考研專業(yè)課之馬工程《民法學(xué)》、《法理學(xué)》

真題及答案整理精選

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《法理學(xué)》

一、概念題

1法學(xué)方法論（常州大學(xué)2018年研）

答：法學(xué)方法論是由各種法學(xué)研究方法組成的方法體系以及對這一方法體系的理論說明。

（1）一般來說，法學(xué)方法論的內(nèi)容可分為兩個基本層次：①法學(xué)方法論的原則，它構(gòu)成了法學(xué)方法體系的理論基礎(chǔ)，并對各種方法的適用發(fā)揮著整體性的導(dǎo)向功能。②各種法學(xué)方法，它構(gòu)成了法學(xué)方法體系的主干部分，在研究各種法律問題時發(fā)揮著廣泛的作用。

（2）以馬克思主義為指導(dǎo)的法學(xué)理論研究必須堅持以下幾條基本的方法論原則：①實事求是的思想觀點；②社會存在決定社會意識的觀點；③社會現(xiàn)象的普遍聯(lián)系和相互作用的觀點；④社會歷史的發(fā)展觀點。

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2規(guī)范性法律文件（中國政法大學(xué)2017年研；中財2014年研）

答：規(guī)范性法律文件，專指一定的國家機關(guān)按照法定權(quán)力范圍，依據(jù)法定程序制定出來的、以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容的、有約束力的、要求人們普遍遵守的行為規(guī)則的總稱。一般均有如下特征：①規(guī)范性，即規(guī)定行為模式，明確權(quán)利義務(wù)，確定行為后果。②強制性，即一般以教育引導(dǎo)人民自覺遵守，同時以國家強制力為后盾，對不遵守者予以制裁。③公開性，即公之于眾，告訴人們哪些行為可以做、哪些行為應(yīng)該做、哪些行為禁止做。④一般性，即不是針對某一個人，而是針對其調(diào)整范圍內(nèi)的所有人；不是只適用一次，而是可以反復(fù)適用。

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3實體法（南航2016年研；杭師大2014年研；公大2009年研）、程序法（中南財大2014年研）

答：按照法規(guī)定的內(nèi)容的不同和價值取向的差異，可將法分為實體法與程序法。

（1）實體法是規(guī)定法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)或職權(quán)、職責，以追求實體正義為主要內(nèi)容的法律規(guī)范的總稱，如民法、刑法等。

（2）程序法一般是保障法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)以及規(guī)定訴訟過程中帶有程序性的法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范的總稱，如民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法等。

（3）就兩者的關(guān)系而言，實體法與程序法關(guān)系密切，甚至不可分離；實體法與程序法相互補充、相互滲透、相互促進，以確保法律正確適用。

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4根本法（中南財大2010年研）

答：根本法是指在一國的法律體系中具有最高法律效力和居核心地位的、規(guī)定國家根本制度和公民基本權(quán)利與義務(wù)的、制定與修改程序均特別嚴格的法律。在中國這樣的單一制國家，根本法就是憲法的別稱。根本法規(guī)定國家的政治制度、經(jīng)濟制度、公民的基本權(quán)利和義務(wù)以及國家機構(gòu)等根本問題，具有最高的法律地位和法律效力。

5特別法（蘇州大學(xué)2014年研；廈門大學(xué)2006年研）

答：特別法專指適用范圍限于特定主體、特定時間、特定空間、特定事項的法律。如教育法屬于一般法，相對而言，高等教育法便是特別法。同一位階上的法律，特別法優(yōu)于一般法。特別法與相關(guān)的法律在基本精神上應(yīng)保持一致，不能同憲法和其他上位法相抵觸。

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6法的效力（華僑大學(xué)2017年研；河北大學(xué)2017年研；武大2007年研）

答：法的效力是指法對其所指向的人們的約束力和保障力，是法不可缺少的要素。

（1）如果一個法律規(guī)范是有效力的或被判斷為有效力的，它所設(shè)定的義務(wù)就有資格得到它所指向的人們的服從和遵守。它所授予的權(quán)利或權(quán)力就應(yīng)當受到尊重，并在遭受侵害時得到司法機關(guān)的保護或恢復(fù)。如果一個法律規(guī)范是無效力的或被判斷為無效力的，它所設(shè)定的義務(wù)和授予的權(quán)利就毫無意義。

（2）對“法的效力”的理解，必須把握兩個維度：①“強制與保障”，而且是國家的強制與保障。如果沒有國家的強制力與保障力，法的效力就會成為一句空話。②“價值與功能”。法之所以產(chǎn)生效力，根本原因在于法有其價值與功能。

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7法的實效（華僑大學(xué)2011年研；廈門大學(xué)2008年研；南京大學(xué)2007年研）

答：法的實效是指法產(chǎn)生了預(yù)期的實際效果，是一個強調(diào)實際結(jié)果的范疇，所展示的是一種事實。法的實效與法的效力既有區(qū)別又有聯(lián)系。一般來說，法只要是現(xiàn)行的，就是有效的；但這些現(xiàn)行有效的法，并不一定都能得到很好的遵守，在很多情況下，許多法是未能充分實現(xiàn)其效力的，許多違法犯罪行為往往逃脫了法的追究。法的實效是法的效力實現(xiàn)的結(jié)果，是動態(tài)的法的效力。

8法的時間效力（南京理工2011年研）

答：法的時間效力，是指法的效力起始和終止的期限以及有無溯及力的問題。具體包括：①法的生效，是指法從何時起開始發(fā)生效力。在多數(shù)情況下，法律自公布之日起生效。除公布之日起生效外，還有其他幾種情況：a．法律本身規(guī)定一個具體生效時間；b．該法律規(guī)定具備某種條件后生效；c．以法律文本送達的時間為生效時間；d．該法規(guī)定試行，待試行后生效。②法的終止，是指法的效力絕對消滅。這有兩種情況：a．明示終止；b．默示終止，即事實上發(fā)生法律沖突時，按照本國確定的原則使該法實際上終止。③法的溯及力，是指新法頒布后對在此以前的行為和事件是否適用的問題，即是否溯及既往的問題，如果適用，則該法有溯及力，反之則沒有溯及力。

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9屬人原則（華僑大學(xué)2018年研）

答：屬人原則又稱屬人主義原則，是指以人的國籍和組織的國別為標準來確定法的適用范圍的原則。其含義是：凡本國的人和組織，無論是在國內(nèi)或國外，均受本國法律約束。但是，若絕對、唯一地實施這一原則，將有礙于對國家主權(quán)的維護，導(dǎo)致一國的法不適用于在該國領(lǐng)域的外國人和外國組織。

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10法的溯及力（山東師大2018年研；山東科大2018年研；南航2017年研；杭師大2017年研；南京大學(xué)2013年研；廈門大學(xué)2012年研；公大2010年研；中南財大2010年研；中國青年政治學(xué)院2009年研）

答：法的溯及力，是指新法頒布后對此以前的行為和事件是否適用的效力。一般而言，法律只應(yīng)適用于它生效后發(fā)生的行為、事件和形成的關(guān)系。但法不溯及既往的原則不是絕對的，有些情況下，立法者可以把新法溯及既往地適用于過去的行為、事件和關(guān)系，以補充法不溯及既往原則的不足。這樣做應(yīng)遵循有利追溯的原則，在民法中多表現(xiàn)為，如果先前行為和關(guān)系現(xiàn)在看來是合法的，且對各方有益，新法應(yīng)承認其合法性并予以保護；在刑法中表現(xiàn)為從輕追溯，即新法不認為是犯罪或處罰較輕時，適用新法。

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11從舊兼從輕（北化工2010年研）

答：從舊兼從輕原則，是指新的法律頒布后，原則上，對其生效以前所發(fā)生的事件和行為一律不適用，除非新法處罰輕于舊法處罰。法不溯及既往的原則不是絕對的，有些情況下可以把新法溯及既往地適用于過去的行為、事件和關(guān)系，以補充法不溯及既往原則的不足。實踐中，還應(yīng)遵循有利追溯的原則，這在刑法中表現(xiàn)為從輕追溯，即新法不認為是犯罪或處罰較輕時，適用新法。

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12法的要素（四川師大2018年研；中山大學(xué)2017年研；北航2007年研）

答：法的要素是指法的基本成分，即構(gòu)成法律的基本元素。任何時空中以整體形態(tài)存在的法律都是由基本的要素構(gòu)成的，如果把整體形態(tài)的法律看成一個系統(tǒng)，那么法律要素就是構(gòu)成系統(tǒng)的元素。法的要素具有個別性和局部性、多樣性和差別性、整體性和不可分割性的特征。

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13法律概念（山東科大2018年研；常州大學(xué)2018研；廣東財大2018年研；山東大學(xué)2017年研；南京師大2016年研；中南財大2010年研；南京大學(xué)2009年研）

答：法律概念是有法律意義的概念，是認識法律與表達法律的認識之網(wǎng)上的紐結(jié)，即對各種有關(guān)法律的事物、狀態(tài)、行為進行概括而形成的法律術(shù)語；是“法律規(guī)范和法律制度的建筑材料”；是“解決法律問題所必需的和必不可少的工具”。

法律概念有兩個來源：①脫胎于日常生活中的概念，經(jīng)法律人對它的吸納而成為法律概念；②法律人（立法者、司法者、法學(xué)家）的創(chuàng)設(shè)。法律概念實際上都直接或間接地來自日常生活。

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14法律規(guī)則（河北大學(xué)2018年研；浙江財大2017年研；中國政法大學(xué)2016年研；溫州大學(xué)2016年研；北航2015年研；中山大學(xué)2015年研；南航2014年研；中南財大2012年研；北交2007年研；武大2006年研）

答：法律規(guī)則是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責任的準則、標準，或是賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定。法律規(guī)則是構(gòu)成法律的主要元素，它通常有嚴密的邏輯結(jié)構(gòu)。對法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，法學(xué)界有不同的看法，主要有三要素說和二要素說。三要素說即法律規(guī)則由假定、處理、制裁三部分構(gòu)成。二要素說是20世紀90年代在批評三要素說的基礎(chǔ)上興起的一種新的學(xué)說，它將法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)分為行為模式、法律后果兩部分。

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《民法學(xué)》

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一、概念題

1民法[浙江工商2015年研；中南財大2005年研]

答：民法是調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總和。民法調(diào)整的社會關(guān)系廣泛，涉及每個人、每個家庭、每個企業(yè)和其他多種社會組織，社會生活的各個方面幾乎都與民法相關(guān)聯(lián)。民法既是行為規(guī)范，又是裁判規(guī)范。在社會生活中，民法是人們的行為規(guī)則；如果不遵守這種規(guī)則而發(fā)生訴訟時，民法是法院裁判民事案件的準繩。

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2形成權(quán)[中國政法大學(xué)2017年研；湘潭大學(xué)2016年研；武大2015年研]

答：形成權(quán)是指權(quán)利人以自己的意思表示，使民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的權(quán)利。形成權(quán)理論是由德國學(xué)者Emil Secke提出的。形成權(quán)的主要功能在于權(quán)利人得依其單方的意思表示，使已成立的法律關(guān)系的效力發(fā)生、變更或消滅，如債權(quán)人的撤銷權(quán)。形成權(quán)的類型、范圍廣泛，依形成權(quán)所生效力可以分為三類，即生效形成權(quán)、變更形成權(quán)和消滅形成權(quán)。

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3民事責任[四川師大2018年研；北郵2009年研]

答：民事責任是指民事主體違反民事義務(wù)而依法應(yīng)承擔的民事法律后果。民事責任的含義具體包括：①民事責任是違反民事義務(wù)應(yīng)承擔的法律后果。②民事責任是應(yīng)由責任人承擔的一種不利的法律后果。③民事責任以一方當事人補償另一方當事人的損失為主要目的。④民事責任既有過錯責任，也有無過錯責任。⑤民事責任可以由當事人在法律允許的范圍內(nèi)協(xié)商。

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4監(jiān)護[溫州大學(xué)2018年研；廣東財大2014年研；北師2012年研；中南財大2012年研；上海海事大學(xué)2010年研；浙大2007年研]

答：監(jiān)護是指對未成年人和無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進行監(jiān)督和保護的民事法律制度。履行監(jiān)督和保護職責的人，稱為監(jiān)護人；被監(jiān)督、保護的人，稱為被監(jiān)護人。監(jiān)護制度的目的在于保障無完全民事行為能力的未成年人和成年人的利益，彌補其民事行為能力的不足。監(jiān)護人的設(shè)定方式有三種：①法定監(jiān)護；②意定監(jiān)護；③指定監(jiān)護。

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5民事法律行為[中財2018年研；溫州大學(xué)2016年研；首都經(jīng)貿(mào)2010年研]

答：民事法律行為，是指以意思表示為核心、能夠產(chǎn)生當事人預(yù)期的法律效果的行為。民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。民事法律行為的特征包括：①應(yīng)是民事主體實施的以發(fā)生民事法律后果為目的的行為。②應(yīng)是以意思表示為構(gòu)成要素的行為。③應(yīng)是能夠產(chǎn)生當事人預(yù)期的法律效果的行為。民事法律行為的成立要件包括：①一般成立要件，包括當事人和意思表示。②特別成立要件，是指依據(jù)法律或行政法規(guī)的規(guī)定或者依據(jù)當事人的約定，某些民事法律行為的成立，還應(yīng)具備特別的事實要素。

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6可撤銷的民事行為[河南師大2017年研；廣東財大2016年研；中山大學(xué)2010年研]

答：可撤銷的民事法律行為，又稱可撤銷民事法律行為，是指當事人在從事民事法律行為時，因意思表示不真實，法律允許撤銷權(quán)人通過行使撤銷權(quán)而使該已經(jīng)生效的民事法律行為歸于無效的行為。可撤銷的民事法律行為的種類包括：①基于重大誤解的民事法律行為。②顯失公平的民事法律行為。③受欺詐而實施的民事法律行為。④受脅迫而實施的民事法律行為。

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7訴訟時效[中財2014年研]

答：訴訟時效，又稱消滅時效，是指權(quán)利人于一定期間內(nèi)不行使權(quán)利即導(dǎo)致義務(wù)人有權(quán)提出拒絕履行的抗辯權(quán)的法律制度。訴訟時效具有如下特點：①法定性。訴訟時效是權(quán)利人請求人民法院保護其民事權(quán)利的法定期限。超過該期限以后，當事人的民事權(quán)利的效力就會受到一定的影響。訴訟時效不是當事人約定的期限，而是由法律直接規(guī)定的期限。②強制性。訴訟時效的強制性包括：a．禁止當事人通過約定排斥時效規(guī)范的適用。b．禁止當事人違反時效的規(guī)定約定延長或縮短訴訟時效期間。c．禁止當事人就訴訟時效的計算方法作出約定。d．禁止當事人就訴訟時效中止、中斷的事由作出約定。③體現(xiàn)了義務(wù)人的時效利益。時效利益，是指訴訟時效期間屆滿以后，權(quán)利人喪失了請求法院依訴訟程序強制義務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利，義務(wù)人因此可以不履行義務(wù)，繼而獲得其本來不應(yīng)該獲得的利益。

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8物權(quán)[溫州大學(xué)2018年研]

答：物權(quán)是權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)。其特征包括：①物權(quán)的主體具有特殊性。在物權(quán)法律關(guān)系中，權(quán)利人是特定的，而義務(wù)人是不特定的第三人。②物權(quán)的客體主要是特定的有體物，主要包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)。在例外情形下，可以為人力所支配的無形的自然能量也可以準用物權(quán)的保護。③物權(quán)在效力上具有優(yōu)先性。物權(quán)的優(yōu)先性一方面體現(xiàn)為物權(quán)具有優(yōu)先于債權(quán)的效力，另一方面體現(xiàn)為各個物權(quán)內(nèi)部的優(yōu)先效力。④物權(quán)具有支配性。物權(quán)的支配性決定了物權(quán)具有優(yōu)先性、追及性等特點。⑤物權(quán)具有排他性。一是所有權(quán)的排他性。因為同一物之上不得存在兩個所有權(quán)。二是他物權(quán)的排他性。同一物之上不得成立兩個在內(nèi)容上相互矛盾的他物權(quán)。

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9物權(quán)公示原則[中山大學(xué)2016年研]

答：物權(quán)公示原則是指物權(quán)的設(shè)立、變動必須依據(jù)法定的公示方法予以公開，使第三人能夠及時了解物權(quán)的變動情況的原則。由于物權(quán)的設(shè)立、變更可能涉及第三人的利益和交易安全，這就需要建立公示原則，將物權(quán)設(shè)立、移轉(zhuǎn)的事實通過一定的公示方法向社會公開，從而使第三人知道物權(quán)變動的情況。物權(quán)的公示方法必須要由法律明確規(guī)定，而不能由當事人隨意創(chuàng)設(shè)。不動產(chǎn)物權(quán)的變動一般以登記為公示方式，動產(chǎn)則以交付為物權(quán)變動公示方式。

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10預(yù)告登記[三峽大學(xué)2017年研；東財2011年研]

答：預(yù)告登記是指為確保一項旨在將來發(fā)生物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)之實現(xiàn)，而向登記機構(gòu)申請辦理的預(yù)先登記的行為。預(yù)告登記主要適用于兩種情況：一是買賣房屋協(xié)議；二是其他不動產(chǎn)物權(quán)變動的協(xié)議。預(yù)告登記本身并不是直接表彰物權(quán)變動結(jié)果的公示方法，而僅僅是在物權(quán)變動過程中為了保障權(quán)利人取得物權(quán)的一種公示方式。例如，出賣人將房屋轉(zhuǎn)讓給預(yù)告登記權(quán)利人以外的人，并為其辦理了房屋登記，該房屋登記應(yīng)當被更正，但買賣合同仍然有效，只不過因為履行不能，將使出賣人承擔違約責任。另一方面，如果出賣人對不動產(chǎn)進行了處分，即便辦理了登記手續(xù)，預(yù)告登記權(quán)利人也有權(quán)要求更正登記。在辦理預(yù)告登記后，在能夠進行不動產(chǎn)登記的情況下，預(yù)告登記的權(quán)利人應(yīng)當及時申請登記。

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11建筑物區(qū)分所有權(quán)[暨南大學(xué)2017年研；溫州大學(xué)2017年研；武大2014年研；華中農(nóng)大2011年研]

答：建筑物區(qū)分所有權(quán)是指業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。建筑物區(qū)分所有權(quán)是在對建筑物進行縱向和橫向區(qū)分的基礎(chǔ)上，由業(yè)主所享有的專有部分的所有權(quán)、共有權(quán)和共同管理權(quán)三項權(quán)利所組成的一種復(fù)合的權(quán)利。

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12無因管理[華僑大學(xué)2018年研]

答：無因管理，是指沒有法定的或者約定的義務(wù)，為他人管理事務(wù)的行為。管理他人事務(wù)或為他人提供服務(wù)的人，為管理人；接受事務(wù)管理或服務(wù)的人，為本人。因本人一般會從管理人提供的管理或服務(wù)中收益，故又被稱為受益人。我國《民法典》總則編第121條明確規(guī)定了無因管理制度，該條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而進行管理的人，有權(quán)請求受益人償還由此支出的必要費用。”無因管理發(fā)生后，在管理人與本人之間產(chǎn)生無因管理之債，其中管理人有權(quán)要求本人償付其管理事務(wù)或提供服務(wù)而支出的必要費用，本人則負有償付該項費用的義務(wù)。

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13債權(quán)人代位權(quán)[溫州大學(xué)2018年研；南開大學(xué)2010年研；上海海事大學(xué)2010年研]

相關(guān)試題：代位權(quán)[首都經(jīng)貿(mào)2010年研；人大2007年研]

答：債權(quán)人代位權(quán)，是指在債務(wù)人怠于行使其對第三人的權(quán)利而危及債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人為保全其債權(quán)而以自己的名義代位行使債務(wù)人對第三人的權(quán)利之權(quán)利。當債務(wù)人對第三人享有財產(chǎn)權(quán)利時，債務(wù)人權(quán)利的實現(xiàn)將使得其責任財產(chǎn)增加。如果債務(wù)人不積極行使其享有的對第三人的財產(chǎn)權(quán)利，其責任財產(chǎn)將出現(xiàn)應(yīng)增加且能增加而未增加的情形，從而危及債權(quán)人的債權(quán)的實現(xiàn)。允許債權(quán)人代位行使屬于債務(wù)人的權(quán)利，就會使債務(wù)人的責任財產(chǎn)及時增加，債務(wù)人承擔財產(chǎn)責任的能力也將增強，從而達到保障債權(quán)實現(xiàn)的目的。

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14締約過失責任[浙江財大2018年研；青島大學(xué)2015年研；北郵2008年研；北交2004年研；南京大學(xué)2004年研]

答：締約過失責任是指一方以訂立合同為目的與他人接觸時，負有以適當方式照顧與保護未來合同當事人的法益與利益的義務(wù)，如果違反了該義務(wù)，則負有以準合同方式進行損害賠償?shù)呢熑?。締約責任的構(gòu)成要件有：①締約一方違反先合同義務(wù)，具體類型可以表現(xiàn)為：假借訂立合同，惡意進行磋商；故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；泄露或不正當使用商業(yè)秘密；其他違背誠實信用原則的行為。②對方當事人受有損失。③違反先合同義務(wù)與該損失之間有因果關(guān)系。④違反先合同義務(wù)者有過錯。

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15無過錯責任原則[華僑大學(xué)2018年研]

相關(guān)試題：無過錯責任[浙江工商2017年研；武漢理工2010年研]

答：無過錯責任原則，是指不考慮行為人有無過錯，或者說行為人有無過錯對民事責任的構(gòu)成和承擔不產(chǎn)生影響的原則。其特征包括：①法律對其適用對象予以特別規(guī)定以與過錯責任原則的適用范圍區(qū)別開來。②在構(gòu)成要件方面，適用無過錯責任原則，不考慮侵權(quán)人的過錯。③適用無過錯責任原則的案件，侵權(quán)責任由加害行為、損害及二者之間的因果關(guān)系三項要件構(gòu)成。

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