高圣平｜論相對人審查義務(wù)視角下的公司擔(dān)保決議——基于《民法典》實施之后的裁判分歧
高圣平｜論相對人審查義務(wù)視角下的公司擔(dān)保決議——基于《民法典》實施之后的裁判分歧的展開和分析
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摘 要
公司擔(dān)保決議體現(xiàn)著公司內(nèi)部的擔(dān)保意思。相對人在接受公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保之時，負有審查法定代表人或者代理人所表達的擔(dān)保意思是否屬于公司真實意思的義務(wù)，如此，相對人自應(yīng)審查公司擔(dān)保決議以探知法定代表人的代表權(quán)限或者代理人的代理權(quán)限。作為一種法律行為，公司擔(dān)保決議仍然存在不成立、無效和可撤銷等效力瑕疵形態(tài)，但該效力上的瑕疵對于善意相對人基于對公司擔(dān)保決議的合理審查所訂立的擔(dān)保合同的效力并不發(fā)生影響。關(guān)聯(lián)擔(dān)保的決議機構(gòu)為股東（大）會；非關(guān)聯(lián)擔(dān)保的決議機構(gòu)取決于公司章程的規(guī)定，但公司章程只能在董事會與股東（大）會之間作出選擇，不得規(guī)定其他機構(gòu)或者個人決議或者決定公司擔(dān)保事項；公司章程未作相應(yīng)規(guī)定的，決議機構(gòu)為股東（大）會。在特定情形之下，即使沒有公司擔(dān)保決議，公司表意人表達的擔(dān)保意思亦為公司的真實意思，此時可豁免相對人對公司擔(dān)保決議的審查。
關(guān)鍵詞：公司擔(dān)保決議；公司擔(dān)保決議機構(gòu)；關(guān)聯(lián)擔(dān)保；合理審查；公司利益
有關(guān)公司擔(dān)保的理論爭議和裁判分歧，自本世紀初即引起學(xué)術(shù)界的廣泛關(guān)注。自《公司法》2005年全面修訂之后，圍繞著其中第16條的規(guī)范屬性及違反第16條規(guī)定的法律效果的爭論持續(xù)不斷。隨著2018年《最高人民法院關(guān)于審理公司為他人提供擔(dān)保糾紛案件適用法律問題的解釋（稿）》（以下簡稱《公司擔(dān)保解釋稿》）、2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《民商事審判會議紀要》）、2020年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔(dān)保制度解釋》）的漸次發(fā)布，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界就一些重大爭議問題逐漸達成共識。例如，《公司法》第16條系對法定代表人代表權(quán)限或者代理人代理權(quán)限的法定限制，僅在判斷法定代表人是否有擔(dān)保代表權(quán)、代理人是否有擔(dān)保代理權(quán)時才有意義。如此，在《民法典》第504條、第170條、第171條之下，相對人在與法定代表人、代理人等公司表意人訂立擔(dān)保合同，審查其代表權(quán)限、代理權(quán)限之時，《公司法》第16條所確立的公司擔(dān)保決議機制就成了判斷相對人善惡意的基礎(chǔ)。無論是關(guān)聯(lián)擔(dān)保還是非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，均須經(jīng)過公司決議程序而決定，法定代表人、代理人未經(jīng)公司決議程序擅自為他人債務(wù)提供擔(dān)保的，構(gòu)成越權(quán)代表、無權(quán)代理。無論是越權(quán)代表還是無權(quán)代理，其法律效果均在于，在未經(jīng)公司追認的情形下，擔(dān)保合同是否對公司發(fā)生效力，而不是擔(dān)保合同是否有效。隨之而來的進一步爭議則更加細化。例如，公司擔(dān)保決議何以具有對外效力？如其存在瑕疵，對擔(dān)保合同會產(chǎn)生什么影響？如何認定適格的公司擔(dān)保決議？在什么情形之下可以豁免提交和審查公司擔(dān)保決議？在《民法典》和《民法典擔(dān)保制度解釋》實施之后，裁判分歧仍然不在少數(shù)。本文作者擬就此展開討論，以求教于同仁。
一、公司擔(dān)保決議的法律意義
《公司法》第16條的立法邏輯是在形式上規(guī)制公司的擔(dān)保行為，慮及實質(zhì)上的結(jié)果正義。關(guān)于公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保，《公司法》第16條的核心是經(jīng)由對公司擔(dān)保意思形成的程序控制以限制法定代表人的代表權(quán)限和代理人的代理權(quán)限，這種限制就關(guān)聯(lián)擔(dān)保表現(xiàn)為法律直接對公司擔(dān)保決議程序的限制，就非關(guān)聯(lián)擔(dān)保則表現(xiàn)為由法律授權(quán)公司章程對公司擔(dān)保決議程序進行限制。對于《公司法》第16條而言，審視問題的視角不同，該條在規(guī)范體系中的定位也就不同。
（一）公司擔(dān)保決議：公司擔(dān)保意思的形成
從公司治理的內(nèi)部視角觀察，《公司法》第16條是關(guān)于公司擔(dān)保意思形成程序的規(guī)范。公司無法如自然人那樣自然地形成自己的意思，決議就成了公司以會議形式形成意思的一種必要機制。在公司治理結(jié)構(gòu)中，股東（大）會即為其意思形成機構(gòu)（權(quán)力機構(gòu)），而董事會僅為其意思表達機構(gòu)（執(zhí)行機構(gòu)）。準此，公司擔(dān)保意思的形成機構(gòu)本是股東（大）會，但股東（大）會可以通過公司章程將形成公司擔(dān)保意思的權(quán)力授予董事會。這正是《公司法》第16條第2款將關(guān)聯(lián)擔(dān)保的決議機構(gòu)規(guī)定為股東（大）會，第1款將非關(guān)聯(lián)擔(dān)保的決議機構(gòu)委由公司章程在股東（大）會和董事會之間作出選擇的法理基礎(chǔ)。公司通過其股東（大）會或者董事會而作出決議相當于自然人意思表示過程中的意思形成階段，通過公司擔(dān)保決議，公司形成了自己的擔(dān)保意思。
《民法典》及《民法典擔(dān)保制度解釋》實施之后，仍有裁判觀點認為，公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保是否經(jīng)股東（大）會或者董事會決議，屬于公司內(nèi)部控制程序，與公司從事?lián)＝灰椎南鄬θ瞬粦?yīng)受該內(nèi)部控制程序的約束。對公司擔(dān)保決議，相對人不負審查義務(wù)，否則將嚴重影響交易安全，有違誠信及公平。因此，公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保是否經(jīng)股東（大）會或者董事會決議，不影響擔(dān)保合同的效力。這一觀點在《民法典擔(dān)保制度解釋》相關(guān)條文已經(jīng)確定地以“代表權(quán)限制說”為解釋基礎(chǔ)的情形之下，值得商榷。該觀點將公司擔(dān)保決議的效力局限在公司內(nèi)部，尚未慮及公司擔(dān)保決議決定著公司內(nèi)部擔(dān)保意思的形成，決定著法定代表人的擔(dān)保代表權(quán)限和/或代理人的擔(dān)保代理權(quán)限，片面強調(diào)了對公司擔(dān)保債權(quán)人的保護，而嚴重忽視了對公司其他債權(quán)人和公司利益的保護，使得立法者規(guī)范公司擔(dān)保行為、保護公司合法權(quán)益的目的難以實現(xiàn)。相對人善意無過失地相信法定代表人具有擔(dān)保代表權(quán)限或者代理人具有擔(dān)保代理權(quán)限，這是其獲得交易安全保護的基本前提。
公司內(nèi)部形成的意思尚須表示于外部，并為相對人所知悉。公司擔(dān)保決議本身并非當然地產(chǎn)生對外表示的效果，這正是代表與代理制度所負載的功能價值。在我國，董事會雖是對外表達公司內(nèi)部意思的機構(gòu)，但就意思表達機構(gòu)如何對外代表法人，我國法上的制度安排頗為特殊。一是，依據(jù)《民法典》第61條第2款的規(guī)定，法定代表人是公司的表意人，在法律和公司章程規(guī)定的范圍內(nèi)享有概括代表權(quán)，其以法人名義從事的民事活動所產(chǎn)生的法律后果由法人承受。二是，依據(jù)《民法典》第170條第1款的規(guī)定，職務(wù)代理人就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項取得了公司的概括授權(quán)，自可充任公司的表意人，其以公司的名義實施的民事法律行為對公司發(fā)生效力。三是，依據(jù)《民法典》第161條第1款、第162條的規(guī)定，代理人亦可充任公司的表意人，其在代理權(quán)限內(nèi)，以公司的名義實施的法律行為對公司發(fā)生效力。如此一來，公司與第三人發(fā)生民事法律關(guān)系，須借助法定代表人的代表行為或者代理人的代理行為。因此，公司決議只有在影響代表權(quán)或者代理權(quán)之時，才能同時影響公司與他人之間法律行為的效力，才可能有對外效力。
值得注意的是，僅在擔(dān)保合同或者擔(dān)保承諾書中記載公司董事會或者股東（大）會已就本項擔(dān)保作出了決議，并不足以表明公司已經(jīng)形成擔(dān)保意思，尚須結(jié)合公司擔(dān)保決議予以判斷。相反的裁判觀點認為，公司雖未提交董事會或者股東（大）會同意為他人債務(wù)提供擔(dān)保的相關(guān)決議，但相對人基于公司作出的“該擔(dān)保已經(jīng)過本公司股東會會議決議通過”等表述，已經(jīng)對公司擔(dān)保事項進行了審查，而相對人對公司擔(dān)保決議內(nèi)容的審查只須盡到必要的注意義務(wù)即可?；诤贤刨嚴娴谋Ｗo原則，應(yīng)當認定擔(dān)保合同對公司發(fā)生效力。本文作者對此不敢茍同。擔(dān)保合同或者擔(dān)保承諾書中關(guān)于案涉擔(dān)保已經(jīng)董事會或者股東（大）會決議的記載，僅為公司表意人表達出來的意思，但公司內(nèi)部是否形成了擔(dān)保意思，尚不得而知?；诠緭?dān)保決議形成公司內(nèi)部擔(dān)保意思的功能，上述記載并不足以使相對人產(chǎn)生對公司擔(dān)保意思已經(jīng)形成的信賴。
（二）公司擔(dān)保決議：法定代表人代表權(quán)限與代理人代理權(quán)限的來源
在法定代表人作為表意人之時，公司法定代表人的身份通常構(gòu)成其享有概括代表權(quán)的外觀。盡管存在法定代表人表達的意思與公司意思不一致的情形，相對人基于法定代表人的身份外觀即足以信賴法定代表人所表達的意思為公司的意思，相對人僅依公司印章、法定代表人簽名和/或蓋章即可主張相關(guān)合同對公司發(fā)生效力。但就公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保而言，若欠缺公司擔(dān)保決議，法定代表人所表示的意思就不一定是公司的真實意思?；凇豆痉ā返?6條的規(guī)定，《民商事審判會議紀要》第17條強調(diào)，擔(dān)保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。對外簽訂擔(dān)保合同的權(quán)限就不在法定代表人的概括代表權(quán)范圍內(nèi)。正是基于此，《民商事審判會議紀要》與《民法典擔(dān)保制度解釋》才認為，從公司對外交往的視角來看，《公司法》第16條就是對法定代表人代表權(quán)限的法定限制?！斑m格的公司擔(dān)保決議”+“法定代表人的身份”才是相對人對法定代表人所表達的意思即為公司意思產(chǎn)生信賴的基礎(chǔ)。欠缺公司擔(dān)保決議，僅有法定代表人的代表權(quán)外觀并不能使相對人對公司擔(dān)保意思產(chǎn)生信賴，法定代表人代表公司簽訂擔(dān)保合同即構(gòu)成越權(quán)代表。
在代理人作為表意人之時，代理人的代理權(quán)來自于公司的代理權(quán)授予行為。在通常情形之下，相對人基于代理人的代理證書（授權(quán)委托書）、職務(wù)身份的權(quán)利外觀，即可認為代理人所傳達的意思即為公司的真實意思，相對人與代理人之間的合同自然也就對公司發(fā)生效力。與此不同的是，在公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保的情形，欠缺公司擔(dān)保決議所表達的公司意思，即使存在公司對代理人的代理權(quán)授予行為，代理人仍未取得代理公司與相對人簽訂擔(dān)保合同的代理權(quán)限。從相對人的視角，“適格的公司擔(dān)保決議”+“代理人的代理證書”才是相對人對代理人所傳達的意思即為公司意思的信賴基礎(chǔ)。僅當公司針對特定的擔(dān)保事項作出適格的公司擔(dān)保決議，以及代理人擁有該特定擔(dān)保的代理權(quán)限時，代理人與相對人簽訂的擔(dān)保合同在法律效果上才能歸屬于公司，產(chǎn)生有權(quán)代理的法律后果。
（三）公司擔(dān)保決議瑕疵對于擔(dān)保合同效力的影響
公司擔(dān)保決議，是股東或者董事在既定的規(guī)則下行使表決權(quán)，集合個體意思而形成的公司團體意思，屬于形成公司內(nèi)部意思的法律行為。在我國實定法上，公司擔(dān)保決議的瑕疵體現(xiàn)為不成立、無效、可撤銷。其一，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》（法釋〔2020〕18號修正，以下簡稱《公司法解釋（四）》）第5條的規(guī)定，未召開股東（大）會會議或者董事會會議，會議未對擔(dān)保決議事項進行表決，出席會議的人數(shù)或者股東所持表決權(quán)未達到《公司法》或者公司章程規(guī)定的最低要求，表決結(jié)果未達到《公司法》或者公司章程規(guī)定的通過比例，均將導(dǎo)致公司擔(dān)保決議的不成立。上述議事方式和表決程序上的瑕疵，將導(dǎo)致公司意思無法形成，也就難以認定公司擔(dān)保決議成立。其二，依據(jù)《公司法》第22條第1款的規(guī)定，公司擔(dān)保決議的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的，無效?！豆痉ā返?6條第1款、第2款均系為防止控股股東、法定代表人或者個別董事濫用權(quán)利，而對公司擔(dān)保決議行為主體的限制。決議行為的主體作為法律行為構(gòu)成要件中的當事人要素，當屬決議內(nèi)容之一，因此，在解釋上，該兩款的規(guī)定系對決議行為“內(nèi)容”的控制，違之，將導(dǎo)致公司擔(dān)保決議無效。其三，依據(jù)《民法典》第85條前句、《公司法》第22條第2款的規(guī)定，股東（大）會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者公司擔(dān)保決議的內(nèi)容違反公司章程的，股東可以請求人民法院撤銷該公司擔(dān)保決議。
公司擔(dān)保決議不成立、被認定無效或者被撤銷，公司內(nèi)部的擔(dān)保意思即未形成，法定代表人或者代理人所表示的公司擔(dān)保意思即與公司的真實意思不一致。針對此種情形，有觀點認為，關(guān)于違反《公司法》第16條的擔(dān)保合同的效力，應(yīng)先判斷公司擔(dān)保決議的效力，如在公司擔(dān)保決議被認定無效或被撤銷后，再根據(jù)相對人的善惡意來判斷擔(dān)保合同的效力。出于保護善意相對人和維護交易安全的考慮，《民法典》第85條后句規(guī)定，營利法人依據(jù)該被撤銷的決議與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響。學(xué)說和裁判進一步擴張了本條的文義，將決議無效的情形亦包括在內(nèi)?！豆痉ń忉專ㄋ模返?條更是明確指出：“股東會或者股東大會、董事會決議被人民法院判決確認無效或者撤銷的，公司依據(jù)該決議與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響?！边@里的“不受影響”，就公司擔(dān)保而言，系指公司表意人根據(jù)公司擔(dān)保決議與善意相對人簽訂的擔(dān)保合同（形成的民事法律關(guān)系）的法律后果歸屬于公司，公司不能以公司擔(dān)保決議的無效或者被撤銷對抗善意相對人。適用上述兩條的關(guān)鍵在于對相對人善惡意的認定。此處的“善意”，是指相對人在與公司訂立擔(dān)保合同之時不知道也不應(yīng)當知道公司擔(dān)保決議存在無效和可撤銷的事由。但這兩條均未涉及公司擔(dān)保決議未成立的情形。
基于《民法典》第504條的規(guī)定，《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條強調(diào)，在與公司訂立擔(dān)保合同時，相對人應(yīng)通過對公司擔(dān)保決議的合理審查來判斷法定代表人所表達的公司擔(dān)保意思是否為公司的真實意思，并進而確定法定代表人是否有代表公司簽訂擔(dān)保合同的權(quán)限。這里的“合理審查”既非寬松的“形式審查”，也非嚴苛的“實質(zhì)審查”，而是“審慎的形式審查”。由此而決定，相對人并非僅就公司擔(dān)保決議進行形式上的審查，而應(yīng)結(jié)合公司章程和其他文件審查公司擔(dān)保決議是否由有權(quán)機構(gòu)作出，公司擔(dān)保決議的簽字人員和表決權(quán)比例是否符合法律和公司章程的規(guī)定，擔(dān)保數(shù)額是否超過公司章程的限制。至于會議召集程序、表決方式等則不在審查范圍之內(nèi)。相對人是否知道或者應(yīng)當知道法定代表人超越權(quán)限，決定著其主觀上的善惡意。所謂善意，是指相對人在訂立擔(dān)保合同時經(jīng)合理審查不知道或者不應(yīng)當知道法定代表人超越權(quán)限。此種善惡意又決定了擔(dān)保合同對公司是否發(fā)生效力。相對人如未善盡合理審查義務(wù)，其對虛假擔(dān)保外觀不具有信賴基礎(chǔ)，不能構(gòu)成善意第三人，進而擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力。
由此可見，《民法典》第85條后句和《公司法解釋（四）》第6條所稱善意，與《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條所稱善意的內(nèi)容并不一致。兩者之間有重合，也有不同。例如，公司擔(dān)保決議不是由適格決議機構(gòu)作出，將導(dǎo)致公司擔(dān)保決議的無效。相對人基于該公司擔(dān)保決議與公司簽訂擔(dān)保合同，既屬應(yīng)當知道法定代表人超越權(quán)限，也屬應(yīng)當知道公司擔(dān)保決議無效。此際，依據(jù)《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條的規(guī)定，擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力；依據(jù)《民法典》第85條后句和《公司法解釋（四）》第6條的規(guī)定，公司擔(dān)保決議的無效則對擔(dān)保合同的效力產(chǎn)生影響。再如，基于未達到法定或者章定的通過比例的公司擔(dān)保決議，相對人與公司簽訂擔(dān)保合同，屬于應(yīng)當知道法定代表人超越權(quán)限，擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力，但是否同時構(gòu)成非為《民法典》第85條后句和《公司法解釋（四）》第6條所稱善意，則不無疑問。會議的表決結(jié)果未達到法定或者章定的通過比例，屬于公司擔(dān)保決議不成立的情形，并不屬于公司擔(dān)保決議無效或者可撤銷事由。此時，《民法典》第85條后句和《公司法解釋（四）》第6條應(yīng)被類推適用。例如，在形式上，會議的表決結(jié)果已經(jīng)達到法定或者章定的通過比例，但其中之一董事或者股東的簽名系偽造，如缺少這一董事或者股東的同意，會議的表決結(jié)果將達不到該比例。此際，公司擔(dān)保決議將不成立，但該偽造的簽名與備案樣本之間真假難辨，非經(jīng)司法鑒定即無法判斷，相對人已盡合理審查義務(wù)仍無法探知其系偽造，應(yīng)認可相對人主觀上系善意。即使事后公司擔(dān)保決議被認定不成立，對擔(dān)保合同的效力亦不發(fā)生影響。
綜上所述，只要相對人善盡合理審查義務(wù)并未發(fā)現(xiàn)公司擔(dān)保決議存在效力上的瑕疵，即足以認定相對人在主觀上是善意，這一善意既是不知道也不應(yīng)當知道法定代表人超越權(quán)限，也是不知道也不應(yīng)當知道公司擔(dān)保決議存在不成立、無效和可撤銷的事由。如此，擔(dān)保合同對公司發(fā)生效力，若進一步也不存在令其無效的事由，擔(dān)保合同有效。即使此后公司擔(dān)保決議被認定不成立、無效或者被撤銷，亦對擔(dān)保合同的效力不發(fā)生影響。
二、適格公司擔(dān)保決議的判斷：以公司擔(dān)保決議機構(gòu)的確定為中心
公司擔(dān)保決議是法定代表人代表權(quán)限與代理人代理權(quán)限的來源，相對人在接受公司提供的擔(dān)保之時，其審查對象也就集中在了公司擔(dān)保決議。在“合理審查”的標準之下，相對人尚須對公司提交的公司擔(dān)保決議是否適格進行審查。在《民法典》和《公司法》之下，適格的公司擔(dān)保決議是適格的決議機構(gòu)按照法律和章程規(guī)定的議事方式和表決程序所作出的決議，具體包括：決議機構(gòu)適格；決議形式適格（組織召開會議，規(guī)定人數(shù)以上的成員參加會議，會議成員就某一事項作出表決，表決權(quán)比例達到規(guī)定的要求）；決議內(nèi)容不違反強行法。本文僅關(guān)注公司擔(dān)保決議機構(gòu)，至于決議形成、內(nèi)容是否適格，并非其中所有要素均在相對人的合理審查范圍之內(nèi)。
對于非關(guān)聯(lián)擔(dān)保的決議機構(gòu)，《公司法》第16條的表述是“依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議”，以此給予公司更多的自治空間，但也由此形成了法律漏洞：其一，在公司章程沒有規(guī)定時，公司是否有擔(dān)保能力？如有，應(yīng)由董事會還是股東（大）會決議？抑或無須決議？其二，公司章程是否可以規(guī)定由董事會和股東（大）會之外的其他機構(gòu)決議或者個人決定？其三，在公司章程規(guī)定由董事會決議時，直接由股東（大）會決議是否有效？其四，在公司章程規(guī)定由股東（大）會決議時，直接由董事會決議是否有效？對于關(guān)聯(lián)擔(dān)保的決議機構(gòu)，《公司法》第16條第2款明確限制為股東（大）會，但何為關(guān)聯(lián)擔(dān)保？是否僅限于為公司股東和實際控制人提供擔(dān)保的情形？實際控制人如何認定？這些問題不無解釋上的疑問。
（一）公司章程未予規(guī)定時非關(guān)聯(lián)擔(dān)保決議機構(gòu)的確定
《公司法》第16條第1款及相關(guān)條文的文義并不表明公司章程必須就公司擔(dān)保決議機構(gòu)作出規(guī)定。其一，在《公司法》第25條第1款、第81條關(guān)于公司章程的“應(yīng)當記載事項”的規(guī)定中，并無公司擔(dān)保的相關(guān)內(nèi)容。在解釋上，公司擔(dān)保決議機構(gòu)等應(yīng)屬“股東（大）會會議認為需要規(guī)定的其他事項”。其二，在《公司法》第37條、第46條、第98條、第108條第3款關(guān)于股東（大）會和董事會的法定職權(quán)的規(guī)定中，亦無公司擔(dān)保事項。在解釋上，公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保的決定權(quán)應(yīng)屬“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”。值得注意的是，在目前強監(jiān)管的態(tài)勢之下，《上市公司監(jiān)管指引第8 號——上市公司資金往來、對外擔(dān)保的監(jiān)管要求》（中國證券監(jiān)督管理委員會公告〔2022〕26號，以下簡稱《上市公司資金往來、對外擔(dān)保監(jiān)管指引》）禁止公司章程保持“沉默”，上市公司章程必須要規(guī)定公司擔(dān)保決議機構(gòu)。但就非上市公司所提供的非關(guān)聯(lián)擔(dān)保而言，在公司章程未就公司擔(dān)保決議機構(gòu)作出規(guī)定的情形之下，將產(chǎn)生何種法律后果，在學(xué)說和實務(wù)中一直存在爭議。
第一種觀點認為，就非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，如公司章程未作規(guī)定，公司即不具有擔(dān)保權(quán)利能力，其法律效果相當于公司章程明確禁止公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保。第二種觀點認為，公司章程未就非關(guān)聯(lián)擔(dān)保作出規(guī)定之時，相對人無須審查公司擔(dān)保決議。公司沒有對案涉擔(dān)保召開股東（大）會或者董事會會議來討論決定，這屬于其自身過錯，不能以其自身過錯而要求相對人承擔(dān)風(fēng)險。第三種觀點認為，就非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，《公司法》第16條規(guī)定了相對人的最低注意義務(wù)，只要相對人在接受公司提供的擔(dān)保時審查了擔(dān)保人的公司擔(dān)保決議即可，至于該決議是由董事會抑或股東（大）會作出，則非所問。基于法政策或價值考量，此際由董事會作出決議更符合交易效率的要求。第四種觀點認為，既然公司章程未作規(guī)定，即可認為股東并未通過公司章程授權(quán)董事會對公司擔(dān)保問題作出決議，董事會自無公司擔(dān)保決策權(quán)，而由股東（大）會作為公司擔(dān)保決議機構(gòu)。本文作者堅持第四種觀點。
第一，公司章程未規(guī)定公司擔(dān)保決議機構(gòu)，并不表明否定公司的擔(dān)保能力。依據(jù)《公司法》第16條和第148條的規(guī)定，公司擔(dān)保決議機構(gòu)決定著公司是否可以為他人提供擔(dān)保。這本身即已表明，《公司法》承認了公司的擔(dān)保能力，只不過，基于公司擔(dān)保行為的特殊性，公司擔(dān)保意思的形成應(yīng)有一定的程序限制，不能據(jù)此直接推導(dǎo)出公司不具備擔(dān)保能力的結(jié)論。相反，只有在公司具有擔(dān)保能力的前提之下，法定代表人、代理人方可具備相應(yīng)的代表或者代理權(quán)限；在未經(jīng)公司擔(dān)保決議機構(gòu)決議的情形下，則會出現(xiàn)公司有擔(dān)保能力但法定代表人、代理人欠缺相應(yīng)代表權(quán)限或者代理權(quán)限的情況。
第二，“無論章程是否對決議機關(guān)作出規(guī)定，均不能免除公司對外擔(dān)保時必經(jīng)的決議程序?！薄豆痉ā返?6條將公司擔(dān)保決議機構(gòu)規(guī)定為董事會或者股東（大）會，以股東（大）會的資本民主和董事會的人頭民主來體現(xiàn)公司治理的集體決定功能，意在從根本上遏制公司決議的專斷，扭轉(zhuǎn)肆意擔(dān)保的混亂局面。《公司法》第16條第1款規(guī)定，公司章程僅得在董事會與股東（大）會之間作出選擇?；诖?，這一“章程限制”也是一種“法定限制”。公司章程未規(guī)定公司擔(dān)保決議機構(gòu)，并不意味著無須公司擔(dān)保決議即可形成公司擔(dān)保意思。
第三，公司章程未規(guī)定公司擔(dān)保決議機構(gòu)的，公司擔(dān)保決議機構(gòu)的確定關(guān)涉公司內(nèi)部的分權(quán)制衡機制。股東（大）會是公司擔(dān)保意思的形成機構(gòu)，已如前述，在公司章程未將本該由股東（大）會決議的事項授予董事會的情形之下，僅能認為公司擔(dān)保意思的形成機構(gòu)仍為股東（大）會。進一步的疑問在于，在股東（大）會與董事會的分權(quán)制衡機制之下，在解釋上是否可以認為《公司法》關(guān)于公司機構(gòu)職權(quán)的規(guī)定已經(jīng)將公司擔(dān)保事項概括性地授予董事會？《公司法》第16條的規(guī)制邏輯在于，擔(dān)保行為是無償行為，公司無法從擔(dān)保行為中營利，為他人債務(wù)提供擔(dān)保也就非屬常規(guī)的經(jīng)營行為，其決策權(quán)原則上由股東（大）會行使，如公司章程規(guī)定由董事會決定公司擔(dān)保事項，本質(zhì)上亦屬股東（大）會對董事會的特別授權(quán)。若公司章程未就公司擔(dān)保事項作出明確的權(quán)限劃分，即表明股東（大）會并未授權(quán)董事會就此作出決策，此際應(yīng)按照股權(quán)主權(quán)思想，將該事項解釋為股東（大）會的職權(quán)范圍內(nèi)的事項。
（二）公司章程規(guī)定由其他機構(gòu)決議或者個人決定的效力
《公司法》第16條第1款前段規(guī)定：“公司……為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議”。由此可見，這里雖然允許公司章程就公司擔(dān)保決議機構(gòu)作出選擇，從表面上看，這似乎是對公司內(nèi)部的授權(quán)，是任意性的，但按照該規(guī)定，公司章程只能在兩者之間“二選一”，而不得選擇由其他機構(gòu)或者個人決議或者決定，這實質(zhì)是強制性的?！豆痉ā返?48條第1款第3項規(guī)定，董事、高級管理人員不得“違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意……以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)?！?。這進一步表明，公司擔(dān)保決議機構(gòu)只能是董事會或者股東（大）會。
裁判實踐中有觀點認為，“公司章程將大額擔(dān)保授權(quán)由董事會決議，無需股東會決議，‘舉重以明輕’，更小金額的擔(dān)保也就更沒有理由需要程序繁瑣的股東會決議。按反推解釋，公司章程既然只規(guī)定大額擔(dān)保需要董事會決議，沒有規(guī)定的更小金額擔(dān)保需要董事會決議，即是概括授權(quán)法定代表人代表公司簽署”。這就意味著，公司章程可以規(guī)定公司擔(dān)保事項由法定代表人決定。正如前述，章程自由受到一定程度的限制?！豆痉ā返?6條第1款是對公司擔(dān)保決議這一法律行為的內(nèi)容的控制，公司章程在董事會與股東（大）會之外另行指定其他機構(gòu)決議或者個人決定公司擔(dān)保事項，超出了法律賦予公司章程的權(quán)限，即應(yīng)依據(jù)《公司法》第22條第1款的規(guī)定認定相應(yīng)公司擔(dān)保決議為無效。值得注意的是，如公司章程明確約定公司不設(shè)股東會，公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保須經(jīng)股東以特別決定審議通過，不屬于“公司章程規(guī)定由其他機構(gòu)決議或者個人決定”的情形，相對人自應(yīng)審查股東的特別決定。
（三）公司章程規(guī)定非關(guān)聯(lián)擔(dān)保的決議機構(gòu)為股東（大）會，但改由董事會作出決議的效力
如公司章程規(guī)定非關(guān)聯(lián)擔(dān)保由股東（大）會決議，說明公司擔(dān)保的決策權(quán)為公司所有者保留，并未授予董事會行使。即使董事會作出了同意擔(dān)保的決議，亦未形成公司擔(dān)保意思，法定代表人也未獲得有效授權(quán)?！豆緭?dān)保解釋稿》第3條第2款曾指出：“公司章程規(guī)定公司為他人提供擔(dān)保由股東會或股東大會作出決議的，相對人僅舉證證明擔(dān)保經(jīng)董事會決議同意并主張擔(dān)保合同對公司發(fā)生效力的，人民法院不予支持。”但《民商事審判會議紀要》第18條第1款改變了這一觀點，其指出：“無論章程規(guī)定決議機關(guān)為董事會還是股東（大）會，根據(jù)《民法總則》第61條第3款關(guān)于‘法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人’的規(guī)定，只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔(dān)保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應(yīng)當認定其構(gòu)成善意，但公司能夠證明債權(quán)人明知公司章程對決議機關(guān)有明確規(guī)定的除外?！奔扔胁门卸嘁浴睹裆淌聦徟袝h紀要》第18條第1款所持的司法態(tài)度作為論理基礎(chǔ)。
本文作者對此不敢茍同?！睹穹倓t》第61條第3款（現(xiàn)《民法典》第61條第3款）僅適用于對法定代表人代表權(quán)的約定限制的情形，而《公司法》第16條系對法定代表人代表權(quán)的法定限制，前者并無適用余地。在通說認為相對人在接受公司提供擔(dān)保之時應(yīng)將公司章程納入合理審查范圍的前見之下，公司章程中關(guān)于公司擔(dān)保決議機構(gòu)的規(guī)定自應(yīng)屬于相對人知道或者應(yīng)當知道的內(nèi)容。如公司章程規(guī)定的非關(guān)聯(lián)擔(dān)保的決議機構(gòu)為股東（大）會，相對人接受董事會決議通過的公司擔(dān)保，其在主觀上即非善意。正是基于此，《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條雖然在《民法典》第504條之外同時將《民法典》第61條作為公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保的效果歸屬的解釋基礎(chǔ)，但起草者仍然認為，《民商事審判會議紀要》第18條原來所持的司法態(tài)度應(yīng)予轉(zhuǎn)變，在公司章程明確規(guī)定公司擔(dān)保決議機構(gòu)為股東（大）會的情況下，相對人僅接受董事會決議的，不能認定其為善意。
在我國公司治理普遍不規(guī)范的情形之下，董事會和股東（大）會之間并非涇渭分明。在公司應(yīng)提交股東（大）會決議，但僅提交董事會決議的情形之下，如股東（大）會和董事會的組成人員高度重合，在董事會決議上簽章的董事就是公司的股東。此時，計算其中有表決權(quán)的股東所持表決權(quán)，如已達到法律和公司章程規(guī)定的比例，亦可認定決議適格。
（四）公司章程規(guī)定非關(guān)聯(lián)擔(dān)保的決議機構(gòu)為董事會，但改由股東（大）會作出決議的效力
公司擔(dān)保本屬于股東（大）會的決策事項，即使是公司章程規(guī)定由董事會進行決議，若股東（大）會又對特定的擔(dān)保事項作出決議，有兩種解釋路徑：一種是認定公司同意或者追認擔(dān)保。股東（大）會本屬公司的最高權(quán)力機關(guān)，在董事會未作出決議的情形之下，法定代表人的擔(dān)保代表權(quán)限經(jīng)由有效的股東（大）會決議得以授予或者追認。公司章程規(guī)定公司擔(dān)保決議由董事會作出的，根據(jù)“舉輕以明重”的解釋規(guī)則，股東（大）會決議當然也是適格決議。另一種為股東（大）會修改了公司章程，并在此事項上收回了對董事會的概括授權(quán)。不過，《公司法》第43條、第103條規(guī)定，股東（大）會作出修改公司章程的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。在股東（大）會自行對公司擔(dān)保作出決議時，同意提供擔(dān)保的股東所持表決權(quán)須達到修改公司章程的法定要求，以此尊重公司法的組織法特征。
（五）關(guān)聯(lián)擔(dān)保的決議機構(gòu)
依據(jù)《公司法》第16條第2款的規(guī)定，關(guān)聯(lián)擔(dān)保的決議機構(gòu)為股東（大）會。法定代表人未經(jīng)股東（大）會決議，僅經(jīng)董事會決議的，其對外簽署的擔(dān)保合同均構(gòu)成越權(quán)代表。在法律規(guī)定如此明確的情況下，未審查股東（大）會決議就簽訂擔(dān)保合同的相對人非為善意。這一規(guī)定不得由公司章程或者內(nèi)部決議而違反。有裁判觀點認為，《公司法》第16條第2款的立法本意在于“限制公司主體行為，防止公司實際控制人或者高級管理人員損害公司、小股東或其他債權(quán)人利益，故其實質(zhì)是內(nèi)部控制程序，不能以此約束相對人”。雖然關(guān)聯(lián)擔(dān)保必須經(jīng)股東（大）會決議，但在股東（大）會通過公司章程授權(quán)董事會就此作出決議的情形之下，相對人對董事會決議進行了合理審查即足以證明其善意。本文作者認為，此類裁判是基于此前將《公司法》第16條理解為調(diào)整公司治理機構(gòu)等內(nèi)部關(guān)系的規(guī)范的結(jié)果，《民商事審判會議紀要》和《民法典擔(dān)保制度解釋》已經(jīng)確定地以“代表權(quán)限制說”作為相關(guān)裁判規(guī)則的解釋基礎(chǔ)，上述裁判觀點即應(yīng)被拋棄。
《公司法》第16條第2款將關(guān)聯(lián)擔(dān)保界定為“為公司股東及實際控制人提供擔(dān)?！钡那樾?。公司為其股東及實際控制人提供擔(dān)保之時，公司對其股東及實際控制人自是知悉。從內(nèi)部控制的視角，此時公司應(yīng)召開股東（大）會會議，就公司擔(dān)保事項進行表決，并排除為其擔(dān)保的股東、受為其擔(dān)保的實際控制人支配的股東的表決權(quán)。就接受公司提供擔(dān)保的相對人而言，在審查公司擔(dān)保決議機構(gòu)是否適格之時，對于被擔(dān)保人（主債務(wù)人）是否屬于公司股東或者實際控制人，在判斷難易程度上各有差異。就為股東提供的關(guān)聯(lián)擔(dān)保，可以通過備案公司章程的記載（有限責(zé)任公司）或者公司提供的股東名冊（股份有限公司）加以確認；就為實際控制人提供的關(guān)聯(lián)擔(dān)保，在《公司法》第216條第3項關(guān)于“實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”之規(guī)定中，僅有“投資關(guān)系”在通常情形下可以經(jīng)由相對人的盡職調(diào)查得以發(fā)現(xiàn)，至于其他關(guān)系的實際控制人，除非公司主動披露，相對人尚無從查知。如此，從相對人審查義務(wù)的視角，尚須結(jié)合合理審查標準，具體判斷相對人是否知道或者應(yīng)當知道案涉擔(dān)保屬于關(guān)聯(lián)擔(dān)保，進而結(jié)合公司章程具體確定公司擔(dān)保決議機構(gòu)，不宜苛求相對人對公司與被擔(dān)保人之間的控制關(guān)系盡到超出一般的注意義務(wù)。在解釋上，如相對人因不知被擔(dān)保人為實際控制人而僅按照公司章程的規(guī)定審查了董事會決議，應(yīng)推定其為善意，由公司承擔(dān)相對人不構(gòu)成善意的舉證責(zé)任。
《公司法》第16條第2款僅將關(guān)聯(lián)擔(dān)保界定為“為公司股東及實際控制人提供擔(dān)?！钡那樾?，是否可以參酌具體情形對之予以適當擴張解釋？裁判實踐中的擴張主要體現(xiàn)為兩種情形。其一是提供擔(dān)保的公司與為其提供擔(dān)保的公司受同一實際控制人控制的情形?！豆痉ā返?6條第2款的立法目的在于規(guī)制公司股東、實際控制人利用對公司的控制權(quán)不當轉(zhuǎn)移公司利益，損害公司、其他股東、公司債權(quán)人等的利益。基于此，關(guān)聯(lián)擔(dān)保在解釋上還應(yīng)包括“公司與主債務(wù)人系關(guān)聯(lián)公司、股東或?qū)嶋H控制人與主債務(wù)人有利害關(guān)系，從而公司提供擔(dān)保構(gòu)成向股東或者實際控制人輸送利益的情形”，否則就無法避免實際控制人通過公司擔(dān)保損害中小股東的利益。其二是提供擔(dān)保的公司與為其提供擔(dān)保的公司的法定代表人相同的情形。此屬《公司法》第216條第4項規(guī)定的“關(guān)聯(lián)關(guān)系”的情形之一。此際，案涉各方之工商登記信息包括法定代表人、股權(quán)結(jié)構(gòu)、股東身份等均為向社會公開之內(nèi)容，相對人應(yīng)當明知案涉各家公司可能為關(guān)聯(lián)公司，亦應(yīng)明知法定代表人身兼兩家公司法定代表人之客觀事實，在解釋上可以認為，這是關(guān)聯(lián)擔(dān)保。但也有裁判認為，兩家公司均系獨立法人，彼此之間經(jīng)營范圍不同、股權(quán)結(jié)構(gòu)不同，在沒有證據(jù)證明兩家公司之間存在利益輸送，為其提供擔(dān)保的公司能夠?qū)嶋H支配提供擔(dān)保的公司的情況下，不能僅依法定代表人相同就推斷為關(guān)聯(lián)擔(dān)保。
本文作者認為，對《公司法》第16條第2款的文義進行目的性擴張解釋有其必要性，但在《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條將相對人對于公司擔(dān)保決議的審查標準確立為“合理審查”的情形之下，這一目的性擴張解釋應(yīng)被限制，僅限于相對人明知甲公司與乙公司受同一實際控制人的控制的情形，對這一控制關(guān)系的“明知”應(yīng)以相對人經(jīng)查詢國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)、“天眼查”等可獲知為限。
應(yīng)當注意的是，就上市公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保的情形，《上市公司資金往來、對外擔(dān)保監(jiān)管指引》等監(jiān)管規(guī)則擴充了關(guān)聯(lián)擔(dān)保的范圍，由“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)?！保瑪U張為“對股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方（人）提供的擔(dān)?！?，增加了上市公司為股東和實際控制人的關(guān)聯(lián)人提供擔(dān)保的情形。有學(xué)者尖銳地指出，正是借助這些監(jiān)管規(guī)則嚴密、系統(tǒng)的規(guī)整，“《公司法》第16條第2款和第3款的落實已臻極致狀態(tài)”，“使得債權(quán)人沒有借口自稱對此不知情”。不過，關(guān)聯(lián)擔(dān)保自屬關(guān)聯(lián)交易之一種，基于規(guī)制關(guān)聯(lián)交易的必要，相關(guān)監(jiān)管規(guī)則依據(jù)《公司法》《證券法》的規(guī)定對上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保進行相應(yīng)的擴張解釋，自有其正當性。雖然這一擴張對于接受上市公司提供擔(dān)保的相對人而言增加了審查并確定公司擔(dān)保決議機構(gòu)的難度，但《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條已經(jīng)將相對人直接審查的對象確定為上市公司公開披露的對外擔(dān)保公告，而非董事會或者股東大會決議。只要上市公司對外擔(dān)保的公告載明了相關(guān)擔(dān)保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息，相對人即對其中的決議結(jié)果具有合理信賴，無須進一步審查公司擔(dān)保決議是否符合公司章程的規(guī)定，是否由適格的公司擔(dān)保決議機構(gòu)作出。
三、豁免公司擔(dān)保決議的具體情形
《公司法》第16條的規(guī)制前提是，公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保并非公司正常經(jīng)營行為，通過對公司擔(dān)保行為的程序控制，以確保其符合公司的真實意思，并實現(xiàn)對公司利益的保護。若公司擔(dān)保屬于其正常的經(jīng)營行為，或者并不違背公司利益，或者公司決議的程序只是徒具形式，則可豁免相對人在接受公司提供擔(dān)保之時對于公司擔(dān)保決議的審查義務(wù)，以防止公司惡意逃避擔(dān)保責(zé)任。
（一）公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保屬于其正常經(jīng)營范圍
公司是以營利為目的的社團法人，但公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保，無法從債權(quán)人（相對人）處獲得對價，如公司最終承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任，則公司實際上是為他人清償了債務(wù)。因此，公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保與公司的營利性本旨有違，屬于公司非常規(guī)的、特殊的經(jīng)營行為，此即《公司法》第16條的經(jīng)濟基礎(chǔ)。在公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保屬于其正常經(jīng)營范圍的情況之下，如金融機構(gòu)開立保函即為其正常的授信業(yè)務(wù)，擔(dān)保公司提供擔(dān)保亦屬其主營業(yè)務(wù)，公司基于自身經(jīng)營需要為他人債務(wù)提供擔(dān)保，系基于維護公司利益作出的行為，間接上亦有利于維護公司股東利益。如此，公司及股東利益與擔(dān)保行為具有一致性，法定代表人已獲概括授權(quán)，其代表權(quán)限即不受《公司法》第16條的限制。就此，《民法典擔(dān)保制度解釋》第8條第1款第1項規(guī)定，“金融機構(gòu)開立保函或者擔(dān)保公司提供擔(dān)?！钡?，相對人無須審查公司擔(dān)保決議。
在公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保屬于其正常經(jīng)營范圍的情形之下，公司法定代表人的身份已經(jīng)具備可供相對人信賴的權(quán)利外觀，而無須履行《公司法》第16條規(guī)定的決議程序。相對人對于與之締約的法定代表人或者代理人的權(quán)限的審查，也就不包括對公司擔(dān)保決議的審查。即使相對人知道或者應(yīng)當知道沒有公司擔(dān)保決議，無論是基于保護公司股東利益考量還是基于維護債權(quán)人的信賴利益考量，均應(yīng)認定相關(guān)擔(dān)保合同符合公司的真實意思表示，對公司發(fā)生效力。應(yīng)注意的是，雖然相對人在接受金融機構(gòu)開立的保函或者擔(dān)保公司提供的擔(dān)保之時，無須審查公司擔(dān)保決議，但并不表明相對人并無審查公司法定代表人代表權(quán)限或代理人代理權(quán)限的義務(wù)。《民法典》第504條關(guān)于“相對人知道或者應(yīng)當知道法定代表人的代表權(quán)限”的規(guī)定，表明相對人仍應(yīng)審查法定代表人的身份證明、代理人的授權(quán)證書，以探知法定代表人或者代理人的權(quán)限。在解釋上，雖然金融機構(gòu)開立保函或者擔(dān)保公司提供擔(dān)保等經(jīng)營決策應(yīng)依公司章程的規(guī)定而展開，但即使公司章程或內(nèi)部決議對于法定代表人的代表權(quán)限設(shè)置了限制，依據(jù)《民法典》第61條第3款的規(guī)定，該限制也不得對抗善意相對人。
尚存疑問的是，“公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保屬于其正常經(jīng)營范圍”是否僅限于《民法典擔(dān)保制度解釋》第8條第1款第1項所規(guī)定的“金融機構(gòu)開立保函或者擔(dān)保公司提供擔(dān)?！眱煞N情形？在信貸實踐中，為擔(dān)保個人住房借款合同的履行，商業(yè)銀行大多要求房地產(chǎn)開發(fā)商提供階段性保證，其本意是由開發(fā)商為購房者在特定階段內(nèi)（個人住房借款合同簽署之日起至不動產(chǎn)抵押權(quán)預(yù)告登記之日或者不動產(chǎn)抵押權(quán)有效設(shè)立之日止）向商業(yè)銀行履行還款義務(wù)提供保證。開發(fā)商就這一階段性保證是否需要作出和提交公司擔(dān)保決議，不無疑問。裁判實踐中多數(shù)觀點認為，開發(fā)商為了及時售出房屋，為購房者的個人住房借款合同提供階段性保證，系為自身利益的正常經(jīng)營行為，不會因此損害公司及股東利益，應(yīng)認定為公司真實意思表示。商業(yè)銀行此時無須審查公司擔(dān)保決議，即使不存在公司擔(dān)保決議，亦應(yīng)認為階段性保證合同對開發(fā)商發(fā)生效力。裁判實踐中所揭示的同類情形還包括汽車經(jīng)銷商為向其購買車輛的買受人提供階段性擔(dān)保，此系汽車經(jīng)銷商為了自身經(jīng)營作出的正常商事安排，其提供的擔(dān)保應(yīng)被認定為符合公司真實意思。
（二）擔(dān)保事項符合公司利益
擔(dān)保交易是促進市場資金流通的必要工具，即使規(guī)范公司擔(dān)保行為，《公司法》第16條的立法目的也是保護公司利益。如公司擔(dān)保事項符合公司利益，但公司卻得因未經(jīng)公司擔(dān)保決議而無須承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，有失公允。因此，《公司法》第16條的適用應(yīng)當被予以目的性限縮——對于符合公司利益的擔(dān)保合同，即使是未經(jīng)公司擔(dān)保決議而簽訂的，亦應(yīng)推定法定代表人或者代理人所表達的意思為公司的真實意思，《公司法》第16條即可豁免適用。在司法實踐中，存在如下被認定為符合公司利益的擔(dān)保類型：
1. 公司為其全資子公司開展經(jīng)營活動提供擔(dān)保
全資子公司開展經(jīng)營活動的后果歸屬于母公司，屬于在財務(wù)上應(yīng)予并表反映的范疇，因此，公司為其全資子公司開展經(jīng)營活動提供擔(dān)保相當于公司為自身債務(wù)提供擔(dān)保，符合公司利益，無須公司擔(dān)保決議。這一規(guī)則在裁判實踐中得以部分擴張適用。如甲公司持有乙公司部分股權(quán)，并通過全資子公司丙持有乙公司剩余股權(quán)，乙公司即實質(zhì)上系甲公司完全控股的全資子公司。甲公司為乙公司開展經(jīng)營活動提供擔(dān)保，即使不存在公司擔(dān)保決議，亦應(yīng)認定案涉擔(dān)保合同符合甲公司的真實意思。再如乙公司是甲公司的全資子公司，丙公司是乙公司的全資子公司，丙公司則為甲公司全資控股的孫公司。甲公司為丙公司開展經(jīng)營活動提供擔(dān)保，亦應(yīng)作相同理解。
《民商事審判會議紀要》第19條第2項曾經(jīng)指出，“公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔(dān)?！?，豁免相對人對公司擔(dān)保決議的審查。一般而言，公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動提供擔(dān)保，可以直接或者間接地導(dǎo)致公司股權(quán)價值的上升。不過，“控制”這一概念過于寬泛，且公司為非全資子公司或者孫公司提供擔(dān)保，所帶來的利益可能只是間接利益，而非直接利益，這種間接利益是否能成為公司擔(dān)保免于決議的基礎(chǔ)尚值得研究。據(jù)此，《民法典擔(dān)保制度解釋》第8條第1款將“公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔(dān)保”限縮為“公司為其全資子公司開展經(jīng)營活動提供擔(dān)?！?。這一修改有利于防止大股東通過公司擔(dān)保進行利益輸送，維護公司中小股東的利益。
2. 公司與主債務(wù)人之間存在相互擔(dān)保等商業(yè)合作關(guān)系
《民商事審判會議紀要》第19條第3項曾經(jīng)指出，“公司與主債務(wù)人之間存在相互擔(dān)保等商業(yè)合作關(guān)系”的，應(yīng)當認定擔(dān)保合同屬于公司的真實意思表示。這一規(guī)定的初衷是，在實踐中，公司之間互相提供擔(dān)保是公司融資的重要保障。基于公司與主債務(wù)人之間過往的一系列擔(dān)保合作，債權(quán)人有理由相信，在公司與主債務(wù)人之間存在著相互提供擔(dān)保的“默示契約”，這一“默示契約”本身即蘊含著作為公司最高權(quán)力機構(gòu)的股東（大）會的意思，無須再針對每項擔(dān)保另行作出決議。但是，實踐中大量存在著利用“相互擔(dān)保等商業(yè)合作關(guān)系”規(guī)避公司擔(dān)保的程序控制的情形。例如，甲公司為乙公司在丙銀行的貸款提供擔(dān)保，未提交公司擔(dān)保決議；對于甲公司在丁銀行的貸款，乙公司原本沒有提供擔(dān)保，但為達到“相互擔(dān)?！钡囊螅夜緸榧坠镜馁J款追加擔(dān)保。如此，即可達到兩個公司擔(dān)保均無須提交公司擔(dān)保決議的目的，“兩個違法行為反而導(dǎo)致合法效果”。同時，“‘相互擔(dān)保等商業(yè)合作關(guān)系’系包括相互擔(dān)保在內(nèi)的多種商業(yè)合作關(guān)系，并非……‘相互擔(dān)保的商業(yè)合作關(guān)系’”。如公司與主債務(wù)人之間存在工程施工合同關(guān)系，主債務(wù)人不能依約支付貨款可能導(dǎo)致建筑材料斷供而耽誤工期，公司（建設(shè)單位）為了其自身利益為主債務(wù)人的買賣合同提供擔(dān)保，系公司真實的意思表示。如此，《民商事審判會議紀要》第19條第3項的寬泛適用極易造成“一家企業(yè)出事全體參保企業(yè)跟著遭殃”的不良社會后果，從而使得《公司法》第16條的規(guī)范目的落空。基于此，《民法典擔(dān)保制度解釋》第8條刪去了《民商事審判會議紀要》第19條第3項的這一規(guī)定，體現(xiàn)著從嚴限制例外情形適用、規(guī)范公司治理活動的基本思想。
基于《民法典擔(dān)保制度解釋》的時間效力，對于2021年1月1日之前生效的擔(dān)保合同，仍然可以參照《民商事審判會議紀要》第19條第3項所確立的司法態(tài)度進行說理，但應(yīng)從嚴把握。若對該規(guī)定中的“等商業(yè)合作關(guān)系”擴大理解為包含互相擔(dān)保在內(nèi)的一切商業(yè)合作關(guān)系，則會導(dǎo)致例外情形的外延被無限擴大，偏離《公司法》第16條的立法初衷。結(jié)合《民法典擔(dān)保制度解釋》已將上述例外情形予以剔除的事實，對“等商業(yè)合作關(guān)系”不宜作擴大解釋。
3. 實質(zhì)上的一人公司為公司股東提供擔(dān)保
在一人公司中，全部所有者權(quán)益均歸屬于唯一股東，不存在防止大股東損害小股東利益的問題。因此，一人公司在解釋上不適用《公司法》第16條，亦即一人公司為其股東提供擔(dān)保就是公司為自己的債務(wù)提供擔(dān)保，自然無須公司擔(dān)保決議。在實踐中，不僅存在著形式上的一人公司，也存在著實質(zhì)上的一人公司。實質(zhì)上的一人公司亦應(yīng)適用《民法典擔(dān)保制度解釋》第10條的規(guī)定，豁免公司擔(dān)保決議。至于實質(zhì)上一人公司的判斷標準，實踐中的觀點認為，如公司股東的持股比例過于懸殊，不僅存在對公司處于絕對控股地位的股東，且股東之間存在近親屬關(guān)系。除控股股東外，被擔(dān)保的債權(quán)人有證據(jù)證明其他股東從未參與過公司的經(jīng)營和管理，則可以推定公司構(gòu)成實質(zhì)上的一人公司，再將舉證責(zé)任分配給一人公司，由該公司承擔(dān)舉證證明其不是實質(zhì)上一人公司的責(zé)任。
裁判實踐中存在以下情形：其一，夫和妻為股東的公司為夫或妻的債務(wù)提供擔(dān)保。公司的出資來源于夫妻共同財產(chǎn)，全部股權(quán)屬于夫妻婚后取得的共同財產(chǎn)。如此，該公司全部股權(quán)實質(zhì)來源于同一財產(chǎn)權(quán)，并為一個所有權(quán)共同享有和支配，股東之間具有利益的一致性和實質(zhì)的單一性，系實質(zhì)上的一人公司。其為夫或妻的債務(wù)提供擔(dān)保，實質(zhì)上系為自己的債務(wù)提供擔(dān)保，自應(yīng)豁免公司擔(dān)保決議。但亦有裁判認為，雖然公司的全部股權(quán)來源于夫妻共有財產(chǎn)，但夫妻財產(chǎn)的共有并不代表意思表示的一致，公司為其股東提供擔(dān)保之時，不能豁免股東會決議。其二，提供擔(dān)保的公司和被擔(dān)保的公司（主債務(wù)人）均屬于夫妻關(guān)系存續(xù)期間由夫或妻一方直接或者間接控制的公司，具有夫妻共同經(jīng)營的特殊利益關(guān)系。對相對人而言，兩公司具有夫妻共同經(jīng)營、共同受益的外觀表象。相對人有理由信賴提供擔(dān)保的公司的法定代表人實際經(jīng)營管理兩公司時有權(quán)決定互相之間的擔(dān)保問題，不能苛求相對人掌握夫妻內(nèi)部對不同公司有不同的分配或安排。該法定代表人代表公司為實際控制并經(jīng)營管理的另一公司提供擔(dān)保的行為，屬于無須公司擔(dān)保決議的例外情形。本文作者認為，前述兩種情形尚須以夫妻共同債務(wù)規(guī)則為基礎(chǔ)，結(jié)合夫妻是否共同經(jīng)營、共同受益予以判斷，不宜一概而論。
4. 被擔(dān)保的借款直接用于公司的經(jīng)營活動
例如在“中度旅游公司、徐曉英民間借貸糾紛上訴案”中，中度旅游公司為法定代表人的借款提供擔(dān)保，法定代表人在擔(dān)保合同上簽字并加蓋中度旅游公司印章。雖然案涉擔(dān)保合同未經(jīng)公司決議機構(gòu)決議，但當事人約定借款人所借款項將專項用于投資中度旅游公司國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的項目。最高人民法院認為，中度旅游公司作為用款人對本案借款提供擔(dān)保符合其利益，相對人有理由相信法定代表人的越權(quán)行為系中度旅游公司的真實意思表示，擔(dān)保合同對公司發(fā)生效力。
（三）推定擔(dān)保合同經(jīng)過公司決議機構(gòu)決議
雖然公司擔(dān)保決議是證明擔(dān)保行為符合公司真實意思的最直接的書面證據(jù)，但公司擔(dān)保本屬于股東（大）會的決議事項，如同意擔(dān)保的股東所持表決權(quán)已占絕大多數(shù)，公司決議此時已經(jīng)徒具形式，應(yīng)推定該擔(dān)保行為符合公司意思?？紤]到現(xiàn)階段我國公司治理水平整體較低、沒有公司擔(dān)保決議而徑行對外擔(dān)保較為普遍的實際情況，為了更好地協(xié)調(diào)公司內(nèi)部和外部關(guān)系，平等保護公司股東特別是中小股東與債權(quán)人的合法權(quán)益，《民法典擔(dān)保制度解釋》第8條第1款第4項將“擔(dān)保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上對擔(dān)保事項有表決權(quán)的股東簽字同意”作為豁免審查事由之一加以規(guī)定。與此不同的是，在股東（大）會已作決議的情形，如公司章程沒有特別安排，有表決權(quán)的股東所持表決權(quán)過半數(shù)即可通過公司擔(dān)保決議。
1. 規(guī)則的正當性
在公司擔(dān)保事項應(yīng)由股東（大）會決議的情形，依據(jù)《公司法》第43條的規(guī)定，公司對重大事項作出的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。如擔(dān)保合同經(jīng)持有公司三分之二以上表決權(quán)的股東簽字同意的，應(yīng)可認定該擔(dān)保行為符合公司的真實意思，擔(dān)保合同對公司發(fā)生效力。
在公司擔(dān)保事項應(yīng)由董事會決議的情形，在解釋上，由股東（大）會作出決議亦無不可，因為股東之間是借助公司章程把本屬于自己的權(quán)利授權(quán)董事會概括行使，在股東具體行使權(quán)利之時，自可取消該授權(quán)而改由自己行使。因此，即使公司章程規(guī)定決議機關(guān)是董事會，持有公司三分之二以上表決權(quán)的股東同意，亦可認為已經(jīng)事實上修改了公司章程，形成了有效的股東（大）會決議，以替代董事會決議。
學(xué)說上有觀點認為，若在沒有公司擔(dān)保決議時采取前述表決權(quán)判斷標準，有違公司法的組織法特性。公司具備獨立的人格，其獨立意思通過股東（大）會或者董事會決議而形成，即使股東行使職權(quán)也必須通過股東（大）會的組織形式予以實現(xiàn)。除非全體股東均對表決事項表示同意，否則不能因為同意該事項的股東所占表決權(quán)已經(jīng)符合法律和章程的規(guī)定就免除召開股東（大）會這一程序要求?！豆痉ā返?6條的規(guī)范屬性決定了其確立的程序控制規(guī)則不應(yīng)被隨意打破，不宜以股東簽字同意替代股東（大）會的決策機制，而置程序正義于不顧。司法實踐中也有觀點認為，即使同意的股東所持表決權(quán)達到了公司章程規(guī)定的比例，但不召開股東（大）會會議，剝奪了其他股東的知情權(quán)以及請求確認股東（大）會決議無效的救濟權(quán)利，背離了《公司法》第16條的立法目的。
本文作者認為，在擔(dān)保合同系由單獨或共同持有公司三分之二以上表決權(quán)的股東簽字同意時，豁免相對人對公司擔(dān)保決議的審查義務(wù)，系在事后將該擔(dān)保合同推定為符合公司真實意思，這種事后裁判中的推定技術(shù)與關(guān)于公司意思形成的事前規(guī)范并不矛盾。更為重要的是，該推定是否公允，即推定的結(jié)果是否符合公司事實上進行決議的結(jié)果？相較于上市公司，非上市公司的股權(quán)較為集中，一般是少數(shù)股東持有多數(shù)股權(quán)，且股權(quán)的持有具有較高的穩(wěn)定性。如同意擔(dān)保的股東所持有效表決權(quán)比例超過三分之二，體現(xiàn)的是其對公司的絕對控制權(quán)，以及資本多數(shù)與風(fēng)險擔(dān)當?shù)囊恢滦?。即使在?dān)保合同簽訂前召開股東（大）會會議進行表決，其結(jié)果也必然是通過公司擔(dān)保決議，因而，再苛求相對人審查公司擔(dān)保決議已無必要。
2. 規(guī)則的構(gòu)成
對《民法典擔(dān)保制度解釋》第8條第1款第4項的適用應(yīng)把握三大要件：
第一是“對擔(dān)保事項有表決權(quán)的股東”。同意擔(dān)保的股東首先應(yīng)對擔(dān)保事項有表決權(quán)。就非關(guān)聯(lián)擔(dān)保而言，所有股東對之均有表決權(quán)；就關(guān)聯(lián)擔(dān)保而言，僅有非利害關(guān)系股東才有表決權(quán)，被擔(dān)保的股東或者受被擔(dān)保的實際控制人支配的股東，不得對擔(dān)保事項進行表決。司法實踐中不少的裁判認為，公司為其持股超過三分之二的股東提供擔(dān)保之時，該股東簽字同意即視為擔(dān)保行為符合公司的真實意思，無須再行提交股東（大）會決議。依據(jù)《公司法》第16條第3款的規(guī)定，該股東對于案涉擔(dān)保事項并無表決權(quán)?！睹穹ǖ鋼?dān)保制度解釋》第8條第1款第4項中的“股東”，應(yīng)為對擔(dān)保事項有表決權(quán)的股東。亦即，在排除利害關(guān)系股東，剩余同意擔(dān)保的股東所持表決權(quán)已經(jīng)超過三分之二時，才能豁免公司擔(dān)保決議。
第二是“單獨或者共同持有公司三分之二以上”“表決權(quán)”。這里的“持有”既包括直接持有，也包括間接持有。例如，在全資子公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保之時，在母公司中的占股比例超過三分之二的控股股東同意，亦符合本要件。公司全體股東和公司均在擔(dān)保承諾書上簽字蓋章，共同為他人債務(wù)提供擔(dān)保，即足以表明全體股東均同意公司擔(dān)保事項。公司部分股東和公司均在擔(dān)保承諾書上簽字蓋章并承諾擔(dān)任擔(dān)保人的，只要部分股東所持有效表決權(quán)之和超過三分之二，亦符合本要件。同意擔(dān)保的股東持股比例僅為50%，并未超過三分之二，不構(gòu)成多數(shù)股東對擔(dān)保行為的實質(zhì)認可。
第三是“簽字同意”。在解釋上，有表決權(quán)的股東書面同意公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保的，均應(yīng)認定為符合本項的“簽字同意”要件，至于“同意”的載體，則在所不問。其一是在擔(dān)保合同上簽字同意。如在非關(guān)聯(lián)擔(dān)保的情形，法定代表人作為公司單獨持有三分之二以上表決權(quán)的股東，其在案涉擔(dān)保合同上簽字，即可認為其作為股東亦同意公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保，雖然未經(jīng)公司股東（大）會或者董事會決議，亦應(yīng)認定案涉擔(dān)保符合公司的真實意思。單獨持有三分之二以上表決權(quán)的股東兼法定代表人授權(quán)他人在案涉擔(dān)保合同上簽字，亦無不可。其二是在擔(dān)保函或者承諾書等單方文件中簽字同意。如在關(guān)聯(lián)擔(dān)保的情形，公司雖未向相對人提供股東（大）會決議，但在其向相對人提供的擔(dān)保承諾書上明確有其他股東的簽名、蓋章，且該擔(dān)保承諾書對擔(dān)保內(nèi)容的記載清晰明確，應(yīng)認定與股東（大）會決議具有同樣的效力。其三是雖未簽字但以其他方式表示同意。在裁判實踐中，法官并未嚴格把握本項的“簽字同意”要件，若有表決權(quán)的所有股東均在場并同意案涉擔(dān)保，或者有表決權(quán)的股東均自認其知曉并同意案涉擔(dān)保，亦應(yīng)推定案涉擔(dān)保合同已經(jīng)公司決議機構(gòu)決議。不過，“同意”一般系指作出明確的意思表示，其與屬于客觀事實范疇的“知曉”，在法律效力上存在較大差別。僅僅是知曉，并未明確表示同意，不符合本要件。
結(jié) 語
在公司擔(dān)保交易中，公司作為擔(dān)保合同的主體，至少需要完成兩個法律行為，即內(nèi)部的決議行為和對外簽訂擔(dān)保合同的行為。公司擔(dān)保決議就成了連接公司內(nèi)部和外部關(guān)系的支點。在內(nèi)部關(guān)系上，公司擔(dān)保決議體現(xiàn)的是公司內(nèi)部擔(dān)保意思的形成。如此，《公司法》第16條調(diào)整的是公司內(nèi)部法律關(guān)系，其效力僅及于受該決議拘束的內(nèi)部人，不能直接作為公司擔(dān)保合同效力的裁判依據(jù)。在外部關(guān)系上，公司擔(dān)保決議決定著法定代表人的代表權(quán)限和代理人的代理權(quán)限。這既決定了代表行為或代理行為的效力評價應(yīng)符合公司的意思——公司擔(dān)保決議，代表權(quán)或者代理權(quán)也成了公司擔(dān)保決議影響擔(dān)保合同效力的唯一媒介，相對人在接受公司提供擔(dān)保之時應(yīng)當合理審查公司擔(dān)保決議。這也決定了，在即使不存在公司擔(dān)保決議但仍可確定或者推定公司擔(dān)保意思之時，公司無須提供公司擔(dān)保決議，相對人也無須審查公司擔(dān)保決議。在內(nèi)外關(guān)系的交錯上，公司擔(dān)保決議本身即屬《民法典》所稱決議行為，自有不成立、無效、可撤銷等各種效力瑕疵，但這些瑕疵對公司依據(jù)該決議與善意相對人訂立的擔(dān)保合同不發(fā)生影響。
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