作者：章哲

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保密義務(wù)和競業(yè)限制在勞動法實務(wù)中屢見不鮮，競業(yè)限制指的是：勞動者在終止或解除勞動合同后的一定期限內(nèi)不得到與本單位生產(chǎn)或經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有其他競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)。其通過規(guī)范勞動者的行為和限制勞動者就業(yè)權(quán)限，對用人單位的商業(yè)秘密、技術(shù)等信息進行保護。而競業(yè)限制作為一種約定義務(wù)，對其范圍仍需要進一步的明確，這也體現(xiàn)了用人單位商業(yè)秘密和勞動者勞動權(quán)之間的法益平衡。本文通過總結(jié)分析競業(yè)限制的“是”與“非”，供企業(yè)和勞動者于實務(wù)中予以參考。

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一、競業(yè)協(xié)議與保密義務(wù)是否同一？

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非，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第23條的規(guī)定，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款。雖然通過競業(yè)限制是保護用人單位商業(yè)秘密的方式之一，但二者仍存在不同之處。例如，保密義務(wù)的期限是長期的，而競業(yè)限制不能超過2年的期限。超過2年的競業(yè)期限的約定系違反了國家法律的強制性規(guī)定，超出部分無效。其次，勞動者的保密義務(wù)不需要用人單位支付保密費，而對履行競業(yè)限制的勞動者，用人單位則需要支付合理的補償金。

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二、經(jīng)營范圍類似是否一定構(gòu)成競爭企業(yè)？

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非，應(yīng)從公司的經(jīng)營模式、受眾群體分析公司是否構(gòu)成競爭關(guān)系。在 (2021)滬01民終12282號中，法院認為因為公司的經(jīng)營范圍登記類別是工商部門的分類，可能與實際經(jīng)營事項不一致。不能僅從經(jīng)營方圍存在重合就認為兩公司之間構(gòu)成了競爭關(guān)系，應(yīng)從公司實際經(jīng)營的內(nèi)容及受眾來綜合評判，該案中萬得公司經(jīng)營模式主要是提供金融信息服務(wù)，而上訴人新入職的公司主營業(yè)務(wù)是文化社區(qū)和短視頻。在經(jīng)營模式、對應(yīng)市場還是受眾都存在顯著差異，進而分析兩公司未構(gòu)成競爭關(guān)系。

同樣在江蘇省南京市中級人民法院(2020)蘇01民終2923號案中，上訴人與被上訴人就公司的生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)品是否僅僅包含消泡劑進行了闡述。二審法院認為瑞思公司及思易普公司的經(jīng)營范圍與四新公司的經(jīng)營范圍均含有化工技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢服務(wù)及產(chǎn)品銷售內(nèi)容，且均實際生產(chǎn)和銷售化工產(chǎn)品，據(jù)此可以認定四新公司與瑞思公司及思易普公司是具有競爭關(guān)系的企業(yè)。

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三、列舉了部分競爭企業(yè)，是否可以囊括其他競爭企業(yè)？

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是， 在較為規(guī)范的企業(yè)中，競業(yè)限制協(xié)議會對有競爭關(guān)系的企業(yè)進行列舉，以便于對勞動者起到警示、指導(dǎo)的作用。在(2017)京0105民初68604號案中，法院指出是否構(gòu)成競爭企業(yè)，需要從雙方的陳述及舉證情況入手，在未列舉宅急送公司未競爭關(guān)系的企業(yè)的情形下，由于公司中的業(yè)務(wù)范圍重合，實際運營中也存在同類、類似的業(yè)務(wù)。故其屬于競爭企業(yè)。同樣，該觀點在上海市第一中級人民法院(2020)滬01民終13539號一案中也得以體現(xiàn)。

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四、用人單位的補償金與違約金的數(shù)額差距較大，是否影響競業(yè)限制協(xié)議的效力？

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非，補償金與違約金差距較大，但競業(yè)限制條款、競業(yè)限制協(xié)議系雙方在平等、自愿的基礎(chǔ)上訂立的。在競業(yè)限制違約金與補償金的差距較大時，并不會導(dǎo)致競業(yè)限制協(xié)議無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十六條規(guī)定：當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟補償，勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。前款規(guī)定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，按照勞動合同履行地最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付。

江蘇省對補償金數(shù)額就有明確規(guī)定：《江蘇省勞動合同條例》第二十八條規(guī)定：用人單位對處于競業(yè)限制期限內(nèi)的離職勞動者應(yīng)當(dāng)按月給予經(jīng)濟補償，月經(jīng)濟補償額不得低于該勞動者離開用人單位前十二個月的月平均工資的三分之一。

但補償金違反規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，也并不導(dǎo)致競業(yè)限制協(xié)議無效。江蘇省蘇州市中級人民法院(2020)蘇05民終4246號案中法院指出：雖然該補償金金額低于呼煜離職前十二個月平均工資的三分之一，但競業(yè)限制協(xié)議并不因此而無效。根據(jù)法院可以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量。

在江蘇省蘇州市中級人民法院(2018)蘇05民終6584、6585號中，法院為平衡雙方利益，根據(jù)勞動者在公司創(chuàng)造的勞動價值，即以其工資收入情況作為認定公司損失的參考金額，同時綜合考慮雙方約定、競業(yè)限制補償金數(shù)額、周曉兵違約情節(jié)等因素，并適度體現(xiàn)對勞動者違約行為的懲罰性，法院酌情對違約金調(diào)整為18萬元。

同樣在上海市奉賢區(qū)人民法院（2020）滬0120民初5488號中，法院考慮在保護用人單位的商業(yè)秘密權(quán)和勞動者擇業(yè)權(quán)之間尋求平衡點，根據(jù)競業(yè)限制協(xié)議約定的期間、被告原職務(wù)、收入情況、過錯程度、未履約期限、用人單位實際損失以及補償金支付的情況，酌情確定被告支付原告違約金50000元。

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五、關(guān)于行業(yè)競爭關(guān)系的討論

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筆者認為，勞動權(quán)系公民的基本生存權(quán)，限制公民在熟知領(lǐng)域的就業(yè)會對公民生活、生存造成影響。法院從實際經(jīng)營內(nèi)容的角度去判斷公司之間是否構(gòu)成競爭關(guān)系，也是在考慮勞動者新就職的企業(yè)是否會侵害原來企業(yè)的市場份額。

由于現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，行業(yè)分工愈發(fā)細化、新行業(yè)、新商業(yè)模式不斷迭代，我們在判斷是否構(gòu)成競爭關(guān)系的時候就要更加審慎。2021年申萬發(fā)布的行業(yè)分類，一級行業(yè)從28個調(diào)整至31個，二級行業(yè)從104個調(diào)整至134個。故筆者認為不能同屬于一個一級行業(yè)就認為構(gòu)成競爭關(guān)系，應(yīng)當(dāng)細化到行業(yè)的三級分類，結(jié)合用人單位的實際經(jīng)營內(nèi)容。如下圖所示，我們不能認為兩家公司同屬于美妝護理行業(yè)的公司就認為構(gòu)成競爭關(guān)系。而應(yīng)該判斷其實質(zhì)經(jīng)營是否屬于個護用品中的生活用紙這一品類，而其他個護用品可以作為生活用紙這一產(chǎn)品的互補性產(chǎn)品，不會侵害其市場份額。

?圖1 2021年版申萬行業(yè)一二三級分類明細

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綜上，對于勞動者而言，在簽署競業(yè)限制協(xié)議或者保密協(xié)議的時候，對競業(yè)限制的范圍和期限都要仔細審查。對于用人單位而言，建議將屬于公司保密信息的的情形具體羅列，如商業(yè)秘密包括公司的經(jīng)營信息，包括但不限于客戶名單、營銷計劃、采購資料、產(chǎn)銷策略等。注意保留支付給勞動者經(jīng)濟補償金的記錄，在因勞動者自身原因無法將補償金給付的情形也應(yīng)予以保留，例如溝通的聊天記錄等。

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作者：章哲，浙江浙杭（錢塘區(qū)）律師事務(wù)所律師。

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高云，本名汪宏杰，30年法律從業(yè)經(jīng)驗，“合同六法”、“中國高質(zhì)量合同范本庫”創(chuàng)始人，擅長不良資產(chǎn)、并購重組、企業(yè)合規(guī)和法律顧問等業(yè)務(wù)，服務(wù)客戶覆蓋金融、互聯(lián)網(wǎng)、房地產(chǎn)、服務(wù)、快銷等行業(yè)。多年來先后出版《思維的筆跡》《公司法實務(wù)指南》《民法典時代合同實務(wù)指南》等14本法律實務(wù)類暢銷榜冠軍書籍，在中國法律界享有較高的知名度。