07-合同履行的障礙

• 合同履行的障礙概述

• 履行障礙、債務不履行與違約

• 履行障礙

• 履行障礙 ? ? ? ? = 合同履行遇到障礙，該概念專注于合同履行的不正常展開

• 債務不履行

• 債務不履行 ? ? ? ? = 債務人（或其應為之負責的履行輔助人）不履行約定的或法定的債務

• 違約

• 違約 ? ? ? ? = 違反合同義務，我國法律中的用語是：不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定

• 合同義務，并不僅限于給付義務，還包括根據(jù)誠信原則、合同的性質、目的和交易習慣發(fā)生的通知、協(xié)助、保密等附隨義務

• 違約行為

• 性質認定

• 違約行為是一種違法行為（不合法行為）

• 違約行為的違法性，實際上也可理解為“不具有正當事由”

• 違約行為具有違法性，并非指違約人的行為具體地違反了某一明確的法律條文，方具有“違法性”，而是指違約行為有悖于“依法成立的合同即受法律保護”這一基本價值判斷

• “違法性”以法律評價為前提，通常無須債權人舉證債務人的行為具有違法性，而是具有了“推定”的色彩，一旦發(fā)生了違約行為，即推定其行為具有違法性

• 債務人可以通過舉證，證明自己具有正當事由，比如，留置權、同時履行抗辯權的行使等，或者證明存在阻卻違法事由（如不可抗力），從而推翻對違法性的推定

• 構成要件

• 違約行為的主體通常是債務人，但在受領遲延場合，違約行為的主體為債權人

• 違約行為僅指違反合同債務這一客觀事實，不包含當事人及有關第三人的主觀過錯

• 是否構成違約，只應從客觀方面考察，看當事人的行為是否構成對合同義務的違反，而不過問主觀過錯問題

• 違約形態(tài)論的意義

• 原因進路與救濟進路

• 原因進路

• 規(guī)定遲延履行、不完全履行或瑕疵履行等

• 救濟進路

• 以不履行的結果（救濟）為劃分的基礎，一部分規(guī)定損害賠償請求權，另一部分規(guī)定合同解除權等

• 中國違約責任法的體系構造

• 《合同法》實際上采取的是“原因進路”與“救濟進路”的混合體系，其重點仍然是在“救濟進路”方面

• 《合同法》以“不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定”為中心，構筑違約責任法的體系，具體規(guī)定了強制履行、賠償損失、違約金等責任方式，總體上屬于“救濟進路”模式

• 《合同法》明文規(guī)又稱為“合同不能如期履行”，實即遲延履行定了金錢債務的不履行（第109條）、非金錢債務的不履行f第110條）以及瑕疵履行（第111條）使得《合同法》具有“原因進路”的特征

• 違約形態(tài)論的存在價值

• 違約形態(tài)論的研習，是深入研習違約責任所必需的

• 違約形態(tài)論提示了不同違約形式的具體特征，一方面有利于加深我們對違約問題的認識和理解；另一方面，不同的違約形態(tài)有著不完全相同的法律效果，成為分析和討論違約責任的前提

• 不可抗力

• 不可抗力的概念

• 不可抗力，是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況

• 不可抗力，是一種法定的民事責任免責事由

• 不可抗力的上位概念是事變，指因不可歸責于債務人的事由而發(fā)生損害，即不是由于債務人故意或過失的情況而發(fā)生債務不履行的結果，區(qū)分為輕微事變和不可抗力兩種

• 債務人對事變以不負責為原則，標的物因事變而滅失，由債權人負擔；但當事人可以約定對輕微事變仍應負責

• 不可抗力的構成及范圍

• 不可抗力的構成

• 不可抗力是一種“客觀情況”

• 客觀性 ? ? ? ? ?= 必須獨立存在于人的行為之外，既非當事人的行為所派生，亦不受當事人意志左右

• 這種障礙的根源應外在于債務人的控制領域

• 不可抗力屬于“不能預見”的客觀情況

• 不能預見 ? ? ? ? ?= 債務人在訂立合同時不能夠合理地預見到該客觀情況的發(fā)生

• 以當時一個通情達理之人能否預見為標準（客觀標準）

• 不可抗力屬于“不能避免”的客觀情況

• 不能避免 ? ? ? ? ?= 該客觀情況的發(fā)生具有必然性，是無可回避的

• 不可抗力屬于“不能克服”的客觀情況

• 不能克服 ? ? ? ? ?= 該客觀情況無法抗拒，特別是指債務人在履行其債務時，因該客觀情況的出現(xiàn)，無法正常地履行其債務

• 不可抗力的范圍

• 從一般學理上說，不可抗力是指合同簽訂以后發(fā)生的意外事故，它的發(fā)生與合同任何一方當事人的意志無關，是當事人所無法預見、無法避免和無法控制的

• 由自然界的原因引起的不可抗力事故，包括水災、旱災、地震等

• 由社會原因造成的不可抗力事故，如戰(zhàn)爭狀態(tài)、軍事行動和封鎖禁運

• 自然災害與不可抗力

• 在我國法上，自然災害須同時符合上述“三個不能”的要件，才可成為不可抗力

• 就“不能預見”而言，值得探討的是當事人的預見與有關部門（如氣象部門、防震部門等）所作災害預報之間的關系

• 當事人的預見與有關部門的預報并不能當然地畫等號

• 合同當事人的預見應以締約時為基準，因為合同的對價關系是以此時當事人對于相關風險的合理預期為基礎的

• 有關部門的預報如在此之前做出，則可以推定為當事人應當預見到該災害的發(fā)生

• 有關部門是在當事人締約時或締約后做出的預報，除非依誠信原則可以認定當事人事后知道與當時知道沒有實質差別外，并不能當然地推定當事人可以預見

• 即使根據(jù)災害預報推定當事人可以預見有關災害的發(fā)生，如果實際發(fā)生的災害比預報的程度更嚴重，當事人可以此為由推翻對可預見性的推定

• 就“不能避免”及“不能克服”而言，它們表明事件的發(fā)生和事件造成的損害具有必然性

• 如果事件的發(fā)生能夠避免或者雖然不能避免但能克服，那么，就不存在履行合同的不可克服的障礙了

• 社會異常事件與不可抗力

• 比較典型的社會異常事件包括

• 戰(zhàn)爭或者武裝沖突

• 全面罷工

• 騷亂

• 恐怖行為

• 搶劫

• 國家（政府）行為與不可抗力

• 由于國家行使立法、行政、司法等職能而致債務不履行及損害的發(fā)生或擴大，學說上認為，在某些特別的條件下，此類國家原因也屬于不可抗力的范圍

• 《海商法》第51條中所列的“政府或者主管部門的行為、檢疫限制或者司法扣押”可歸入此類

• 法律的頒布實施、政策的出臺與貫徹落實、司法機關對標的物采取的強制措施、國家征收征用、禁運、貨幣管制等，只要符合不可預見性、不可避免并不可克服性，均可以成為不可抗力

• 不可抗力的效力

• 不可抗力對合同履行的阻礙

• 不可抗力是正常履行合同的一種障礙，這種障礙在我國法上被表述為“因不可抗力不能履行合同”

• “不能履行”，非指狹義的作為債務不履行形態(tài)而與遲延履行相對稱的不能履行，而是廣義的“不能履行”

• 包括三種類型

• 合同全部不能履行

• 合同部分不能履行

• 合同一時不能履行，又稱為合同不能如期履行，實即遲延履行

• 債務人的通知義務及證據(jù)的提供

• 當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明

• 通知對方發(fā)生不可抗力事故（不是通報有關情況和理由）并提供證據(jù)，屬于附隨義務，其根據(jù)為誠實信用原則

• 提供證據(jù)，一般應由公證機構證明，企業(yè)上級主管機關的證明不應算數(shù)，因為它們與企業(yè)有利害關系，不具有公信力

• 合同的變更或解除

• 合同解除

• 合同的履行雖因不可抗力而受影響，合同關系并不因此而當然地歸于消滅，而是繼續(xù)存在，唯因不可抗力的影響，當事人無法按照原定方案履行合同，因而必須作出某些調整

• 債務人的債務如屬永久不能履行，且為不可抗力所致，則該債務人的債務便應當免除

• 債權人的對待給付義務是否因此亦歸于消滅，屬于風險負擔問題

• 在我國法上，不論由誰負擔風險，合同關系并不因此而當然消滅，而必須經過解除合同的程序

• 合同變更

• 不可抗力場合的合同變更，有時表現(xiàn)為消極狀態(tài)（消極的變更）

• → ? ? ? ? ? 作為債務人因不可抗力“部分或者全部免除責任”的反射效果，縱然法院的判決或者仲裁機構的裁決沒有明確變更合同內容，事實上也有變更合同內容的效果

• 不可杭力場合的合同變更，可否表現(xiàn)為積極狀態(tài)（積極的變更），可以考慮類推適用《合同法司法解釋（二）》第26條

• 完全免責或部分免責

• 不可抗力作為免責事由，只是說在不可抗力影響所及的范圍內不發(fā)生責任，在此范圍內可以說是完全免責（非嚴格意義上）

• 如果不可抗力與債務人的原因共同構成損害發(fā)生的原因，則應本著“原因與責任相比例”的精神，令債務人承擔相應部分的責任，此時可以說是部分免責（非嚴格意義上）

• 遲延履行場合不免責

• 當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任

• 這是對遲延履行所作的加重責任

• 情勢變更

• 情勢變更概說

• 合同嚴守原則與情事變更的例外性

• 在肯定“合同嚴守”的前提下，便發(fā)生了如下問題，即任何合同在締結之際，無論其當事人是否意識到，均是以當時存在的法秩序、經濟秩序、貨幣的特定購買力、通常的交易條件等特定的一般關系（或環(huán)境）為前提

• 情事變更原則 ? ? ? ? = 指合同有效成立后，因當事人不可預見的事情的發(fā)生（或不可歸責于雙方當事人的原因發(fā)生情事變更），導致合同的基礎動搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力有悖于誠實信用原則（顯失公平）時，則應允許變更合同內容或者解除合同的法理

• 情事變更原則為誠實信用原則的具體運用，目的在于消除合同因情事變更所產生的不公平后果

• 學說史及比較法的考察

• 在我國學說上，情事變更原理是被普遍承認的

• 《合同法司法解釋（二）》第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！?/p>

• 最高人民法院同時強調各級法院重視發(fā)揮訴訟調解的作用，并且要求各級法院務必正確理解、慎重適用上述司法解釋第26條

• 如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核

• 必要時應報最高人民法院審核

• 情勢變更與不可抗力

• 最高人民法院的裁判立場

• 在不可抗力場合，是有可能適用情事變更規(guī)范解決糾紛的

• 不可抗力及情事變更制度的法體系位置

• 規(guī)范模式：一元抑或二元？

• 我國為“二元規(guī)范模式”

• 在《合同法》中，“不可抗力”主要規(guī)定在第117條、第118條以及第94條第1項

• “情事變更”則由《合同法司法解釋（二）》第26條規(guī)定

• 法效果的差異性

• 不可抗力與情事變更都會規(guī)范到當事人沒有承受的、支配領域外的風險，在這點上二者具有共同性，但是，兩項制度在效果層面存在差異性

• 《合同法》關于不可抗力的規(guī)定，主要有兩項功能：其一，免責事由（《合同法》第117條第1款）；其二、解除事由（《合同法》第94條第1項）

• 《合同法司法解釋（二）》第26條關于情事變更的規(guī)定，在效果層面則是合同的變更或者解除

• 情事變更在學理層面雖承認其為免責事由，但在實定法層面，尚欠缺規(guī)范基礎，如何在解釋論層面作合理的理論構成，尚需進一步探討

• 不可抗力場合的解除是基于當事人行使解除權的解除，一方當事人依意思通知即可完成（《合同法》第96條第1款）

• 情事變更場合的合同解除則是由當事人向法院提出請求，法院審理后確定是否解除（司法解除）

• 不可抗力場合也有合同變更的問題，但我國立法規(guī)定不太明確，解釋論上如何展開，尚需進一步探討

• 情事變更場合，合同可以由法院依公平原則加以變更（司法變更）

• 綜合整理

• 不可抗力與情事變更是兩個不同的概念和制度

• 不可抗力與情事變更二者主要的區(qū)別在于：兩者雖均構成履行障礙，但程度不同

• 不可抗力已構成不能履行（廣義的）

• 情事變更則是有的束達到不能履行的程度（可能履行），有的可能達到履行不能的程度（如部分不能或者一時不能），總體言之，如強其履行，將導致顯失公平或不能實現(xiàn)合同目的

• 不可抗力與情事變更有著不同的作用，二者并非必然沖突，而是功能互補

• 情勢變更與商業(yè)風險

• 情事變更與商業(yè)風險：本體辨析

• “情事變更”中的“情事”，指的是合同基礎，或者法律行為基礎，它既不是合同的內容，也有別于單方的動機

• “情事變更”，指的便是合同基礎的變動

• 《合同法司法解釋（二）》第26條的評注作者給商業(yè)風險下了個定義：“商業(yè)風險是指在商業(yè)活動中，由于各種不確定因素引起的，給商業(yè)主體帶來獲利或損失的機會或可能性的一種客觀經濟現(xiàn)象?！?/p>

• 該司法解釋第26條中的“商業(yè)風險”宜理解為“主觀意義上的商業(yè)風險”，是一種經過評價的并被歸結于某特定主體的不利益

• 可預見的風險與不可預見的風險

• 以風險能否及應否被預見為標準，可以將商業(yè)風險區(qū)分為“可預見的風險”與“不可預見的風險”

• 可預見的風險，由于當事人對于未來事情的變化已經預見到，仍締結合同，那么就應當受合同的拘束

• 如果事情的變化是可以預見的，由于自身的不注意而締結了合同，那么就應當自行負擔其風險

• 可承受的風險與不可承受的風險

• 商業(yè)風險，依其對于特定當事人的影響程度，還可以區(qū)分為“可承受的風險”與“不可承受的風險”

• “可承受的風險”指風險在特定當事人的承受范圍之內的情形

• “不可承受的風險”指風險由一方當事人承擔，過于艱難，或使之在經濟上遭受毀滅性重創(chuàng)，或依社會一般觀念認為違背公平

• 商業(yè)風險與情事變更的關系

• 劃分情事變更與商業(yè)風險的界線，其實是在劃分合同拘束力的界限

• 商業(yè)風險要由當事人承擔（遵守合同的拘束力）

• 情事變更則是謀求風險或者負擔的合理分擔（突破合同的拘束力）

• 綜合整理

• 當事人對于商業(yè)風險的承擔，通常會因個案而異

• 當事人在多大范圍內承擔了相應的商業(yè)風險，這本身是一個合同解釋問題，無論是借助于當事人明示的還是默示的表示

• 關于情事變更與商業(yè)風險，法律通常是將某種變故推定為商業(yè)風險，這是符合“合同嚴守”原則的

• 受不利影響的當事人如主張情事變更，須負舉證責任

• 法院在判斷是屬于情事變更還是商業(yè)風險時，尚需結合具體個案綜合考察

• 情勢變更的構成要件

• 須有情事變更的事實

• “情事變更”即合同基礎或環(huán)境在客觀上的異常變動

• 情事變更須發(fā)生在合同成立后履行完畢前

• 如果情事變更在訂立合同之前或在訂立當時既已發(fā)生。而當事人并不知道，該情事的變更導致合同的履行對一方當事人顯失公平的，則可以適用有關錯誤的規(guī)則，在我國即援用關于重大誤解的規(guī)定（《合同法》第54條第1款第1項），請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷合同

• 如果處于不利地位的當事人已經知道該變化的發(fā)生，仍然訂立合同，則表明當事人自甘冒險，合同法沒有予以特別保護的必要

• 須情事變更的發(fā)生不可歸責于當事人

• 情爭燹里小叮歸責于當事人，主要是指情事的變更不為當事人尤其是受不利影響的當事人所能控制

• 如果情事的變更可以由受不利影響的一方當事人控制，則其發(fā)生直接表明該當事人具有過錯，應負擔其風險或承擔違約責任，不發(fā)生適用情事變更原則的問題

• 須情事變更是當事人締約時所不可預見的

• 預見的主體為因情事變更而遭受不利益的一方當事人，預見的內容為情事變更發(fā)生的可能性，預見的時間為合同締結之時，預見的標準應當為主觀標準（以遭受不利益一方當事人的實際情況為準）

• 如果當事人在締約時能夠預見情事變更，則表明他承擔了該風險，不再適用情事變更規(guī)則

• “情事變更”之風險非受不利影響之當事人所應當承擔，如果受不利影響的當事人承擔了情事變更的風險，則不能適用情事變更規(guī)則

• 須情事變更使履行原合同顯失公平或者不能實現(xiàn)合同目的

• 情事變更的構成是對于“合同嚴守”原則的否定，唯應于例外場合予以承認，自應要求相應后果的嚴重程度，即維持原有合同效力（合同嚴守）在效果上顯失公平或者有悖于誠實信用

• 情勢變更的法律效果

• 實體法上的效果

• 再交涉義務

• “再交涉義務”的由來及表現(xiàn)

• “再交涉義務”概念的源頭尚有待考證，至少它已出現(xiàn)在了諸如PICC及PECL這樣的模范法中

• 我國法上應否引入“再交涉義務”

• 再交涉義務在我國實定法的層面上難以找到直接的依據(jù)

• 我國《合同法》以及《合同法司法解釋（二）》均沒有提到“再交涉義務”

• 情事變更免責的規(guī)范基礎

• 我國關于不可抗力的規(guī)范，并沒有被用作嗣后履行顯失公平時免責、變更或者解除合同的基礎

• 。嗣后履行顯失公平或者“經濟上的不能”問題，則要由情事變更制度解決，相應的規(guī)范基礎是在《合同法》之外通過最高人民法院的司法解釋提供（漏洞填補）

• 變更抑或解除

• 《合同法司法解釋（二）》第26條將情事變更區(qū)分為兩種類型：其一，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平；其二，不能實現(xiàn)合同目的

• 合同的變更或改訂

• 在合同目的并非不能實現(xiàn)場合，處理的辦法通常是變更或改訂合同

• 合同的解除

• 在合同目的因為情事變更而不能實現(xiàn)場合，或者合同履行因情事變更成為不可期待場合，或者合同履行因情事密躉而喪失意義場合，一般就可以解除合同

• 我國通常學理認為，這里的合同解除是司法解除

• 合同解除的時間點是合同終了后清算關系的基準點，直接影響到恢復原狀、采取其他補救措施及賠償損失

• 程序法上的效果

• 在處理情事變更問題時，應當采取當事人主義

• 對于合同關系的調整，雙方當事人無法通過協(xié)議完成時，便只有通過法院（或仲裁）介入，由法院基于當事人的請求，以裁判變更基于原合同關系發(fā)生的權利義務，因而可以視為對原法律關系的一項形成性干預，其判決應屬于形成判決

• 法院在作此形成判決時，有依裁判權裁量的余地

• 履行不能

• 履行不能的意義

• 履行不能 = 作為債權之客體的給付不可能的狀態(tài)

• 履行不能作為法律上的概念，并非僅指物理上的不能，而且指依一般社會觀念或交易觀念，不可期待債務人實現(xiàn)其債務履行

• 履行不能的分類

• 自始不能與嗣后不能

• 自始不能 ? ? ? ? = 原始不能 ? ? ? ? = 不能履行的情況自合同成立之始即存在

• 嗣后不能 ? ? ? ? = 后發(fā)不能 ? ? ? ? = 合同成立后發(fā)生履行不能的情況

• 客觀不能與主觀不能

• 客觀不能 ? ? ? ? = 任何人都不能作出履行

• 主觀不能 ? ? ? ? = 債務人雖不能履行，但債務人以外的人有能力履行

• 永久不能與一時不能

• 永久不能 ? ? ? ? = 在債務履行期或者在債務人可以履行的期間，其履行為不能

• 合同無效

• 嗣后的永久不能，發(fā)生免責或賠償責任

• 一時不能 ? ? ? ? = 在債務履行期或者在債務人可以履行的期間，一部分有履行障礙

• 發(fā)生遲延問題

• 全部不能與一部不能

• 全部不能 ? ? ? ? = 給付的全部履行不能

• 一部不能 ? ? ? ? = 給付物體的一部不能

• 事實上的不能與法律上的不能

• → ? ? ? ? 《合同法》第110條

• 事實上的不能 ? ? ? ? ?= 自然不能 ? ? ? ? ?= 基于自然法則的不能

• 法律上的不能 ? ? ? ? ?= 基于法律規(guī)定的履行不能，或者說是指因法律的理由而導致的履行不能，屬于民事行為內容違法的問題

• 履行不能的效力

• 傳統(tǒng)民法中履行不能論的構造

• 中國法上的履行不能問題

• 中國法是否采納了“自始不能合同無效”教條？

• 本書認為，在對《合同法》作解釋論構成時，應放棄學說繼受的“自始不能合同無效”教條，而以“自始不能合同有效”為基礎，構造中國的履行障礙法體系

• 在自始主觀不能場合，中國的司法實踐通常也是以合同有效為前提，依違約責任處理

• 在現(xiàn)行法的框架下對“履行不能”的定位

• 合同的效力并不因自始不能履行（無論是客觀不能抑或主觀不能）而受影響

• 如一方當事人在締約時明知合同不能履行，仍簽訂合同，則以欺詐論，如果相對人遭受損失，均有權要求賠償

• 在損害國家利益場合，合同無效

• 其他情形，相對人有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷合同

• 如果雙方當事人在締約時均不知合同不能履行，如屬于對“標的物的品種、質量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識”，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解，一方當事人有權請求人民法院或者仲裁機構予以變更或者撤銷

• 合同有效場合（包括撤銷權消滅后可撤銷合同轉化為有效合同的情形），合同對當事人有約束力，一方當事人不能履行，如有免責事由，則不承擔違約責任，依風險負擔規(guī)則處理

• 如當事人不能履行又沒有免責事由，相應地發(fā)生違約責任

• 當事人一方法律上或者事實上不能履行，屬于“對方可以要求履行”的除外情形，是為本來履行請求的除外，有的稱為“免除繼續(xù)履行的責任”，但只要不能履行方沒有免責事由，仍應承擔其他的違約責任

• 我國現(xiàn)行法雖未規(guī)定債權人享有代償請求權，在解釋上宜承認可以成立債權人代償請求權

• 代償請求權

• 代償請求權的意義及沿革

• 代償請求權 ? ? ? ? ?= 債務人因與發(fā)生履行不能的同一原因，取得給付標的的代償利益時，債權人對于債務人可以請求償還其代償利益的權利

• 我國《合同法》雖未明文規(guī)定代償請求權，學說上仍宜承認此原則

• 代償請求權的要件

• 須發(fā)生債務人履行不能

• 在履行不能場合，如債務人沒有免責事由，則代償請求權與原來債務不履行的損害賠償請求權，在同一數(shù)額范圍內，二者并存

• 須債務人取得代償利益

• 第三人得有利益，而債務人未取得利益時，債權人無代償請求權

• 債務人取得的利益．須為履行利益的代償，至于其種類如何，則在所不問

• 代償利益可以表現(xiàn)為保險公司支付的保險金、國家征收或者征用場合給付的補償金等

• 債務人須因發(fā)生履行不能的事由而取得利益

• 利益與履行不能的原因事由之間具有因果關系，在對此予以判斷時，應以將代償移轉于債權人是否公平予以衡量

• 債務人取得的利益須具有可轉讓性

• 具有人身專屬性質的扶養(yǎng)請求權、非財產上損害賠償請求權等，因不具有可轉讓性，故不能夠成為代償請求權的標的

• 作為代償請求權的標的，其利益應以原債權額為最高限額

• 債權人代償請求權的利益，不得大于履行利益

• 如有超過，則只能在原債權額的范圍內，請求讓與或交付

• 代償請求權的效力

• 債權人雖可請求債務人交付所取得的利益或讓與其請求權，但是并非法律上當然移轉于債權人

• 代償請求權與原來的債權具有同一性

• 在因不可歸責于債務人的事由導致債務履行不能場合，如果債權人無法主張損害賠償請求權．則代位求償權最能體現(xiàn)其效用

• 代償請求權，在債務人對履行不能無免責事由之場合，會與債務不履行（違約）損害賠償請求權發(fā)生競合，債權人可擇一行使

• 行使代償請求權如仍未受完全的補償，債權人則仍可繼續(xù)請求損害賠償

• 履行遲延

• 履行遲延的意義與要件

• 履行遲延 = 債務人遲延或逾期履行 ? ? ? ?= 債務人能夠履行，但在履行期限屆滿時卻未履行債務的現(xiàn)象

• 有效債務存在

• 債務能夠履行

• 如果債的標的自始就不可能作出，屬于自始不能問題，我國現(xiàn)行立法及主流學說并不以之為無效，而是在不存在欺詐或者重大誤解的情形下，承認合同有效，依債務人是否有免責事由，分別依風險負擔或者違約救濟處理，不發(fā)生履行遲延問題

• 債務履行期的徒過而債務人未履行

• 確定期限

• 如果對于債務的履行有確定的期限，，則期限的徒過，債務人便當然地陷于履行遲延，無須另行催告

• 我國《合同法》強調合同義務的全面履行（第60條第1款），其中包括確定履行期限的即應當于期限內履行，否則，債務人即陷于遲延，無待債權人另行催告

• 如果對于債務履行期限所作的約定是一段期間，債務人只要在該期間終了前履行，便不構成履行遲延

• 對于有確定期限的債務，其履行遲延的構成存在如下例外

• 往取債務或其他以債權人的協(xié)助為必要的債務

• 往取債務 ? ? ? ? ? ?= 由債權人到債務人的住所請求債務履行的債務

• 對于此類債務，即使存在確定的期限，倘若債權人沒有到債務人所在地催收債務，或債權人沒有做出必要的協(xié)助，債務履行期限的經過并不使債務人陷于遲延

• 票據(jù)債權的行使

• 票據(jù)法上票據(jù)債權人行使票據(jù)債權只有一種法定的方式，即向債務人“提示”票據(jù)

• 持票人對票據(jù)債務人行使票據(jù)權利，應當在票據(jù)當事人的營業(yè)場所或其住所進行

• 債權到期而債權人不提示，不生債務人遲延問題

• 不確定期限

• 我國法欠缺明文規(guī)定

• 原則上自債權人通知或債務人知道期限到來時起，發(fā)生履行遲延

• 但依據(jù)誠實信用原則，債務人履行其債務需要一段合理的時間（寬限期）的，可以存在例外

• 履行期限不明確

• 如果合同來約宗履行期限或約定不明．而且又無法從法~的規(guī)帝、債各的件質或其他情事確定履行期限的，“債務人可以隨時向債權人履行義務，債權人也可以隨時要求債務人履行義務，但應當給對方必要的準備時間”

• 催告成為此種場合使債務人負遲延責任的必要條件

• 催告規(guī)則的問題點

• 對于履行期限不明的情形—UI儲備的履行柬宗期限為典型，以催告的方法帶動債務的履行或遲延責任的發(fā)生

• 我國自《民法通則》始，確立的規(guī)則是給對方必要的準備時間，這符合誠實信用原則的要求

• 債務—人未履行沒有正當事由

• 債務人未履行其債務應具有違法性，或沒有正當理由

• 這一點對于債務不履行是被推定的

• 如果債務人能證明其不為履行有正當理由，即存在違法性阻卻事由，并不發(fā)生履行遲延問題

• 此處的違法性阻卻事由，并不包括因不可抗力而造成的一時履行不能的情形（或稱為免責事由），而是指諸如債務人擁有留置權、先訴抗辯權、同時履行抗辯權等延期抗辯權，此等權利的存在本身即表明債務人不為履行是正當?shù)?，而非遲延履行

• 債權人的催告

• 催告的含義

• 催告 ? ? ? ? = 債權人向債務人請求履行債務的通知

• 催告的方法

• 催告既可以采用口頭的方式，也可以采用書面的方式

• 計算書的寄送，通常視為債權額的通知

• 受領證書的寄送或委托郵政收款或數(shù)次寄送同一內容的計算書，視為催告

• 經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付令，或為其他相類似的行為，與催告有相同的效力

• 起訴，須為給付之訴，至于是本訴還是反訴，在所不問

• 訴的提起，在訴訟法上是否有效，以及后來有否撤訴，對于催告私法上的效力并無影響

• 催告的時間與場所

• 只要債務已屆履行期，債權人可隨時催告?zhèn)鶆杖寺男袀鶆?/p>

• 催告的場合，亦無須在履行地為之，除依誠信原則不應為請求的場合外（如殯儀館），可在任何場合為之

• 催告的內容

• 催告所示債務的數(shù)額過大或過小時，只要能夠體現(xiàn)出其所要求履行債務的同一性，仍不妨發(fā)生催告的效力

• 如果催告的內容與債務的內容完全不同，則催告無效

• 催告的附款與特別要件

• 催告是債權人的權利，因而在不增加債務人義務的范圍內，可類推適用有關意思表示的規(guī)定，附以條件、期限或其他附款

• 未附期限的催告，原則上債務人應即時為給付

• 附條件的催告，于條件成就及債務人知其成就發(fā)生時，始生效力

• 催告的費用

• 為催告支出的費用，如無特別約定，原則上應由債權人負擔

• 對于已經陷于遲延的債務人進行催告，其費用可視為一種遲延損害，由債務人負擔，因為債務人如按時履行，則根本沒有再次催告的必要了

• 催告的效力

• 催告因到達相對人而發(fā)生效力

• 因債務人的姓名、住所不清楚而無從催告時，可以向法院請求公告送達，經過法定期間后，即發(fā)生催告的效力

• 如債務人有逃亡的事實，可認定為有拒絕履行的意思，無須通過公告送達，自逃亡時起，即應負遲延責任

• 催告的法律效力體現(xiàn)在以下方面

• 作為確定某些場合債務人履行遲延的前提條件

• 在不確定期限的債務，因催告而有附遲延的效力，在解釋上，應當認為催告到達后，債務人除依誠信原則應有適當?shù)膶捪奁谕?，應即時履行，否則應負遲延責任

• 作為訴訟時效中斷的事由

• 法定解除權的發(fā)生要件之一

• 《合同法》第94條第3項中的“催告”可能是第二次催告

• 理由：它是以債務人對主要債務的“遲延履行”為前提的，而在此次催告之前，亦即在確定是否構成遲延履行時，債權人可能已經進行過一次催告了

• 履行遲延的效力

• 免責事由的存在與責任的免除

• 我國法上合同責任的一般法定免責事由是不可抗力，當事人也可以約定免責條款，對責任加以限制或者排除

• 《民法通則》和《合同法》的用語均為“因不可抗力不能履行合同”，其所謂“不能履行”，宜在廣義上理解，即不僅包括永久不能，也包括一時不能

• 因不可抗力導致履行遲延的，免除的僅為遲延責任，特別是遲延賠償責任，而非債務本身的免除，一旦債務可以履行時，債務人仍應當履行，否則，債權人可請求強制履行

• 實際履行

• 對于金錢債務，并不存在履行不能問題，債權人總可以請求履行

• 對于非金錢債務，債權人的履行請求權也是被一般性地肯定的，僅于特別情形下允許例外

• 履行遲延后，只要債權人沒有解除合同，債務人依然負有履行義務，債權人可請求債務人繼續(xù)履行（任意履行請求權），如債務人不為履行，則可以訴求法院判令強制履行（履行訴求權），并可同時訴求遲延賠償

• 損害賠償

• 遲延賠償

• 在我國，遲延賠償?shù)恼埱髾嗷A是《合同法》第112條

• 金錢債務場合的“逾期利息”，即是一種典型的遲延賠償，其特殊性在于，無須證明損害及因果關系，且為最低額的法定賠償

• → ? ? ? ? ? ?《合同法》第207條

• 債權人除了遲延賠償之外，還可以請求本來債務的履行

• 具體的損害項目

• 如無遲延債權人所應取得的利益，如孳息及其收益

• 債權人因債務人遲延而增加支出的費用，如臨時租用代用物所需的租金、于遲延后債權人為給付請求所需的費用

• 合同標的物價格的降低，或最初升高而后降低，債務人如不能證明縱無遲延，債權人仍不可能于其前進行轉賣的事實，債權人可以請求其價格差額的損害賠償

• 填補賠償

• 對于合同債務的履行遲延，債權人在一定條件下可以解除合同

• 債權人解除合同后（自己在雙務合同中的對待給付義務亦因此而免除），是可以請求損害賠償以替代本來履行的，稱為填補賠償，只不過是要扣除對待給付義務（對價）的價值

• 在我國法上，債務人履行遲延并不使債務歸于消滅，《合同法》強調合同嚴守（第8條）和當事人之間的協(xié)助義務（第60條第2款），作為違約責任方式，繼續(xù)履行、采取補救措施及賠償損失之間并沒有優(yōu)劣之分（第107條），對于救濟方式雖可由債權人選擇，但并非毫無限制，一般法定解除權的發(fā)生受有嚴格的限制（第94條）

• 履行遲延后，債務人繼續(xù)履行的，債權人原則上不能夠拒絕受領

• 例外：在遲延后的履行對于債權人元利益時，債權人可以拒絕受領其給付，并請求因不履行而生的損害，也就是填補賠償，其計算與履行不能時相同

• 違約金

• 《合同法》第114條第3款規(guī)定：“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務?！?/p>

• 遲延履行約定的違約金，原則上解釋為賠償性違約金，是對于遲延損害的賠償額預定

• 由于《合同法》奉行自愿原則（第4條），當事人仍可明確約定懲罰性違約金，只要不違反法律的強制性規(guī)定，仍屬有效

• 對遲延履行約定懲罰性違約金場合，債務人一旦有遲延的發(fā)生且無免責事由，則除須支付違約金外，其他因債之關系所應負的一切責任，均不因之而受影響

• 債權人除得請求違約金外，還可請求債務履行或不履行所生的損害賠償

• 合同解除

• 《合同法》關于履行遲延場合的合同解除，規(guī)定了(1)催告后在合理期限內仍未履行的解除（第94條第3項），以及（2）遲延履行債務致使不能實現(xiàn)合同目的的解除（第94條第4項）

• 前者屬于通常的遲延履行的解除，后者屬于無催告即時解除

• 履行遲延場合的加重責任

• 不可抗力的損害賠償

• 債務人在遲延中，對于不可抗力的損害仍應負責（參照《合同法》第117條第l款后段）

• 價格制裁

• 《合向法》第63條規(guī)定，“執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行”

• 部分履行遲延

• 履行部分遲延時，債權人可請求遲延部分的履行及因部分遲延所生損害賠償

• 如果遲延部分對于債權人無利益，債權人可拒絕其部分履行，并請求相應的填補賠償

• 如果因部分履行遲延使得債權人對于整個的履行無利益可言，則可拒絕部分履行，返還已受領的部分給付，請求全部不履行的損害賠償

• 履行遲延的終了

• 立法上并沒有規(guī)定履行遲延的終了

• 不完全履行

• 不完全履行的語義及由來

• 不完全履行的語義

• 不完全履行 ? ? ? ? = 債務人雖然履行了債務，但其履行不符合債務的本旨

• 在我國立法中稱為“履行合同義務不符合約定（條件）

• 不完全履行的類型及效力

• 與的債務場合

• 給付義務的不完全履行

• 權利瑕疵

• 在買賣合同場合，出賣人負有移轉標的物所有權的義務，并就交付的標的物負有保證第三人不得向買愛人豐張仟何權利的義務；在其他有償合同場合，可以參照買賣合同的有關規(guī)定

• 就權利的存在及權利無缺，出賣人（或與之相當?shù)暮贤黧w）負有權利瑕疵擔保義務，如果違反此項義務，其法律效果在《合同法》中雖未有明確規(guī)定，通常解釋為由該出賣人負違約責任

• 在出賣人不具有免責事由場合，債務人府當承擔違約責任

• 當事人如約定了違約金，且依違約金條款的規(guī)范目的可以涵蓋此類案型的，相對人可以請求支付違約金

• 在符合解除權發(fā)生要件場合，相對人也可以解除合同，并請求損害賠償

• 標的物瑕疵

• 交付不特定物的債務（不特定物買賣）

• 針對標的物自身有問題（損害亦僅限于給付利益的損害）的場合

• 債務人既然債右為完全給付的義務，只要此義各尚屬可能履行，債務人便不能從該義務中解放出來

• 如果因質量不符合約定致使不能實現(xiàn)合同目的，債權人也可以要求“退貨”

• 在債權人容忍了有瑕疵的給付場合，債權人也可以要求債務人“修理”，或者要求“減少價款”

• 債權人擁有的完全履行請求權在行使上應當有時間限制

• 債權人擁有的完全履行請求權在行使上還應當受誠信原則的限制，在違約責任方式的選擇上須具有合理性

• 針對標的物的瑕疵引發(fā)標的物以外的債權人權益遭受損害的場合

• 《合同法》第112條規(guī)定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失

• 交付特定物的債務（特定物買賣）

• 特定物買賣中如果標的物具有隱蔽瑕疵，在法律上如何處理，素有爭論

• 我國《合同法》第153條并未區(qū)別特定物與種類物，出賣人均負有按照約定的質量要求交付標的物的義務

• 筆者認為，出賣人的物的瑕疵擔保責任在我國合同法上已經被統(tǒng)合進了違約責任，我國法奉行的是違約責任“單軌制”，而不是違約責任與瑕疵擔保責任并存的“雙軌制”

• 特定物本身具有瑕疵，債權人通?？梢砸髮Ψ綔p少價款

• 違反附隨義務

• 我國《合同法》并沒有明確要求債務人須具有歸責事由，故解釋上宜認為債權人應當就債務人違反附隨義務負舉證責任，而債務人須就其具有免責事由負舉證責任

• 為的債務場合

• 結果債務場合

• 租賃合同中承租人的租賃物保管義務（《合同法》第222條）、承攬合同中承攬人完成工作和交付工作成果的義務（《合同法》第251條）、運輸合同中承運人的運輸義務（《合同法》第290條）、保管合同中保管人的保管物保管義務（《合同法》第369條）、使用借貸合同中借用人對借用物的保管義務、幼兒園或托兒所對幼兒的看護義務等場合，均屬于“為的債務”（給付義務）中以實現(xiàn)一定的結果為內容的情形，債務人雖有履行行為卻未使特定結果實現(xiàn)的，構成給付義務的不完全履行

• 結果債務之給付義務的不完全履行，對其法律效果如有特別的法律規(guī)定，自然應依其規(guī)定，如無特別規(guī)定，則可以適用或類推適用《合同法》第111條的規(guī)定

• 手段債務場合

• 以醫(yī)療服務合同為典型，醫(yī)方在合同上的債務并非達成某種結果（疾病的治愈），而是以此為目標而采取與其醫(yī)療能力和醫(yī)療條件相適應的醫(yī)療措施，對患者實施符合醫(yī)學規(guī)范的合理處置（合同處置義務）

• 醫(yī)療服務合同債務不履行的絕大多數(shù)情形都屬于不完全履行

• 作為不完全履行的效果，除拒絕支付報酬或者減少報酬以及解除合同之外，最主要的是損害賠償

• 為了請求損害賠償，患者方面必須舉證證明醫(yī)方的診療債務的不完全履行，而對于醫(yī)療機構的過錯，依最高人民法院《民訴證據(jù)司法解釋》第4條第1款第8項，因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任

• 拒絕履行

• 拒絕履行的意義

• 拒絕履行 = 債務人能履行而違法地對債權人表示不履行合同

• 這種表示一般是明示的，也可以是默示的

• 拒絕履行的性質

• 具有違法性的意思通知

• 拒絕履行，是不履行合同意思的通知，雖然與通常所謂意思通知同其內容，但拒絕履行屬于一種債務不履行（違約），具有違法的性質

• 在有履行拒絕權場合（如同時履行抗辯權或者不安抗辯權），債務人拒絕履行的意思通知是合法的

• 與其他債務不履行形態(tài)的比較

• 拒絕履行與不能履行

• 拒絕履行是能夠履行而表示不予履行，而不能履行則是無能力履行，并不關注當事人的意思

• 在拒絕履行場合，債權人的履行請求權原則上不因此而受影響；而在不能履行場合，債權人的履行請求權歸于消滅

• 債務人故意使自己陷于履行不能場合，仍可構成拒絕履行

• 拒絕履行與遲延履行

• 遲延履行是于履行期限屆滿（債務到期）時仍未履行，而拒絕履行的發(fā)生原則上與債務是否到期無關，債務到期前或者債務到期后，債務人均可明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務

• 在債務到期前（先期）拒絕履行，此狀態(tài)持續(xù)存在，及至債務到期，符合遲延履行的構成要件，同時也構成拒絕履行

• 拒絕履行與不完全履行

• 拒絕履行是根本沒有履行行為．歸于“不履行合同義務”之列：不完全履行則是有履行行為，只是履行不完全，歸于“履行合同義務不符合約定”之列

• 拒絕履行的類型

• 明示的拒絕履行與默示的拒絕履行

• 明示的拒絕履行，指當事人一方明確表示不履行合同義務

• 當事人的意思通知既可以口頭作出，也可以書面作出

• 默示的拒絕履行，指當事人一方以自己的行為表明不履行合同義務

• 默示的拒絕履行與不能履行的關系

• 拒絕履行是自債務人意思角度確立的概念，而不能履行則是不問債務人的意思如何，純從客觀角度確立的概念

• 先期拒絕履行與屆期拒絕履行

• 拒絕履行本與履行期限無關，在任何階段均可發(fā)生，若與履行期結合觀察，則會出現(xiàn)先期拒絕履行和屆期拒絕履行

• 先期拒絕履行 ? ? ? ? ?= 先期違約 ? ? ? ? ?= 債務人在債務到期前明示或者默示地表示拒絕履行

• 屆期拒絕履行 ? ? ? ? ?= 債務人在債務已經到期的情況下明示或者默示地拒絕履行，屬于一種現(xiàn)實違約

• 拒絕履行（先期違約）所直接標示的，并非履行期限屆滿時的現(xiàn)實違約，而是履行期到來前的履行成為不可期待

• 拒絕履行的要件

• 存在有效的債務

• 如果債務不成立，或者債務人有其他否認債務的正當理由，當然沒有理由履行，不構成此處的拒絕履行

• 不履行的意思表示

• 明確表示不履行合同義務

• 債務人以語言或者文字的形式，向債權人表明其不履行合同義務的意思。

• 拒絕履行必須是清楚的和認真的

• 如果債務人僅向債權人表示其將來可能不履行合同，這種意思表示并不能被判定為確切的和清楚的拒絕履行，亦難認定其已使合同履行成為不可期待，不能徑以之構成此處的拒絕履行

• 這種不履行的意思表示須是向債權人作出的，而不是向合同當事人以外的第三人作出的

• 以行為表明不履行合同義務

• 以行為表明不履行合同義務，其效果亦如以語言或者文字的形式作出的拒絕履行

• 債務人的行為須是確定的行為，單純的履行遲延并不構成拒絕履行

• 債務人的行為須是自愿的，故由于能力不夠或者資金困難，亦不算是拒絕履行

• 該行為在后果上應導致債務不能履行，故單純表示不愿意的行為尚不夠

• 債務人資不抵債的事實本身，對于負有先履行義務的債權人而言，雖可構成不安抗辯權的事由，卻并不構成先期拒絕履行

• 如果步入破產程序，破產管理人負有管理職責

• 管理人可以決定是否繼續(xù)履行合同，只有在管理人拒絕履行合同場合，始成立先期拒絕履行

• 債務人沒有正當事由

• 債務人有權拒絕履行時，如有同時履行抗辯權、先訴抗辯權、不安抗辯權、時效完成抗辯權、條件不成就、履行期未到等，行使這些權利，因其具有正當性，不構成拒絕履行，不屬于違約，亦不引起違約責任

• 拒絕履行的效力

• 不安抗辯權

• 如果債權人所負的對待給付義務屬于應當先履行的，債務人明示的或者默示的拒絕履行均使債權人有權中止履行

• 合同解除權

• 對于先期拒絕履行，依《合同法》第94條第2項，在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務，相對人可以解除合同

• 此項法定解除權，一經發(fā)生，即可主張，而不論主張時債務履行期是否到來

• 對于屆期拒絕履行，解除權的發(fā)生得有不同的路徑

• 基于履行遲延，并依是否屬于定期行為，分別依《合同法》第94條第4項前段或者第3項，發(fā)生解除權

• 由于拒絕履行的意思清楚和確切，可斷定不能實現(xiàn)合同目的，直接依據(jù)第94條第4項后段，發(fā)生解除權

• 受領拒絕權

• 債務人拒絕履行的意思通知到達債權人后，從一般原理言之，只要債權人尚未依法解除合同，合同對于雙方當事人依然具有拘束力，債務人事后改變主意，主動提交履行時，債權人仍應受領

• 例外：債權人合理地信賴債務人拒絕履行的意思通知，雖未及時解除合同，卻實際采取補救措施，比如：另行購入合同標的物

• 履行請求權

• 當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬

• 當事人一方不履行非金錢債務的，對方可以要求履行，除非法律上或者事實上不能履行，或者債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高，或者債權人在合理期限內未要求履行

• 對于拒絕履行，是直接適用上述法條，而非類推適用

• 此項履行請求權，在先期拒絕履行場合，雖可先期主張，但原則上僅在債務到期時才可兌現(xiàn)，否則發(fā)生令債務人提前履行債務的效果，有欠公允

• 債務人不為自愿履行的，作為履行請求權效力的表現(xiàn)，債權人可以請求法院強制履行

• 損害賠償請求權

• 因債務人拒絕履行，債權人對于債務人的自愿履行已不可期待時，可以請求損害賠償

• 債權人的損害賠償請求權的行使，不因債務是否已到履行期而受影響，只是在債務到期前令債務人支付賠償金時，應當合理地扣減與債務提前清償相當?shù)慕痤~

• 損害賠償?shù)暮饬繕藴?/p>

• 原則上：以履行利益為準

• 例外：在履行利益難以證明場合，可以由債權人選擇以信賴利益為標準請求賠償

• 合同解除與損害賠償可以并用，解除合同時，債權人的對待給付義務因此而歸于消滅（債務解放），計算損害賠償時須考慮作出與之相當?shù)目蹨p

• 違約金請求權

• 如果當事人約定有違約金，且依違約金條款的規(guī)范意旨可以涵蓋拒絕履行的，債務人拒絕履行，債權人自然可以請求債務人支付違約金，且該違約金通常解釋為賠償性違約金，作為預定的損害賠償額，此時債權人不得再請求損害賠償或者強制履行

• 如果依違約金條款的規(guī)范意旨，此項違約金屬于懲罰性違約金，則在請求違約金之外，尚可以請求強制履行或者損害賠償

• 違約金請求權不因合同解除而歸于消滅

• 債權人遲延

• 債權人遲延的意義及問題點

• 債權人遲延 = 受領遲延 ? ? ? ?= 債權人對于已提供的給付，未為受領或來為其他給付完成所必要的協(xié)助的事實

• 單純的債權人遲延之事實并不能夠使債務人從債務中解放出來，債權人遲延消解后，債務人于此階段仍然負有履行的義務

• 債權人的受領義務與協(xié)助義務

• 受領：權利抑或義務？

• 本書認為，債權的本質體現(xiàn)為一種利益、一種自由，因而，債權人對于給付的受領，首先體現(xiàn)為一種權利行使的結果

• = ? ? ? ? ?受領是債權效力的直接表現(xiàn)

• 受領義務與協(xié)助義務

• 在許多場合，債務人如欲完成履行，需要債權人的受領與協(xié)助

• 債權人“受領”給付是否亦為一種義務，我國法律雖未明文規(guī)定，本書認為法律既已確立了包括履行協(xié)助義務在內的“協(xié)助義務”，舉輕以明重，當然應該認為債權人負有受領義務

• 這種受領、協(xié)助義務，對于實現(xiàn)合同債之關系的最終目的，限制債權的濫用，平衡當事人的利益關系，是非常有必要的

• 本書認為，債權人有受領、協(xié)助、配合等義務，這種義務的根據(jù)在于誠信原則

• 不論受領義務或者協(xié)助義務不履行是否作為《合同法》中的“違約”，均屬于合同履行的障礙

• 債權人遲延的構成要件

• 債權人協(xié)助的必要性

• 債務內容的實現(xiàn)以債權人的受領或者其他的協(xié)助為必要，這是構成債權人遲延的前提條件

• 如果債務的履行不以債權人的協(xié)助為必要，單有債務人的履行行為即可以完成履行

• 債權人的協(xié)助，可以是在給付行為之初需要由債權人協(xié)助，可以是給付行為中途需要債權人協(xié)助，也可以是給付行為終了時需要債權人協(xié)助

• 債務人依債務本旨提供了履行

• 這一要件事實是以履行可能為當然的前提，若以不能之給付為清償之提供，則不會發(fā)生債權人遲延的問題

• 依債務本旨提供的履行 ? ? ? ? = 應以適當?shù)姆绞?、于適當?shù)臅r間、在適當?shù)膱鏊峁┝寺男?/p>

• 提供，并非法律行為，而是事實行為

• 現(xiàn)實提供 ? ? ? ? ? = 實際開始履行行為

• 言語提供 ? ? ? ? ? = 債權人預示拒絕受領的意思或給付兼需債權人的行為時，債務人可以準備給付的事情通知債權人，而要求債權人的協(xié)助，以代替現(xiàn)實提供

• 無須提供之場合 ? ? ? ? ? = 由于債權人于既已確定的時期內未為韭攝的協(xié)助行為，則債務人便沒有必要為履行之提供（現(xiàn)實提供或言語提供），債權人即陷于受領遲延

• 債權人受領拒絕或者受領不能

• 從上述要件（債務人依債務本旨提供了履行）的立場出發(fā)，因履行不能而致受領不能之場合，應按“履行不能”處理

• 不能受領 ? ? ? ? = 債權人不能為給付完成所必需之協(xié)助的事實，包括受領行為不能及受領行為以外的協(xié)助行為不能

• 受領行為不能 ? ? ? ? = 就該提供的給付不能受領

• 拒絕受領 ? ? ? ? = 對于已提供的給付，債權人拒絕受領，則自提供時起，負受領遲延責任

• 拒絕受領是指債權人不為受領或協(xié)助的消極狀態(tài)而言，其基于債權人意思與否，在所不問

• 債權人遲延的效力

• 債務人不履行責任的免除

• 債權人遲延后，原則上并不發(fā)生債務人債務不履行的責任，即不發(fā)生損害賠償請求權、違約金、遲延利息，擔保權不可實行，合同解除權亦不發(fā)生

• 理由：在提供與受領遲延的發(fā)生時間一致場合，作為哪方面的效果都可以；但在往取債務場合，債務人為言語的提供，債權人再前去催收（受領），提供與受領之間會有若干時間差存在，此間債權人尚未陷于受領遲延，而提供的效果卻已經發(fā)生了

• 債務人自行消滅債務的權利發(fā)生：提存、自助賣卻與拋棄占有

• 債權人遲延后，債務人可以將標的物提存，使合同的權利義務終止

• 標的物不適于提存或者提存費用過高的，債務人依法可以拍賣或者變賣標的物，提存所得的價款

• 依一般學理，標的物為不動產的，債務人可拋棄占有，以消滅債務，但不動產占有的拋棄，債務人應通知債權人，除非不能通知

• 能通知而未為通知，造成標的物損害時，債務人應負相當責任

• 約定利息的停止

• 在債權人遲延中，債務人無須支付利息

• 理由：因債權人受領遲延，債務人的債務并不消滅，債務人仍應隨時準備履行，已不能利用該項金錢取得收益

• 孳息返還范圍的縮小

• 債務人應返還由標的物所生之孳息或償還其價金者，在債權人遲延中，以已收取的孽息為限，負返還責任

• 保管人負有孳息歸還義務，受托人負有財產轉交義務，自標的物返還的提出，而債權人不為受領后，則其責任以事實上已收到的孳息為其限度，其不收取縱因債務人的故意或重大過失所致，亦不負賠償責任

• 理由：債務人此時已不負收取的義務

• 債務人注意義務的減輕

• 在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失負其責任

• 增加費用的賠償

• 債務人可以請求標的物的保管費用和因受領遲延而增加的必要費用

• 增加的必要費用，包括提存費用、貨物往返運送費用、履行債務所支出的路費、通知費用、對不宜保存的標的物的處理費用等

• 向債權人的風險移轉

• 針對買賣合同，《合同法》第143條規(guī)定：“因買受人的原因疆b締標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險?！?/p>

• 風險負擔的移轉從約定交付之日起發(fā)生

• 《合同法》第103條與第143條的關系及其協(xié)調，可參閱本書第九章第四節(jié)

• 對債務人遭受的上述第六項以外的其他損害的賠償

• 《合同法》第259條第1款規(guī)定：“承攬工作需要定作人協(xié)助的，定作人有協(xié)助的義務。”

• 債務人解除合同

• 債權人受領遲延，原則上債務人并不因此取得解除權，除非法律另有特別規(guī)定或者當事人有特別約定。

• 其他效果

• 《合同法》第63條后段規(guī)定：“逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。”

• 債權人遲延的終了

• 債權的消滅

• 債務因免除、清償、履行不能等使債權消滅之場合，債權人遲延亦隨之消滅

• 受領遲延的免除

• 債務人對受領遲延免除時，債權人遲延即終了

• 遲延的免除僅依債務人一方的意思表示即可

• 遲延的滌除

• 債權人對先前拒絕受領的履行提供，作出承認遲延中的一切效果、轉而為受領的意思表示時，或者準備了履行的必要協(xié)助并作出受領催告時，遲延即被除去

• 違約的體系構造