經(jīng)明確約定了交貨時間和地點，上述內(nèi)容已經(jīng)作為甲方義務(wù)寫入合同，再作上述約定就純屬多余。如果非要加上一條以示強調(diào)，可以在“乙方和承諾和保證”條款當(dāng)中作如下補充約定：乙方承諾按照合同規(guī)定的時間和地點移交貨物。

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篇幅和內(nèi)容上的差異。?由于合同雙方的關(guān)注重點和勢力地位不同，雙方的權(quán)利和責(zé)任在篇幅和重點上往往有所差異，作為優(yōu)勢方，要求合同篇幅冗長和權(quán)利責(zé)任規(guī)定詳盡，幾乎是必然之義。而作為劣勢方，不要太在意篇幅上的差異，這不重要！重要的是內(nèi)容，運用各種方法和技巧，盡量為自己爭取利益，例如合同當(dāng)中規(guī)定某些特定情況下，優(yōu)勢方應(yīng)當(dāng)免責(zé)的，那么就應(yīng)當(dāng)爭取在同樣或類似情況下，劣勢方也應(yīng)當(dāng)免責(zé)。劣勢方修訂合同有一個很簡單而很實用的技巧：優(yōu)勢方限制劣勢方的責(zé)任和義務(wù)不變，將雙方名字掉換過來即可。

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| ?表里如一

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（一）同一性原則

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在法律文書起草和修訂當(dāng)中被廣泛適用的一個重要規(guī)則——“同一性原則”，即同一意思必須使用同一詞語來表達，

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例如在一份《抵債資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同》當(dāng)中，就同一事實，初稿和定稿的描述方法對比如下：

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很明顯，初稿存在兩個問題：一是“合同”和“協(xié)議”兩個特定用詞混用；二是三個條款對于標(biāo)的房產(chǎn)的地址、名稱、數(shù)量分別有“××市××廣場一間店鋪”、“××廣場出租商鋪”和“本合同項下的××廣場商鋪一間”三種寫法，違反了“同一意思必須使用同一詞語來表達”的同一性原則。

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改寫方法是在定義條款部分增加一條關(guān)于“標(biāo)的房產(chǎn)”的定義，下文統(tǒng)一使用“標(biāo)的房產(chǎn)”這一特定名稱，就可以將全文統(tǒng)一起來。

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如何做到用詞準(zhǔn)確無誤？

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首先必須注意避免混淆特定的用詞。例如“定金”誤作“訂金”就是一個屢見不鮮的錯誤。此外，注意不同法律關(guān)系下，描述同一目標(biāo)的詞匯也有所區(qū)別，例如“股份”、“股權(quán)”和“出資”三個詞雖然所表示標(biāo)的物近似，但在我國法律當(dāng)中，這三個詞只能分別適用于不同性質(zhì)的法律主體。股份公司擁有的是“股份”而非“股權(quán)”，以該等主體起草的文件應(yīng)當(dāng)稱為《股份轉(zhuǎn)讓合同》。而有限公司擁有的是“股權(quán)”，以其為轉(zhuǎn)讓主體起草的合同則應(yīng)當(dāng)稱之為《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》；如果是三資企業(yè)，則首先應(yīng)當(dāng)稱為“出資”，然后可以在同一文件當(dāng)中定義為“亦稱股權(quán)”。

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其次，要時刻注意對關(guān)鍵詞組或短語下定義。什么樣的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)被定義？這經(jīng)常令人迷惑和把握不定，有個很簡單的原則：同樣的陳述如果超過2次，就應(yīng)該采用一個更為簡短的詞語將其定義。這當(dāng)中除了合同當(dāng)中多處被提及的法律關(guān)系主體、客體、標(biāo)的物等基本詞語外，還可以包括一些特定的事件、某一方采取的行為或者某些文件或者名詞的組合等關(guān)鍵性詞語，尤其是一些表述起來比較長的短語或詞組也應(yīng)作一簡短和明確的定義。將其定義的好處一是縮短合同篇幅，二是統(tǒng)一表達，以免理解不一致而引起爭議。這種方式在復(fù)雜合同的修訂工作當(dāng)中作用最為明顯。由于復(fù)雜合同往往經(jīng)過多次修改，如果同樣的陳述在合同各處重復(fù)出現(xiàn)，很容易表述不一致，而且一旦某處被修改，其他地方“掛一漏萬”忘記修改，整份合同就顯得很不嚴(yán)謹(jǐn)了。

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第三，用詞順序和句式應(yīng)當(dāng)作到：表述順序統(tǒng)一、陳述方式統(tǒng)一、句子元素位置統(tǒng)一，如下例：

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上述初稿寫法有不少錯誤，當(dāng)中最明顯的錯誤是對于關(guān)鍵詞的表述方式前后不一致，四個條款有四種表達，分別是：“保證運行數(shù)據(jù)”、“保證軟件系統(tǒng)”、“開發(fā)的軟件接口能”和“保證該軟件”；其次是句子元素和表述順序的前后不對稱，四個功能在先后順序上也欠缺考慮，讓人感覺非常不嚴(yán)謹(jǐn)。修訂要點包括：

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1. 在本條款開頭設(shè)定了“開發(fā)方保證軟件能夠?qū)崿F(xiàn)”作為表達的統(tǒng)一句式，下面四點分述具體功能，不再重復(fù)同一句式，既簡潔又不會產(chǎn)生歧義；

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2. 第1、2條為實現(xiàn)的功能，第2、3、4、5條統(tǒng)一使用“可以隨時”句式；

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3. 原來各條之間的表述順序欠缺考慮，現(xiàn)在按照軟件的基本功能（計算準(zhǔn)確）、特別功能（根據(jù)設(shè)定公式和甲方指示運行）以及預(yù)留功能（保證實現(xiàn)日后升級）作為表述順序，使五條功能之間的邏輯關(guān)系井然有序；

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4. 第1、2、3條的表述方式不夠清晰，詞語搭配有問題，因此逐一修改；為強調(diào)使用方的方便程序，將軟件功能使用前提統(tǒng)稱為“可以隨時”；

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5. 增加第4條是考慮到甲方在軟件完成開發(fā)之后，仍然有可能修改計算公式和貸款項目這兩個重要參考指標(biāo)，因此作了補充規(guī)定。

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（二）本土化原則

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在陳述方式上，需要注意防止簡單照抄外文表達句式，這會使你的表達方法變得稀奇古怪，不符合中文表達規(guī)范，例如：

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“一方簽署本協(xié)議并履行其在本協(xié)議項下的義務(wù)沒有并且不會導(dǎo)致其對其章程性文件的任何條款的違反。”

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這句話使用的是“導(dǎo)致……其對……的違反”結(jié)構(gòu)，有錯誤嗎？可以說沒有，但讀起來很費勁，原因是不符合常見的中文文書表達規(guī)范，這是直接照搬外文法律文書的語法結(jié)構(gòu)所造成的。比較符合中文文書表達規(guī)范的寫法如下：

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“一方簽署并履行本協(xié)議不會違反其自身章程性文件的任何條款?！?/p>

高云（本名汪宏杰），合同六法創(chuàng)始人，《民法典時代合同實務(wù)指南》主編。中國法學(xué)會法律文書研究會理事、中山大學(xué)法學(xué)院客座教授，廣州仲裁委員會仲裁員。1993年開啟法律從業(yè)生涯，主要從事企業(yè)投融資，并購重組和不良資產(chǎn)等業(yè)務(wù)，歷任多家律所主任，上市公司法務(wù)總監(jiān)，合規(guī)官等職務(wù)，先后出版《思維的筆跡》、《公司法實務(wù)指南》等13本法律實務(wù)暢銷作品。