【基本案情】

2005年，中建材公司與恒通公司簽訂《進(jìn)口項(xiàng)目委托代理協(xié)議書》，約定中建材公司代理恒通公司進(jìn)口事宜。

2006年，中建材公司與恒通公司、天元公司簽訂《備忘錄》，確認(rèn)恒通公司應(yīng)向中建材公司支付《進(jìn)口項(xiàng)目委托代理協(xié)議書》項(xiàng)下的代理進(jìn)口貨款、各項(xiàng)費(fèi)用18907936．92元；天元公司為恒通公司還款提供連帶責(zé)任擔(dān)保。

2006年10月19日，加蓋了“銀大公司”印章和法定代表人何壽山簽字的《承諾書》載明：“如恒通公司和天元公司未能足額還清貴司債務(wù)，本公司將無(wú)條件代為支付剩余全部欠款及利息?！?/span>中建材公司在接收《承諾書》過(guò)程中，沒(méi)有審查涉案擔(dān)保是否經(jīng)銀大公司董事會(huì)、股東會(huì)同意。

上述《備忘錄》、《承諾書》簽訂后，恒通公司僅向中建材公司歸還欠款本金70萬(wàn)元，天元公司、銀大公司亦未向中建材公司履行擔(dān)保責(zé)任。

【裁判要點(diǎn)】

法定代表人以公司的名義所為的行為，對(duì)公司具有約束力，銀大公司法定代表人的行為即視為銀大公司自身的行為，其在《承諾書》上簽字，應(yīng)認(rèn)定為銀大公司對(duì)《承諾書》的確認(rèn)。銀大公司提供擔(dān)保的承諾應(yīng)為有效。

公司法第十六條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議?！?/p>

第一，該條款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對(duì)外提供擔(dān)保導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效；

第二，公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人；

第三，該條款并非效力性強(qiáng)制性的規(guī)定。

第四，依據(jù)該條款認(rèn)定擔(dān)保合同無(wú)效，不利于維護(hù)合同的穩(wěn)定和交易的安全。確認(rèn)合同無(wú)效應(yīng)以違反法律、法規(guī)效力性強(qiáng)制性法律規(guī)定為依據(jù)，在公司法沒(méi)有明確規(guī)定公司違反公司法第16條對(duì)外提供擔(dān)保無(wú)效的情形下，對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保的效力應(yīng)予確認(rèn)。根據(jù)合同法第五十條“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”

有限責(zé)任公司的公司章程不具有對(duì)世效力，它的公開(kāi)行為不構(gòu)成第三人應(yīng)當(dāng)知道的證據(jù)，第三人對(duì)公司章程不負(fù)有審查義務(wù)。

第三人的善意是由法律所推定的，第三人無(wú)須舉證自己善意；如果公司主張第三人惡意，應(yīng)對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任。因此，不能僅憑公司章程的記載就認(rèn)定第三人應(yīng)當(dāng)知道公司法定代表人超越權(quán)限，進(jìn)而斷定第三人惡意。

在銀大公司不能舉證證明中建材公司存在惡意的情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定中建材公司為善意第三人，中建材公司已盡到合理審查義務(wù)。【注：2015年第2期《最高人民法院公報(bào)》(2012)民提字第156號(hào)案例中，最高法院雖然同樣認(rèn)為《公司法》第十六條第二款并非效力性強(qiáng)制性規(guī)范。但，最高法院裁判觀點(diǎn)發(fā)生了微妙變化：債權(quán)人應(yīng)對(duì)擔(dān)保公司股東會(huì)、董事會(huì)決議進(jìn)行形式審查：擔(dān)保人提供的股東會(huì)擔(dān)保決議蓋有擔(dān)保人公司印章，債權(quán)人完全有理由相信該《股東會(huì)擔(dān)保決議》的真實(shí)性，無(wú)需也不可能進(jìn)一步鑒別《股東會(huì)擔(dān)保決議》的真?zhèn)?。債?quán)人已盡到合理的審查義務(wù)，主觀上構(gòu)成善意。本案擔(dān)保公司的法定代表人的行為構(gòu)成表見(jiàn)代表，擔(dān)保公司應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任?！?/span>

【再引案例：最高人民法院于2021年12月17日作出的(2021)最高法民申7306號(hào)民事裁定亦認(rèn)為：因擔(dān)保行為不是法定代表人有權(quán)單獨(dú)決定的事項(xiàng)，而是必須以公司股東會(huì)、董事會(huì)等公司機(jī)關(guān)的決議作為代表權(quán)限的基礎(chǔ)和來(lái)源。

本案中，安隆公司作為擔(dān)保人出具《擔(dān)保書》，債權(quán)人在訂立擔(dān)保合同時(shí)未對(duì)相關(guān)決議進(jìn)行審查，難以認(rèn)定為善意相對(duì)人，《擔(dān)保書》無(wú)效】

【案例索引】來(lái)源：2011年第2期《最高法院公報(bào)》；

案例：中建材集團(tuán)進(jìn)出口公司訴北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司、北京天元盛唐投資有限公司、天寶盛世科技發(fā)展(北京)有限公司、江蘇銀大科技有限公司、四川宜賓俄歐工程發(fā)展有限公司進(jìn)出口代理合同糾紛案；

審理法院：北京市高級(jí)人民法院；

案號(hào)：(2009)高民終字第1730號(hào)。

【實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)】

兩則公報(bào)案例均認(rèn)為《公司法》第十六條并非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，但，2011年第2期公報(bào)案例認(rèn)為該規(guī)定系公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人，但，2015年第2期公報(bào)案例改變了裁判觀點(diǎn)：該內(nèi)部決議程序，對(duì)作為債權(quán)人的第三人亦具備約束力，債權(quán)人應(yīng)對(duì)擔(dān)保公司董事會(huì)或股東會(huì)決議進(jìn)行形式審查。

【注：兩則最高院公報(bào)均堅(jiān)持《公司法》第十六條并非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，該觀點(diǎn)值得堅(jiān)持、不宜擅改。否則，如司法實(shí)踐將該規(guī)定視為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，那么，公司對(duì)外提供擔(dān)保本質(zhì)上、事實(shí)上不得違反該條款，否則，即使債權(quán)人善意，擔(dān)保合同亦無(wú)效，這將極度損害交易安全與交易效率】

2019年11月8日《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第17條對(duì)公報(bào)案例觀點(diǎn)的變化進(jìn)行了“官方認(rèn)證”：

法定代表人無(wú)權(quán)單獨(dú)決定公司擔(dān)保事項(xiàng)，必須以公司股東（大）會(huì)、董事會(huì)決議作為授權(quán)基礎(chǔ)。法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保，構(gòu)成越權(quán)代表，應(yīng)區(qū)分債權(quán)人訂立合同時(shí)是否善意認(rèn)定合同效力。

其法理邏輯為：公眾有義務(wù)知悉《公司法》第16條之規(guī)定，且公司對(duì)外簽訂擔(dān)保合同時(shí)，法定代表人無(wú)權(quán)獨(dú)自代表公司，董事會(huì)、股東會(huì)決議才系授權(quán)基礎(chǔ)，因此，債權(quán)人必須對(duì)董事會(huì)或股東會(huì)決議進(jìn)行審查，否則，債權(quán)人不構(gòu)成善意，法定代表人越權(quán)代表行為對(duì)公司不具備約束力。

【如何認(rèn)定債權(quán)人訂立擔(dān)保合同時(shí)是否系善意？】

為公司股東或者實(shí)際控制人提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保，必須由股東（大）會(huì)決議；

為公司股東或者實(shí)際控制人以外的人提供非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，此時(shí)由公司章程規(guī)定由董事會(huì)決議或股東（大）會(huì)決議。

【如債權(quán)人未盡形式審查義務(wù)，擔(dān)保合同無(wú)效，擔(dān)保公司是否無(wú)需承擔(dān)賠償責(zé)任？】

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第十七條第（一）款：主合同有效而第三人提供的擔(dān)保合同無(wú)效，債權(quán)人與擔(dān)保人均有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)的賠償責(zé)任不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的二分之一。

該規(guī)定法律邏輯為：法定代表人是公司機(jī)關(guān)，法定代表人越權(quán)代表，法定代表人的過(guò)錯(cuò)即為公司過(guò)錯(cuò)。因此，雖然擔(dān)保合同無(wú)效，但公司作為擔(dān)保人存在過(guò)錯(cuò)，公司應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。