?想象競合犯之“處罰較重”應(yīng)以“宣告刑”為判斷依據(jù)

　　現(xiàn)行刑法及相關(guān)司法解釋中關(guān)于想象競合犯的處斷多有“按照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定。通常情況下，法定刑較高的罪名其宣告刑亦較重，對該規(guī)定的理解不會產(chǎn)生分歧，但在特殊情況下，法定刑較高的罪名其宣告刑可能會低于法定刑較低的罪名，此時，如何理解“處罰較重的規(guī)定”及如何對被告人定罪量刑便會產(chǎn)生爭議。本文擬結(jié)合真實的案例，提出應(yīng)以“宣告刑”為“處罰較重”判斷依據(jù)的主張，以期為司法實務(wù)操作中按刑法理論通說，想象競合犯的處罰原則系“擇一重處”，現(xiàn)行刑法及相關(guān)司法解釋則多將其表述為“按照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，但如何為“重處”、如何為“處罰較重”，現(xiàn)無明確定論。對此問題，理論中存在著法定刑比較說和宣告刑比較說兩種學說，爭議較大。事實上，在司法實踐中檢察機關(guān)和審判機關(guān)亦常有不同認識，近期淮南市處理的一起案件，便發(fā)生了前述爭議。?

　　一、案情簡介?

　　被告人李全（化名）伙同顧民（化名）（二人均無卷煙產(chǎn)品銷售資質(zhì)）通過位于安徽省淮南市田家庵區(qū)“通順物流公司”從廣東省廣州市將假煙托運到淮南，然后對外銷售。2012年12月9日晚20時40分許，被告人李全和顧民從“通順物流公司”送貨人處接收兩箱假煙后返回李全在淮南市田家庵區(qū)鐘郢村的租房處，二人被隨后趕到的公安人員當場抓獲。公安人員從李全鐘郢村的租房處和其位于淮南市田家庵區(qū)新淮村存放假煙的倉庫內(nèi)查獲各類卷煙940.8條。經(jīng)安徽省煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測站檢驗：查獲的卷煙系假冒注冊商標的偽劣卷煙。經(jīng)淮南市價格認證中心鑒定：查獲的卷煙價值226460元。?

　　一審法院以被告人李全、顧民犯銷售偽劣產(chǎn)品罪判處李全有期徒刑九個月，顧民有期徒刑六個月，并對二人均判處罰金十一萬五千元。收到判決后，檢察機關(guān)認為被告人李全、顧民的行為同時構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營罪，系想象競合，因銷售偽劣產(chǎn)品罪有未遂情節(jié)，可從輕或減輕處罰，非法經(jīng)營罪無從輕、減輕處罰情節(jié)，其宣告刑明顯較重，按有關(guān)司法解釋“依照處罰較重的規(guī)定處罰”的規(guī)定，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰，故一審判決定性錯誤、量刑畸輕，遂提出抗訴。二審法院認為“司法解釋規(guī)定的‘依照處罰較重的規(guī)定處罰’，這里的‘處罰較重’是指被告人的行為適用某一罪的法定刑幅度的最高刑較重或者在最高刑相同的情況下，法定最低刑較重，本案定銷售偽劣產(chǎn)品罪法定最高刑為七年，較高，因此一審判決定性符合法律規(guī)定；二被告人的犯罪行為系未遂，依法從輕、減輕處罰，并無不當，不屬于量刑畸輕”，遂裁定駁回抗訴、維持原判。?

　　二、相關(guān)概念解析?

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　　競合犯又稱犯罪的競合，是指不同的犯罪彼此交織在一起，就其特征而言，競合犯是兩個以上具體罪名的犯罪構(gòu)成要件同時適用于同一具體的犯罪事實，發(fā)生評價范圍上的交叉、重合或者包容而形成一種復雜的犯罪形態(tài)，其基本特征是部分或者全部事實要素被數(shù)個刑法規(guī)范重復評價。?

　　想象競合犯，也稱為想象的數(shù)罪，是指一個行為觸犯數(shù)個罪名的犯罪形態(tài)。我國刑法學者林山田表述為“想象競合即指一行為而觸犯數(shù)罪名，所形成之數(shù)構(gòu)成要件在想象上之競合現(xiàn)象?！毕胂蟾偤戏笇儆诟偤戏傅囊环N，系一個行為觸犯了數(shù)個罪名，所謂觸犯數(shù)罪，指一個行為觸犯數(shù)個刑法條文、受數(shù)次刑法構(gòu)成要件的評價的情況。?

　　（二）擇一重處及相關(guān)學說?

　　“擇一重處”,是指在想象競合犯所觸犯的數(shù)罪名中,選擇一個重罪定罪處罰,輕罪的刑罰不再適用。在我國刑法理論界,這種處斷意見占通說地位。?

　　關(guān)于想象競合犯的“擇一重處”的判斷依據(jù)問題，存在法定刑比較說和宣告刑比較說兩種不同的學說。?

　　所謂法定刑比較說,是指重罪與輕罪的判斷應(yīng)以被觸犯的數(shù)罪中規(guī)定較重的法定刑為標準來確定重罪和輕罪。法定刑是指刑法所規(guī)定的刑罰種類和量刑幅度，是刑法對各種犯罪所規(guī)定的刑罰標準。因為法定刑在立法之時就已經(jīng)確定，所以依據(jù)法定刑來決定刑罰的輕重,要求法官先比較各罪法定刑的輕重,然后決定依照較重法定刑的規(guī)定作為處斷的依據(jù)，故這種做法亦被為“先比后定法”。?

　　所謂宣告刑比較說,是指重罪與輕罪的判斷應(yīng)以被觸犯的數(shù)罪中已經(jīng)確定的刑罰為標準來比較重罪和輕罪。宣告刑是指人民法院對具體犯罪（擬）判決宣告的刑罰，是司法機關(guān)在審理具體案件時確定的，即確定重罪與輕罪,不應(yīng)用抽象的方法來確定,而應(yīng)是在考慮具體案件中存在的加重情節(jié)和減輕情節(jié)情況下,根據(jù)相競合的刑法法規(guī)所應(yīng)當判處的刑罰的輕重來確定。因為各罪的宣告刑是法官根據(jù)每個犯罪所具有的加減情節(jié)后分別做出的，所以這種做法又被稱之為“先定后比法”。?

　　三、應(yīng)以“宣告刑”作為“處罰較重”的判斷依據(jù)?

　　首先，以宣告刑作為處罰較重的判斷依據(jù)，符合立法文意。兩高《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“行為人實施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪、非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，“實施尋釁滋事行為，同時符合尋釁滋事罪和故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪、敲詐勒索罪、搶奪罪、搶劫罪等罪的構(gòu)成要件的，依照處罰較重的犯罪定罪處罰”，其所規(guī)定的選擇標準均是“處罰較重”，而“處罰”一詞在司法實踐中多指“實際（或應(yīng)當）判處的刑罰”，結(jié)合后綴“較重”二字來看，該選擇本身即帶有明顯的“重處罰”的功能性價值取向，故這里的“處罰較重”應(yīng)是以宣告刑為判斷依據(jù)。?

　　其次，以宣告刑作為處罰較重的判斷依據(jù)，符合立法目的。法定刑是抽像的、靜態(tài)的，其對社會中現(xiàn)實發(fā)生的犯罪行為量刑的輕重并不具有絕對意義，其不能作為“處罰較重”的判斷依據(jù)?，F(xiàn)實中發(fā)生的犯罪行為都是具體的、動態(tài)的，其量刑的輕重取決于具體的犯罪情節(jié)，如故意殺人罪相對于故意傷害罪法定刑較重，但故意殺人罪未遂與故意傷害罪既遂在實踐中可能出現(xiàn)前者比后者量刑輕的情形；再如本文介紹的案例，被告人李全、顧民的行為同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪，該罪系行為犯，一般不存在未遂評價，本案犯罪數(shù)額為226460元，接近“情節(jié)特別嚴重”（五年以上量刑）的數(shù)額標準（25五萬元），該罪二人的宣告刑在有期徒刑四年左右，與銷售偽劣產(chǎn)品罪的處罰（有期徒刑九個月）相比顯然“處罰較重”。因此，如果機械的將法定刑作為處罰較重的依據(jù)，則可能會重罪輕判，可能會出現(xiàn)違反刑法“罪刑一致”原則的情形，亦會違反刑法對想象競合犯“按處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的立法目的。故法條中規(guī)定的“處罰較重”，應(yīng)是指宣告刑的較重，即是綜合適用各種量刑情節(jié)后所判處的刑罰較重，而不是法定刑的較重。?

　　再次，以宣告刑作為處罰較重的判斷依據(jù)，符合司法實踐規(guī)律。理論中有人提出以“宣告刑”作為判斷重罪的依據(jù)，存在“先確立刑種、刑期再確定罪名的邏輯判斷過程”，認為這種判斷過程不符合規(guī)范要求，也不符合司法審判的邏輯思維要求。事實上，司法人員在辦理案件過程中，憑借相關(guān)理論知識和一定的經(jīng)驗積累，對所辦理的想象競合犯案件所觸犯不同罪名宣告刑的輕重是很容易區(qū)分的，而這種區(qū)分過程只是其思維活動的一個部分，最終案件的處理程序仍然與一般刑事案件的定罪、量刑過程無異，其并不違反司法規(guī)范的要求。正如美國著名大法官霍姆斯所說，“法律的生命在于經(jīng)驗而不在邏輯”，在司法活動中，司法人員的經(jīng)驗積累和在此基礎(chǔ)上形成的職業(yè)判斷力對相關(guān)案件的處理具有明顯的積極意義。?

? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?作者：龐良文　　來源：淮南檢察網(wǎng)