三、第三章? 合同的效力

條目

????????（一）《民法典》的編撰體例與合同編的“尷尬”

????????（二）第502條

????（一）《民法典》的編撰體例與合同編的“尷尬”

????關(guān)于合同效力，第三章我們也不多去談它。因?yàn)榇蠹抑溃昂贤ЯΑ边@一章，原來在《合同法》里邊它有很多實(shí)實(shí)在在的內(nèi)容，但是因?yàn)椤睹穹ǖ洹返闹贫ǚ謨刹阶撸谝徊骄褪侵贫ā睹穹倓t》，《民法總則》里邊一定要規(guī)定法律行為，法律行為沒有的話，總則實(shí)際上最核心的東西就是不存在了。盡管我個(gè)人對《民法典》的編撰體例，我是有保留的。中辦在2015年1月份決定分兩步走，第一步編纂《民法總則》。我當(dāng)時(shí)在華政的學(xué)報(bào)上，16年第1期我寫了一篇文章，我自己是反對。

????按道理講，我自己研究德國法，我應(yīng)該是支持德國的立法體例，這個(gè)沒有問題?？墒俏乙睬宄匾庾R到，德國的法律行為主要是以契約為典型來構(gòu)造的，契約原則在德國法當(dāng)中是核心。因此，如果從德國法的立場觀點(diǎn)出發(fā)，我相信，讓德國人今天來重新編一部法典，可能也會以契約為中心構(gòu)造，而不一定像19世紀(jì)末期的時(shí)候，搞得那么抽象，因?yàn)樵匠橄蟮姆蛇m用起來越麻煩，這是第一點(diǎn)。第二，我們是民商合一的國家，采取契約為中心來構(gòu)造，更容易打通民法、商法。因?yàn)樯淌陆灰谆径际墙⒃谄跫s基礎(chǔ)之上，從大陸法系和英美法系的交流和溝通上來講，以契約來構(gòu)造當(dāng)然有利于兼容大陸法和英美法的規(guī)則，有種種理由。我不去詳細(xì)說它，而且這個(gè)不是我的個(gè)人的獨(dú)創(chuàng)。我們既然保留了合同編，就盡量有一個(gè)完整的合同編，在合同編的“合同效力”里邊來規(guī)定法律行為的問題，甚至以契約為中心來規(guī)定一個(gè)準(zhǔn)用，采取一些準(zhǔn)用條款的技術(shù)，一樣可以達(dá)到目的。

????為什么我說這不是我個(gè)人的獨(dú)創(chuàng)？凡是對中國的民事立法史如果感興趣的朋友。大家如果去看一下1980年到81年之間第三次起草民法，它的二稿到三稿之間，體例上有一個(gè)重大的改變。重大的改變就是取消了類似于德國的總則的規(guī)定，把合同完全規(guī)定在合同編當(dāng)中，合同的效力、法律行為的效力都是規(guī)定在合同編里邊，采取了一個(gè)跟德國不太一樣的一個(gè)體系。這是當(dāng)時(shí)北京大學(xué)芮沐教授的意見。立法機(jī)關(guān)征求了芮沐先生的書面意見，芮先生對總則編、對物權(quán)編、對當(dāng)時(shí)的所有權(quán)、對合同編都提出意見，最后按照他的意見，體例上做了一個(gè)非常大的改變。用我個(gè)人的看法來評判，81年的時(shí)候采取的做法，是一個(gè)到目前為止，對中國人來講都是算是后現(xiàn)代的編纂體例。大家可以看一看新出來的一些民法典，不管荷蘭民法典采取財(cái)產(chǎn)法總則也好，還是其他的一些比較新的民法典，以合同為中心來架構(gòu)沒有問題。甚至在大陸法系內(nèi)部，去協(xié)調(diào)法國法系和德國法系都有好處，所以我個(gè)人對這個(gè)立法體例模式有看法的。

? ? （回答問題）可以不要總則，法律行為可以把它放到合同里邊來，規(guī)定一些主體的問題就可以，甚至就規(guī)定人法的東西就可以了。這是我個(gè)人的一個(gè)看法，對不對我們之后都可以再進(jìn)一步去研究討論。

????但是無論如何，我們現(xiàn)在看到的是就是“合同編的尷尬”，所謂“合同編的尷尬”，這個(gè)第三章“合同的效力”其實(shí)是沒什么可說的，硬要說，還要保留一章，然后從這個(gè)《合同法司法解釋》里面拉兩個(gè)條文過去充充數(shù)，很難看，很難看，這個(gè)很丟人的。盡管我自己在文章里面曾經(jīng)也說，合同的效力當(dāng)中還可以再深入挖掘，還有些內(nèi)容。比方說英美法系當(dāng)中“非故意的不實(shí)陳述”，它的效力問題我們完全可以補(bǔ)充進(jìn)來。涉及到合同效力當(dāng)中，合同的內(nèi)容涉及到將來個(gè)人的全部財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓的效力問題等等，這里面本來還可以挖掘的，把德國在合同部分的一些規(guī)定吸收過來，但是沒有吸收，所以寫得很難看。

? ? （二）第502條

? ??? ??【《民法典》第502條：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外（第1款）。依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)等手續(xù)的，依照其規(guī)定。未辦理批準(zhǔn)等手續(xù)影響合同生效的，不影響合同中履行報(bào)批等義務(wù)條款以及相關(guān)條款的效力。應(yīng)當(dāng)辦理申請批準(zhǔn)等手續(xù)的當(dāng)事人未履行義務(wù)的，對方可以請求其承擔(dān)違反該義務(wù)的責(zé)任（第2款）。依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同的變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)等手續(xù)的，適用前款規(guī)定（第3款）?！薄?/span>

? ? 這個(gè)部分呢，我只想講一個(gè)502條的所謂“須批準(zhǔn)才生效的合同”，就需要辦理批準(zhǔn)等手續(xù)這樣的一些合同，對這個(gè)問題怎么看？之前的《合同法》里邊有類似的規(guī)定，就是有一些可能是需要依照法律、行政法規(guī)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)登記等手續(xù)。這個(gè)問題在審判實(shí)踐當(dāng)中被搞得云山霧罩，越來越復(fù)雜，復(fù)雜到什么程度？《合同法司法解釋（一）》要規(guī)定，《合同法司法解釋（二）》也要規(guī)定，乃至于到《九民會議紀(jì)要》拿了好幾個(gè)條文去規(guī)定。我想當(dāng)然也是跟最高法院某些領(lǐng)導(dǎo)同志對這個(gè)問題比較關(guān)心，個(gè)人比較有興趣有關(guān)。

????【深圳市標(biāo)榜投資發(fā)展有限公司與鞍山市財(cái)政局股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案——最高人民法院民事判決書（2016）最高法民終802號????裁判摘要：? ??

????一、合同約定生效要件為報(bào)批允準(zhǔn)，承擔(dān)報(bào)批義務(wù)方不履行報(bào)批義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

????二、締約過失人獲得利益以善意相對人喪失交易機(jī)會為代價(jià)，善意相對人要求綿約過失人賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

????三、除直接損失外，締約過失人對善意相對人的交易機(jī)會損失等間接損失，應(yīng)與賠償。間接損失數(shù)額應(yīng)考慮締約過失人過錯(cuò)程度程度及獲得利益情況，善意相對人成本支出及預(yù)期利益等，綜合衡量確定?！?/span>

? ? 因?yàn)楹芏嗟臈l款，我個(gè)人的看法：越搞越混亂。為什么呢？有一些案子根本不需要那么復(fù)雜。舉個(gè)例子，最高法院公報(bào)上曾經(jīng)登載過，“深圳市標(biāo)榜投資發(fā)展有限公司與鞍山市財(cái)政局股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”。在這個(gè)案件當(dāng)中，深圳標(biāo)榜公司通過產(chǎn)權(quán)交易市場購買鞍山市財(cái)政局所持有的鞍山某家銀行的一定比例的股權(quán)，當(dāng)時(shí)達(dá)成了股權(quán)買賣的條件。但是鞍山市財(cái)政局因?yàn)樗浅止傻膯挝?，國有股?quán)的轉(zhuǎn)讓需要報(bào)批，因?yàn)樗t延辦理報(bào)批的手續(xù)，結(jié)果這家銀行的股權(quán)在交易市場上，它的價(jià)格就上漲了。那么價(jià)格上漲以后，這個(gè)深圳方面他還是想要，然后就要求賠償履行利益，可是整個(gè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同到底有沒有生效？如果沒有生效，就算是締約當(dāng)中的過失能不能賠償履行利益的問題。

????在這個(gè)案件的審判過程當(dāng)中，顯然沒有把股權(quán)買賣合同這個(gè)債權(quán)合同和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的那個(gè)處分行為區(qū)分開。實(shí)際上是股權(quán)的處分行為需要報(bào)批，而不是股權(quán)買賣合同也要報(bào)批。如果把它區(qū)分開來的話，很容易解決這個(gè)問題，買賣合同既然已經(jīng)訂立有效，那就按照違約去處理就完了。結(jié)果兩個(gè)東西合在一起認(rèn)為是一個(gè)行為，這一個(gè)行為沒有履行報(bào)批手續(xù)，所以合同就沒生效，沒生效的話呢，鞍山市財(cái)政局的行為就構(gòu)成了締約當(dāng)中的過失，然后（法院）費(fèi)盡心力去討論締約過失當(dāng)中要不要賠償履行利益。

????其實(shí)實(shí)事求是地講，締約過失的理論，在德國帝國法院時(shí)期有一個(gè)案例里面，在特殊的情況下是可以考慮賠償履行利益的，就是有可能是以履行利益來界定他的信賴?yán)娴姆秶?。早就有這樣的例外，不需要去費(fèi)盡心力去討論。但是我覺得在標(biāo)榜公司這個(gè)案子里面，完全不需要用到那個(gè)問題，而是我們把不該要求批準(zhǔn)的合同當(dāng)做要需要批準(zhǔn)的合同來處理了。所以負(fù)擔(dān)和處分的區(qū)分是非常重要的，不區(qū)分叫治絲益棼，把問題越搞越復(fù)雜。因此我的看法是，的確在中國，采礦權(quán)、探礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同要批準(zhǔn)，外商投資有些要批準(zhǔn)，涉及到國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，涉及到證券公司、銀行的股份轉(zhuǎn)讓等等，確實(shí)有很多需要報(bào)批的，有一些是不報(bào)批不能生效，它是生效條件。有一些報(bào)批未必是生效條件。

????所以這次的立法當(dāng)中，502條第2款，它和《九民會議紀(jì)要》的規(guī)定不太一樣。它其實(shí)是說“未辦理批準(zhǔn)等手續(xù)影響合同生效”，意思是有一些報(bào)批會影響合同生效，生效條件沒具備，說明合同處在效力等待階段，暫時(shí)不生效，什么時(shí)候要件具備了，它才能生效。但是有一些報(bào)批等手續(xù)不是作為生效條件，生效本身不受影響。有的報(bào)批就是備案，有的報(bào)批可能是針對處分行為，不是針對負(fù)擔(dān)行為，不一定都是生效條件。

????然后在這條的第3款當(dāng)中，它實(shí)際上是一個(gè)集中的功能，把原來《合同法》77條第2款，87條、96條第2款涉及到合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等需要報(bào)批的，集中規(guī)定的是把三個(gè)條文集中規(guī)定在一起，這樣就節(jié)省了我們的空間。

?【《合同法》第77條第2款：“法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！?/span>

????第87條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權(quán)利或者轉(zhuǎn)移義務(wù)應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！?/span>

????第96條第2款：“法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！薄?/span>

? ? 然后503條，無權(quán)代理人他有某些行為的話，可以視為是對無權(quán)代理合同的追認(rèn)，這個(gè)這條規(guī)定來自于《合同法司法解釋（二）》的第12條。

????【《民法典》第503條：“無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)或者接受相對人履行的，視為對合同的追認(rèn)?！薄?/span>

????然后這個(gè)505條，超越經(jīng)營范圍的合同來自于《合同法司法解釋（一）》第10條。所以這個(gè)部分基本上沒有什么新的內(nèi)容，很單薄。

????【《民法典》第505條：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同的效力，應(yīng)當(dāng)依照本法第一編第六章第三節(jié)和本編的有關(guān)規(guī)定確定，不得僅以超越經(jīng)營范圍確認(rèn)合同無效?！薄?/span>

????然后有一些文字上的補(bǔ)充，像507條那個(gè)涉及到解決爭議條款的效力，刪掉了原來獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款，“獨(dú)立存在”幾個(gè)字刪掉了，然后在“合同無效、被撤銷”前面又加了一個(gè)“合同不生效”。

????【《民法典》第507條：“合同不生效、無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中有關(guān)解決爭議方法的條款的效力?！?/span>

????《合同法》第57條：“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力?！薄?/span>

????我們現(xiàn)在有些學(xué)者就主張，“合同不生效”是中國法上特別的規(guī)定。我覺得這個(gè)有點(diǎn)兒見識太淺薄了，合同不生效，這個(gè)從理論上說是自然之理，這個(gè)不需要規(guī)定，就是我們寫是寫了，寫也不算錯(cuò)，但是你說他這個(gè)是怎么樣成為一個(gè)中國特色的，中國因素的東西，我覺得這個(gè)有點(diǎn)言之過分，這個(gè)談不上是我們的獨(dú)創(chuàng)。

四、第四章??合同的履行

條目

???（一）第509條

? ? （二）第511條

? ? （三）第512條

? ? （四）第514條

? ? （五）第515條

????（六）第519-520條

? ? （七）第522-523條

????（八）第524條

? ? 在合同履行的部分，修改很多，增補(bǔ)很多，變化也很大。

????（一）第509條?

????首先一個(gè)，509條。509調(diào)增設(shè)了第3款。原來《合同法》60條沒有，那么現(xiàn)在在《合同法》第60條基礎(chǔ)上，509條增設(shè)第3款，“當(dāng)事人在履行合同過程當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)避免浪費(fèi)資源、污染環(huán)境和破壞生態(tài)”。

????【《民法典》第509條：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)（第1款）。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)（第2款）。當(dāng)事人在履行合同過程中，應(yīng)當(dāng)避免浪費(fèi)資源、污染環(huán)境和破壞生態(tài)（第3款）?！?/span>

????《合同法》第60條：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)（第1款）。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)（第2款）?！薄?/span>

????這條實(shí)際上就是民法總則第9條“綠色原則”的一個(gè)下沉吧，就是你那個(gè)綠色原則光是浮在上面，怎么樣落實(shí)到分則各編。所以從某種意義上來說，我覺得第3款也是向領(lǐng)導(dǎo)人致敬的一個(gè)條款，也是綠色原則下沉的一個(gè)體現(xiàn)。

????我個(gè)人是覺得綠色原則很重要，因?yàn)椴还馐侵袊?jīng)濟(jì)發(fā)展模式改變的一種體現(xiàn)，就不能再繼續(xù)走老路了，邊污染邊發(fā)展。生態(tài)保護(hù)很重要，也是中國傳統(tǒng)文化當(dāng)中強(qiáng)調(diào)天人合一，和諧發(fā)展的思想的一個(gè)體現(xiàn)。更重要的對民法來講，它在傳統(tǒng)民法的行為本位——就是我們所有資源的分配是以法律行為為中心，以市場為中心進(jìn)行資源分配的，在這種單一的以法律行為為中心來分配資源的背景之下，又加上了一個(gè)資源本位的考慮，這是中國民法一個(gè)新的生長點(diǎn)。

????我個(gè)人覺得這很重要，但是具體怎么樣落實(shí)到制度上去，需要經(jīng)過長期艱苦的努力，也需要審判實(shí)踐當(dāng)中去把它具體化。因?yàn)槟悻F(xiàn)在509條寫了第3款，其實(shí)也不知道怎么用。當(dāng)然后面有一些包括合同終止以后，回收的義務(wù)等等，也是一個(gè)具體的體現(xiàn)，但是還需要進(jìn)一步的去把它具體化類型化。它這個(gè)里邊反正會對這個(gè)合同訂立也好，合同履行也好，合同消滅以后的后合同義務(wù)也好，可能都會有一些未來發(fā)展上打下一個(gè)基礎(chǔ)吧。所以對此我也是無甚高論，因?yàn)槟壳耙蚕氩磺宄?。因?yàn)槲覀儎硬粍右环矫嬷v要保護(hù)資源，保護(hù)環(huán)境，但另外一方面，我們大吃大喝的時(shí)候，往往就忘了這樣的一個(gè)綠色原則，所以這個(gè)需要全民的努力啊。

? ? （二）第511條

?????【《民法典》第511條：“當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依據(jù)前條規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

????（一）質(zhì)量要求不明確的，按照強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)的，按照推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)的，按照行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。

????（二）價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，依照規(guī)定履行。

????（三）履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

????（四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)請求履行，但是應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。

????（五）履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。

????（六）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)；因債權(quán)人原因增加的履行費(fèi)用，由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。”】

????511條呢，有個(gè)別的改動【《合同法》第62條】。實(shí)際上是合同當(dāng)中有一些條款，有一些條件約定不明確的情況下。沒有約定的情況下，如何去補(bǔ)充合同內(nèi)容？

????這個(gè)地方我要強(qiáng)調(diào)的一個(gè)是什么？我想強(qiáng)調(diào)的是，我們從來的表述都是“就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確”，如何去確定合同內(nèi)容。很多人就說合同的履行的質(zhì)量如何來確定，合同的價(jià)款如何來確定，合同的履行地點(diǎn)如何來確定等等等等。這個(gè)地方我想提醒大家注意的就是，這里所說的“合同”，應(yīng)該把它理解成”基于合同所產(chǎn)生的給付義務(wù)”。為什么我一定要提醒大家注意這一點(diǎn)，我們在審判實(shí)踐當(dāng)中已經(jīng)發(fā)生了這樣的案件，暴露出來了這條規(guī)定所存在的問題。

????雙方人當(dāng)時(shí)身處兩個(gè)不同的地方，而他們之間的合同可能是一個(gè)有償?shù)暮贤?。有償?shù)暮贤蠹抑溃渲杏幸环疆?dāng)事人一定會涉及到價(jià)款或者報(bào)酬的支付，就是會收到金錢之債，另一方可能是提供商品或者服務(wù)。那么提供商品服務(wù)這一方方，他的履行地點(diǎn)在什么地方，如何來補(bǔ)充。支付價(jià)款或者報(bào)酬的這個(gè)金錢之債的履行地點(diǎn)在什么地方，你不能告訴籠統(tǒng)的告訴我一個(gè)雙務(wù)合同的履行地點(diǎn)一定在某個(gè)地方。我們一定要根據(jù)主給付義務(wù)，雙務(wù)合同有給付義務(wù)，有對待給付義務(wù)，他的主給付義務(wù)可能履行的地點(diǎn)可能是不一樣的。不一樣的情況下，你說“合同的履行地點(diǎn)”，那什么叫合同履行地點(diǎn)，什么叫“合同的履行時(shí)間”，沒有辦法說。因此這里所說對“合同內(nèi)容的補(bǔ)充”，主要是針對給付的時(shí)間、給付的地點(diǎn)，給付的標(biāo)的的質(zhì)量，給付的費(fèi)用，而不是籠統(tǒng)地談一個(gè)雙務(wù)合同的什么什么內(nèi)容，那是沒有辦法去說的。

????而且過去在《經(jīng)濟(jì)合同法》的背景下，經(jīng)濟(jì)合同法的司法解釋當(dāng)中，為了保護(hù)國家銀行的利益，把經(jīng)濟(jì)合同的履行地點(diǎn)如何加以確定，那個(gè)時(shí)候最高法院解釋的時(shí)候，所謂確定經(jīng)濟(jì)合同履行地點(diǎn)，主要確定的是除了金錢給付義務(wù)之外的那種給付義務(wù)，它的履行地點(diǎn)。那個(gè)時(shí)候就已經(jīng)注意到這個(gè)問題了。因?yàn)樯婕暗街Ц秲r(jià)款、報(bào)酬都要通過銀行來轉(zhuǎn)賬結(jié)算的，要保護(hù)銀行的利益，不能隨隨便便再去確定。所以這個(gè)當(dāng)中我覺得大家要注意這個(gè)問題。

? ? （三）第512條

? ??? ? 【《民法典》第512條：“通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)訂立的電子合同的標(biāo)的為交付商品并采用快遞物流方式交付的，收貨人的簽收時(shí)間為交付時(shí)間。電子合同的標(biāo)的為提供服務(wù)的，生成的電子憑證或者實(shí)物憑證中載明的時(shí)間為提供服務(wù)時(shí)間；前述憑證沒有載明時(shí)間或者載明時(shí)間與實(shí)際提供服務(wù)時(shí)間不一致的，以實(shí)際提供服務(wù)的時(shí)間為準(zhǔn)（第1款）。電子合同的標(biāo)的物為采用在線傳輸方式交付的，合同標(biāo)的物進(jìn)入對方當(dāng)事人指定的特定系統(tǒng)且能夠檢索識別的時(shí)間為交付時(shí)間（第2款）。”】

????512條是一個(gè)新增加的規(guī)定，涉及到電子商務(wù)。電子商務(wù)當(dāng)中它的一些根據(jù)標(biāo)的不一樣，可能合同給付義務(wù)履行的時(shí)候，交付地點(diǎn)，交付時(shí)間如何來確定。512條是這樣規(guī)定的，通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)訂立的電子合同的標(biāo)的，標(biāo)的如果是交付商品，并且采取快遞物流方式交付的，收貨人的簽收時(shí)間是作為交付的時(shí)間。合同的標(biāo)的如果是提供服務(wù)的，生成的電子憑證或者實(shí)物憑證當(dāng)中載明的時(shí)間為提供服務(wù)的時(shí)間，沒有前述的這個(gè)時(shí)間或者前述的時(shí)間和實(shí)際提供服務(wù)時(shí)間不一致的，以實(shí)際提供服務(wù)的時(shí)間為準(zhǔn)。那么如果標(biāo)的物為在線傳輸?shù)?，?shí)際上是一些數(shù)據(jù)，我們在網(wǎng)上購買一些數(shù)據(jù)，那么這些在線傳輸?shù)姆绞絹斫桓?。那這個(gè)時(shí)候就以標(biāo)的物進(jìn)入到對方當(dāng)事人指定的特定系統(tǒng)，并且能夠檢索識別的時(shí)間作為交付時(shí)間。另有約定的，從其約定。

????這是在電子商務(wù)環(huán)境下，對于交付時(shí)間的根據(jù)他的標(biāo)的的不同而做出的一個(gè)具體規(guī)定。當(dāng)然這個(gè)地方都叫“交付”，就把沒有形體的東西也稱之為叫“交付”，跟物權(quán)編當(dāng)中所談的交付，可能就不一樣。所以可能將來在中國的民法解釋學(xué)上，交付的含義會變得更加多元化。你提供服務(wù)也叫交付時(shí)間，所以這個(gè)地方的交付可能是含義最廣泛。它實(shí)際上是包含了交付和準(zhǔn)交付的那些東西，是不是要用”交付“這個(gè)概念好，還是本來應(yīng)該另外想的詞比較好，我覺得這個(gè)都可以商量。

????（四）第514條

??【《民法典》第514條：“以支付金錢為內(nèi)容的債，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，債權(quán)人可以請求債務(wù)人以實(shí)際履行地的法定貨幣履行?！?/span>

????《合同法》第109條：“當(dāng)事人一方未支付價(jià)款或者報(bào)酬的，對方可以要求其支付價(jià)款或者報(bào)酬。”】

????然后514條新增加的金錢之債。金錢之債可以要求實(shí)際履行，這個(gè)我們在原來《合同法》違約責(zé)任當(dāng)中109條提到。但是那個(gè)109條可以要求實(shí)際履行的那個(gè)金錢之債，他是不包括借款合同當(dāng)中放款人的放款義務(wù)。但是514條這里講金錢之債，我們要明確它指的就是金額之債。

????講金錢之債的時(shí)候，首先我們要明確，這里所說的金錢一定是通貨，流通貨幣。而不是指退出流通的貨幣。而不是指退出流通的貨幣，我們也可以稱之為叫貨幣，但是基本上是作為收藏之用，你拿一個(gè)鏟形幣換一個(gè)刀形幣，還是說拿一個(gè)什么朝代的銅錢去跟人家換什么東西，那些都是已經(jīng)退出流通的，只有收藏價(jià)值，而且那些具有收藏價(jià)值的貨幣往往把它作為特定物或者種類物來進(jìn)行交易的。我知道我們包括人民幣第幾套人民幣當(dāng)中那個(gè)一分，那個(gè)一分錢，它的價(jià)值可能增加了1400多倍。某一個(gè)年份的，價(jià)值在貨幣收藏市場上翻了1400多倍。所以在這個(gè)當(dāng)中，把這里的金錢理解成通貨，不包括退出流通的貨幣。

????那么作為流通手段的這個(gè)貨幣，有可能是重視它的金額，也有可能是重視它金額的同時(shí)重視他的金種。所以有金種債務(wù)和金額債務(wù)的問題。

????什么叫重視所謂的金種，就是金錢的種類。我們國家現(xiàn)在通貨就是人民幣，但是在某些特殊的情況下，我們可能也允許用美金來結(jié)算，用外幣來結(jié)算。像在這種情況下，我們有同學(xué)要出國，不管是旅游也好。出國讀書也好，那么你在辦好了簽證手續(xù)之后，訂好了機(jī)票，你肯定要到中國銀行去換匯。換匯的時(shí)候不是說我缺錢，我不缺錢，人民幣我是有的。但是我這個(gè)人民幣到了國外，他不是法定的流通貨幣，我要到我出國的那個(gè)留學(xué)目的國，按照他的通貨，到中國銀行去換取一定數(shù)量的歐元，換取一定數(shù)量的美金。這時(shí)候你就會在乎他到底是哪種貨幣的種類。

????即便是同樣是人民幣，我們有的時(shí)候也會在意這個(gè)貨幣的形式。我舉個(gè)舉個(gè)例子，我們逢年過節(jié)給孩子包個(gè)紅包。從小就有這個(gè)壓歲錢，拿壓歲錢的這樣一個(gè)習(xí)俗，現(xiàn)在的家長說是工資，也不需要發(fā)現(xiàn)金的，都是發(fā)到工資卡里面去，你到了年三十的時(shí)候，年三十之前肯定要到銀行去，我要取點(diǎn)現(xiàn)金，一定要嶄新的票子，否則的話不吉利。

????我們這里不在意貨幣的形式，強(qiáng)調(diào)的是金額之債，就是它的額度，它所代表的價(jià)值、價(jià)格。它的這個(gè)價(jià)格是是以它的面值為標(biāo)準(zhǔn)的。大家知道，中國的通貨就是人民幣。按照《人民銀行法》，人民幣是人民銀行發(fā)行的。人民幣具有什么樣的功能呢？中國境內(nèi)一切公私債務(wù)，人民幣都是法定的結(jié)算貨幣，具有強(qiáng)制的、無限制的流通效力，任何債權(quán)人是不可以拒絕接受的。

????注意，人民幣跟港幣不一樣。港幣不是貨幣本身，港幣其實(shí)是香港的發(fā)鈔銀行根據(jù)跟美金的聯(lián)系，以他所儲存的這些美金或者是相當(dāng)于美金的黃金資產(chǎn)作為基礎(chǔ)，由發(fā)鈔銀行所發(fā)放的、簽發(fā)的銀行本票。它不是我們的這個(gè)貨幣本身，它實(shí)際上是香港發(fā)鈔銀行本票，都是承董事會之命。所以現(xiàn)在因?yàn)橄愀鄣那闆r改變，美國跟他有一些制裁了。制裁了以后，所以香港財(cái)政司的司長，那天在答記者問的時(shí)候，眼含熱淚的說，我們還是要維持跟港幣和美金之間的這樣一個(gè)比價(jià)，當(dāng)然會很難。

????所以我們這里講的金錢還要區(qū)別另外一種東西，我們講的這個(gè)通貨是人民幣。而且一般來講，應(yīng)該通常指的是實(shí)體貨幣，就是現(xiàn)金。一般講的是指的是現(xiàn)金，如果不是指現(xiàn)金的話，就是我們轉(zhuǎn)賬的時(shí)候，我們通過在銀行賬戶下的余額來進(jìn)行借記、貸記，來表明我們的收支。

????注意，在債的關(guān)系當(dāng)中，涉及到金錢之債的時(shí)候，沒有特別約定的，原則上要用現(xiàn)金的方式來支付。什么情況下可以用轉(zhuǎn)賬的方式來支付，如果在簽訂合同的時(shí)候，雙方當(dāng)時(shí)在合同書當(dāng)中就把自己的銀行賬戶已經(jīng)寫在上面了，實(shí)際上就有一種允許你通過轉(zhuǎn)賬的方式來結(jié)算。沒有這種東西，你就原則上應(yīng)該現(xiàn)金結(jié)算。因?yàn)槟氵@個(gè)轉(zhuǎn)賬結(jié)算它有它的問題，將來如果我們國家，我們國家銀行將來一定會出現(xiàn)破產(chǎn)的問題。否則，儲戶在銀行的存款為什么會有存款保險(xiǎn)金、存款保險(xiǎn)制度出現(xiàn)？存款保險(xiǎn)制度的出現(xiàn)，就預(yù)示著我們將來要允許一些銀行破產(chǎn)。所以你說那轉(zhuǎn)賬指定下去了，可是還沒轉(zhuǎn)過來，銀行破產(chǎn)。這當(dāng)然不如現(xiàn)金來的安全。我們現(xiàn)在第三方支付，你也沒有現(xiàn)金來的安全。

????我就遇到過這樣的情況，杭州的一個(gè)小姑娘，有天早上我到學(xué)校去上課，我打車，因?yàn)槲疫^去是不愿意轉(zhuǎn)賬，我都是付現(xiàn)金的。那個(gè)小姑娘呢，就就帶個(gè)手機(jī)就上車了。因?yàn)轫樎?，那你就上來吧，反正司機(jī)多掙點(diǎn)錢。結(jié)果到了虎跑那個(gè)地方。司機(jī)就問她那個(gè)有沒有現(xiàn)金，那個(gè)司機(jī)只收現(xiàn)金。不收微信或者支付寶轉(zhuǎn)賬第三方支付，結(jié)果小姑娘掏半天，只有幾塊鋼镚。結(jié)果那個(gè)司機(jī)說，那你干脆就在這下去吧，你另外想辦法。這個(gè)司機(jī)他歲數(shù)比較大，他就不愿意用這個(gè)轉(zhuǎn)賬支付的方式來收款的。所以這里的金錢指的是金額之債。

????而且這里的金錢，注意采取的是貨幣名義主義。什么叫貨幣名義主義？人民銀行發(fā)行的人民幣，紙幣也好，硬幣也好。它的面額是多少，他就可以清償多少的債。100塊錢就作為當(dāng)100塊錢去購買，至于說實(shí)際的購買力，不保證的。實(shí)際的購買力如何去保證？那是當(dāng)時(shí)當(dāng)事人另外的商定【保值條款】。

????這就是為什么浙江人炒房的時(shí)候，特別是溫州那邊，炒房的時(shí)候怎么炒？千萬千萬不要自己拿現(xiàn)金去炒，那是傻瓜，炒房的人一定要自己付個(gè)首付到銀行去貸款，凡是能貸到款就貸，貸的時(shí)間越長越好，為什么？人民幣的購買力在不斷的下降，等到你15年、20年再還上那么多錢，它已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)的不值這個(gè)價(jià)錢。所以這這就是說貨幣名義主義它帶來的影響。但是在國際融資當(dāng)中就不這樣了，國際的資金融通當(dāng)中，對不起，我銀行要考慮到貨幣的保值的問題，我就一定要結(jié)合購買力評價(jià)，我要么跟美元掛鉤，跟歐元掛鉤，跟石油掛鉤，跟黃金掛鉤。跟某種一攬子指數(shù)掛鉤，就是為了保證它的購買力評價(jià)，不至于跌落。所以在國際的資金融通當(dāng)中，它就會變得更加復(fù)雜，各種各樣的指數(shù)，有各種各樣的條款，保值條款。所以這個(gè)地方，我們知道他就是采取的是貨幣名義主義。貨幣名義主義對于放貸人來講，對于銀行來講是很可怕的，所以銀行一定要采取一系列的措施控制自身風(fēng)險(xiǎn)，什么加速到期條款，什么不得強(qiáng)制執(zhí)行放款的義務(wù)等等等等，這些都是跟銀行利益的保護(hù)，跟授信有關(guān)。

????這就是金錢之債，我覺得他很重要，那么我們金錢之債確立了什么規(guī)則？法律另有規(guī)定、當(dāng)事人另有約定的之外，債權(quán)人可以請求債務(wù)人與實(shí)際履行地的法定貨幣去履行。在中國履行呢，就是以人民幣。如果在泰國履行呢，可能就是用泰銖，那就以實(shí)際履行地的法定貨幣履行。

????我們現(xiàn)在因?yàn)槭且粋€(gè)統(tǒng)一的國家，但是中國在49年以前，曾經(jīng)有一度貨幣制度非?；靵y。大家想想抗日戰(zhàn)爭期間，包括我們在座的上海這個(gè)地方，上海、江蘇很大一部分地區(qū)，山東的一部分地區(qū)，浙江的一部分地區(qū)，是汪偽政府統(tǒng)治時(shí)期。汪偽政府統(tǒng)治時(shí)期，他們發(fā)行的是聯(lián)合票。以四行儲蓄會為基礎(chǔ)。那么蔣介石國民黨統(tǒng)治地區(qū)，它又是法幣。那個(gè)偽滿洲國又是另外一種貨幣。

????大家不知道那個(gè)時(shí)候，抗戰(zhàn)剛剛勝利，大公報(bào)的徐鑄成從重慶返回到南京，他講了一個(gè)故事。他在重慶等飛機(jī)的時(shí)候，從上午八點(diǎn)多鐘一直等到十點(diǎn)四十幾分、十一點(diǎn)多飛機(jī)才要起飛，餓死了，在機(jī)場花了10塊錢法幣買了一塊月餅充饑。到了南京之后，突然發(fā)現(xiàn)。用法幣去付這個(gè)吃飯的錢，非常值錢。汪偽政府統(tǒng)治區(qū)大概要花5個(gè)法幣合到2000多這邊的貨幣，所以他跟朋友在一起吃了一頓非常豐盛的飯菜，點(diǎn)了很好的酒，還給了服務(wù)生小費(fèi)，最后算，只是半個(gè)月餅的錢。那實(shí)際上也就戰(zhàn)勝方對當(dāng)年所謂搞”和平運(yùn)動“的地方，對他們資源上的一種掠奪。所以這個(gè)貨幣制度是非常非常重要，講到這個(gè)地方，我因?yàn)橄肫疬@個(gè)事跟大家提一提。

????（五）第515條

????那么515條以下，用了兩個(gè)條文規(guī)定了選擇之債。

????金錢之債、選擇之債其實(shí)都是德國法的規(guī)定債務(wù)關(guān)系內(nèi)容的時(shí)候，專門規(guī)定金錢之債、特定物之債、種類物之債、選擇之債，任意之債，損害賠償之債，利息之債等等等等。我們這呢，只是有選擇地規(guī)定了金錢之債和選擇之債。

????選擇之債這個(gè)規(guī)定，指的是什么？515條說了，債務(wù)關(guān)系，存在于數(shù)宗給付之上，債務(wù)人只要履行其中一宗給付，他就算履行義務(wù)了。選擇之債當(dāng)中的數(shù)宗給付是處在平行的地位上，每一種給付都具有滿足債權(quán)人利益的功能。所以債務(wù)人只要履行其中一宗給付就可以清償債務(wù)，所以選擇之債一定要區(qū)別于任意之債。

????【《民法典》第515條第1款：“標(biāo)的有多項(xiàng)而債務(wù)人只需履行其中一項(xiàng)的，債務(wù)人享有選擇權(quán)；但是，法律另有規(guī)定、當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外。”】

????“任意之債”這個(gè)詞大家不太好懂。理論上、外國的立法例上常常把任意之債區(qū)分為任意債權(quán)、任意債務(wù)。如果債權(quán)人有任意替代權(quán)的叫任意債權(quán)，債務(wù)人有任意替代權(quán)的叫任意債務(wù)。其實(shí)任意之債是什么？你就把它理解成是一個(gè)替補(bǔ)之債。在任意之債當(dāng)中，債本身就存在于一宗給付之上。但是呢，還有另外一宗或者另外幾宗就處在這個(gè)替補(bǔ)席上。它跟選擇之債不一樣，選擇之債這個(gè)債的關(guān)系，它存在于數(shù)宗平行的給付之上，只要履行一宗就可以滿足。它不存在誰是替補(bǔ)，大家都是主力隊(duì)員，都是同時(shí)上場，不是坐在替補(bǔ)席上。

????我舉一個(gè)任意之債的例子，大家可能就比較容易理解。這個(gè)前些年我們家電下鄉(xiāng)，就是08、09年經(jīng)濟(jì)形勢不好的時(shí)候，亞洲金融危機(jī)的情況下。我們國內(nèi)的消費(fèi)也不振，當(dāng)時(shí)國家采取措施，就是我們的生產(chǎn)電器的廠家，我們送家電下鄉(xiāng)。送家電下鄉(xiāng)的人就讓農(nóng)村的這些人來購買，盡量價(jià)格便宜一點(diǎn)，甚至在支付方法上有些變化，比方說摩托車什么一些電器，拿到鄉(xiāng)下去賣。當(dāng)然，既然是買賣了，一定有價(jià)格條款。但是，如果農(nóng)民手上也有相同品種的東西，他就可以以舊換新，來替代其中一部分的價(jià)格。我們汽車的買賣、德國的汽車買賣也經(jīng)常會用以舊換新，電腦的買賣以舊換新，電壓力鍋的買賣。以舊換新把替代的權(quán)利給誰呢？給債務(wù)人一方。你回家去找，你們家有沒有你要購買的這個(gè)產(chǎn)品相同系列的老的產(chǎn)品。因?yàn)槔系漠a(chǎn)品有老的產(chǎn)品的作用，有些是零件有用，有些是收藏有用，有一些是經(jīng)典的設(shè)計(jì)款品牌，它有收藏價(jià)值，不一樣。所以在這種情況下，因?yàn)樯鐣男枨?，是不一樣的。你像我弟弟在上海，我弟弟就喜歡收藏半導(dǎo)體，德國造的、日本造的、中國過去造的。半導(dǎo)體的收音機(jī)，紅燈牌收音機(jī)、熊貓、德國造的那些，只要音質(zhì)好，他愿意花錢去買，所以有不同的需求層次。在這種情況下，我為了推銷，我還可以收回一些老款的比較好的，然后農(nóng)民們買方便又省錢，替代掉一部分價(jià)款，替代5%，10%呢，能替代多少是多少。這個(gè)叫任意債務(wù)，債務(wù)人有權(quán)，有任意的替代權(quán)。

????它跟選擇之債有什么不同，選擇之債如果有其中有一宗給付不能了，這個(gè)債的關(guān)系還存在于剩余的數(shù)宗之上。但是任意之債，它就存在一宗給付之上。一宗給付如果拒付不能了，它這個(gè)替代的也就不需要了。我是賣個(gè)電器產(chǎn)品給農(nóng)民，結(jié)果這個(gè)電器產(chǎn)品選擇出來以后，意外的原因毀損滅失了。我履行不了，我履行不了對方的價(jià)款給付義務(wù)也就消滅了，什么替代就談不上了。所以任意之債跟選擇之債是完全不一樣的，很多人分不清楚，你去看教材有的時(shí)候也想不明白。就是一個(gè)概念，任意之債就是替代之債，處在替補(bǔ)席之上的，他是單一之債，給付就是單一的，一旦發(fā)生給付不能按照危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)去處理，整個(gè)合同關(guān)系可能都要消滅。

????那選擇之債就不是這樣，你比如我們坐飛機(jī)，做國際航空還是做國內(nèi)航空是不一樣的。做國際航空的時(shí)候，人家給你供應(yīng)飲料的時(shí)候，你就想我這趟機(jī)票錢如何能把他吃回來？做國際航空嘛，有什么好的葡萄酒來一點(diǎn)，什么飲料，飲料不要喝，那個(gè)加糖的飲料對身體非常不利的。在國內(nèi)航空，到了吃飯的點(diǎn)，人家開始供應(yīng)午餐了。這個(gè)供應(yīng)午餐也都是有套路，什么套路？要么是面，要么是米飯。至于說那個(gè)肉菜，要么是雞肉，要么是牛肉。如果是瘋牛病的時(shí)候，你就別選牛肉，如果有這種禽流感的時(shí)候，你就別選雞肉。在這種情況下，你是有選擇權(quán)，到底吃米飯還是吃面條，就吃雞肉的還是牛肉的，你可以選。這就是選擇之債，給你任何一份，航空公司就算履行了他的給付義務(wù)。就算清償了。但是有的時(shí)候會有這個(gè)問題，比方說我坐飛機(jī)，我喜歡坐最后，我坐最后面往往送餐送到我這來的時(shí)候，有的種類就沒有了。這個(gè)時(shí)候雖然有一宗給付沒有了，但是這個(gè)債還存在于剩余的給付之上，我只好剩下什么就吃什么吧。對吧，就這么一個(gè)概念。

? ? 【《民法典》第515條第2款：“享有選擇權(quán)的當(dāng)事人在約定期限內(nèi)或者履行期限屆滿未作選擇，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未選擇的，選擇權(quán)轉(zhuǎn)移至對方?！薄?/span>

????那么在這個(gè)選擇之債當(dāng)中，我想跟大家談一個(gè)意見。就是我們在515條第2款，我個(gè)人覺得有問題。它涉及到什么呢？涉及到選擇權(quán)的移轉(zhuǎn)問題。這個(gè)515條第2款有什么樣的問題，我覺得它有兩個(gè)方面的問題。

????第一，“享有選擇權(quán)的當(dāng)事人”，這個(gè)提法范圍太窄了。在一個(gè)選擇之債當(dāng)中，選擇權(quán)一定要屬于當(dāng)事人嗎？當(dāng)事人通過約定不可以把選擇權(quán)賦予第三人嗎？如果第三人有選擇權(quán)，你怎么涵括到515條當(dāng)中去呢？因?yàn)槟阏f“當(dāng)事人”就把第三人排出去了。

????我自己就有這方面的經(jīng)驗(yàn)，因?yàn)槟阆胛易约菏且粋€(gè)搞文科的，搞法學(xué)研究的教學(xué)。我對電腦我就搞不懂，這個(gè)電腦對我來講，用電腦主要是收發(fā)郵件。我就希望它的容量大一些，存儲的資料多一點(diǎn)。至于其他的功能，對我其實(shí)沒有什么太大用處。但是我對電腦不同的品牌，不同的型號，它的這個(gè)所謂性能不太搞清楚。但是我那個(gè)侄子呢，原來在浙大是學(xué)計(jì)算機(jī)的，厲害得很，自己到四年級就會自己組裝電腦。然后畢業(yè)之前跟清華的、跟交大的一些朋友一起組團(tuán)到美國參加了好幾次國際上的黑客大賽，他們還拿獎(jiǎng)。所以我要去買電腦的時(shí)候，買賣合同我可以去簽，但是具體買哪一種型號的電腦，我說我真說不好，這個(gè)事我跟對方商量，我說到時(shí)候我給你一個(gè)電話號碼，讓我侄子來幫我取，可以吧，那很正常嘛。甚至有的情況下。我們這個(gè)債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容或者選擇權(quán)，有可能讓某個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)來幫我們來選，都有可能。

????所以“第三人有選擇權(quán)”容納不進(jìn)去，怎么辦？將來類推使用，這是一個(gè)問題。但是類推怎么類推呢？第三人享有選擇權(quán)，他不及時(shí)行使的話，選擇權(quán)移轉(zhuǎn)給誰？這個(gè)時(shí)候類推的時(shí)候就不能用515條第2款，而只能考慮515條第1款。第三人不行使選擇權(quán)，那只能移轉(zhuǎn)給債務(wù)人，原則上債務(wù)人享有選擇權(quán)，就是要便利于債務(wù)人去清償債務(wù)，便于他從中選擇一個(gè)去履行就行。

? ? 【臺灣地區(qū)“民法”第210條：“選擇權(quán)定有行使期間者，如于該期間內(nèi)不行使時(shí)，其選擇權(quán)移屬于他方當(dāng)事人（第1款）。選擇權(quán)未定有行使期間者，債權(quán)至清償期時(shí)，無選擇權(quán)之當(dāng)事人，得定相當(dāng)期限催告他方當(dāng)事人行使其選擇權(quán)，如他方當(dāng)事人不于所定期限內(nèi)行使選擇權(quán)者，其選擇權(quán)移屬于為催告之當(dāng)事人（第2款）。由第三人為選擇者，如第三人不能或不欲選擇時(shí)，選擇權(quán)屬于債務(wù)人（第3款）?！薄?/span>

? ? 那么515條第2款的問題在哪？第2款的問題就在于，它現(xiàn)在的規(guī)定因?yàn)闆]有區(qū)分是債權(quán)人擁有選擇權(quán)還是債務(wù)人擁有選擇權(quán)，一概的規(guī)定都可以移轉(zhuǎn)，遲延以后都可以移轉(zhuǎn)。最后有可能在選擇權(quán)屬于債務(wù)人的情況下，移轉(zhuǎn)來移轉(zhuǎn)去，最后就形同兒戲，嚴(yán)重的影響法律的權(quán)威性啊，顯得不那么嚴(yán)肅，這話怎么講？

????當(dāng)選擇權(quán)屬于債權(quán)人的情況下，如果債權(quán)人經(jīng)過催告以后還不行使選擇權(quán)，他就遲延了嘛，遲延以后，那么選擇權(quán)由債權(quán)人移轉(zhuǎn)給債務(wù)人，這個(gè)沒有問題，將來總是債務(wù)人履行債務(wù)。可是，如果是債務(wù)人擁有選擇權(quán)，債務(wù)人不行使，他們約定了選擇權(quán)行使期限，過了期限以后，經(jīng)過催告，債務(wù)人還是沒有行使。移轉(zhuǎn)給債權(quán)人之后，當(dāng)事人還是有約定期限，債權(quán)人也沒行使，經(jīng)過催告?zhèn)鶛?quán)人行使，咔嚓一下，再移轉(zhuǎn)給債務(wù)人。你這樣移轉(zhuǎn)來移轉(zhuǎn)去有意思嗎？我覺得沒有意思。你想干什么，好玩？

????【《德國民法典》第264條：“有選擇權(quán)之債務(wù)人未于強(qiáng)制執(zhí)行開始前為選擇者，債權(quán)人得依其選擇，就其一宗或他宗給付為強(qiáng)制執(zhí)行；然于債權(quán)人尚未受領(lǐng)所選擇之給付之全部或一部分前，債務(wù)人得給付其余存給付中之一宗，免除其債務(wù)（第1款）。有選擇權(quán)之債權(quán)人遲延者，債務(wù)人得定相當(dāng)期限，催告其為選擇。期限屆滿后，債權(quán)人仍未選擇者，選擇權(quán)移屬于債務(wù)人（第2款）。”】

????德國法不是這樣的，現(xiàn)在這個(gè)立法的方式采取的是中華民國“民法”的立法例。德國民法可不是這樣規(guī)定，區(qū)分選擇權(quán)是屬于債權(quán)還是債務(wù)，當(dāng)選擇權(quán)屬于債務(wù)人的情況下，不需要移轉(zhuǎn)，選擇權(quán)屬于債務(wù)人的情況下，到期債務(wù)人不行使，最終到了履行期的時(shí)候，債權(quán)人可以提出給付之訴。這是一個(gè)什么樣的給付之訴呢？是一個(gè)選擇給付之訴，就是我到法院提出一個(gè)給付之訴。債務(wù)人繼續(xù)履行哪一個(gè)，任何一個(gè)都可以叫選擇給付之訴。法院將來可以做出選擇給付之訴的勝訴判決。法院可以判決債務(wù)人在合同當(dāng)中所約定的數(shù)宗給付當(dāng)中選擇履行其中一宗，多少天之內(nèi)選擇履行其中一宗。最后還不履行，到了強(qiáng)制執(zhí)行的時(shí)候，如果債務(wù)人還不選擇的話，這個(gè)時(shí)候才有必要讓債權(quán)人選擇其中一宗去加以強(qiáng)制執(zhí)行，就OK了。所以德國人的這個(gè)做法，我覺得想得更徹底。至少在中國，我覺得值得我們借鑒。也可以豐富和完善我們在民事訴訟當(dāng)中的給付之訴，可以提出選擇給付之訴，可以做出選擇給付之訴的勝訴判決。到了執(zhí)行的時(shí)候才來解決這個(gè)問題就可以了。所以，這是我對515條有看法的地方。

????那么515條的選擇權(quán)移轉(zhuǎn)有很重要的意義，有什么很重要的意義？將來我們沒有規(guī)定的“債務(wù)關(guān)系內(nèi)容的確定權(quán)”，將來在實(shí)踐當(dāng)中碰到確定權(quán)，如果屬于當(dāng)事人一方或者屬于第三人，他們不行使決定權(quán)怎么辦？也可以比照515條第2款進(jìn)行確定權(quán)的移轉(zhuǎn)。

????什么叫債務(wù)關(guān)系內(nèi)容的確定權(quán)？就是在一個(gè)債的關(guān)系當(dāng)中，債的給付的標(biāo)的、內(nèi)容如何確定，把這個(gè)確定的權(quán)利交給第三人或者交給當(dāng)事人一方，這是允許。我要賣房子，我這房子值多少錢，反正對方愿意買我的房子，我也愿意賣，這都沒問題?，F(xiàn)在麻煩就在于房子值多少錢，我說不依你也不依我，我們倆商量找一個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，鑒定完是多少錢，就按這個(gè)價(jià)格。所以給第三人有一個(gè)確定權(quán)，鑒定了以后來確定我們房屋買賣的價(jià)格，這種權(quán)利也是一種形成性的權(quán)利。當(dāng)然這種確定權(quán)，有的可能沒有明確約定確定標(biāo)準(zhǔn)的情況下，可能要按照公平衡量的方法來確定，有的可能是按照自由衡量的方法來確定。這個(gè)方面我們現(xiàn)在提供不了裁判的依據(jù)，但是至少在確定權(quán)遲延行使的情況下，可以移轉(zhuǎn)。515條可以參照適用或者可以類推適用，這個(gè)沒有問題。

????另外一個(gè)方面，我們現(xiàn)在有很多學(xué)者所主張的違約方解除權(quán)，有一些根本就不屬于什么違約方解除的僵局問題。完全可以通過選擇權(quán)的方式來加以處理。

????最近，東方法學(xué)最近最新的一期發(fā)表了清華大學(xué)崔建遠(yuǎn)教授寫的關(guān)于合同僵局的一篇文章，對民法典合同僵局處理的規(guī)則，崔老師發(fā)表了他自己支持的立場，甚至還對580條第2款覺得還還不夠。崔老師在他的文章里邊提出了一個(gè)案例，他覺得是合同僵局。什么案例呢？

????【《民法典》第580條第2款：“有前款規(guī)定的除外情形之一，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù) 當(dāng)事人的請求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。”】

????甲欠乙一個(gè)億債務(wù)，無法清償。甲拿出自己所擁有的A大樓以物抵債，雙方簽訂了以物抵債的協(xié)議。簽訂了以物抵債協(xié)議的同時(shí)，還請了丙，拿出100套商品房向債權(quán)人乙設(shè)立了抵押權(quán)。那么現(xiàn)在由于甲自己保管不善以物抵債的A樓毀滅了。那毀滅了之后，作為債權(quán)人乙有解除權(quán)，你可以解除合同，解除這個(gè)以物抵債協(xié)議，但是乙他不行使解除權(quán)。

????崔老師認(rèn)為這個(gè)時(shí)候就出現(xiàn)了合同僵局：有解除權(quán)的人不行使，債務(wù)人催促了好幾次，對方就是不行使，這個(gè)時(shí)候債務(wù)人好像也沒有辦法把合同關(guān)系廢止掉。那不能廢止呢，就導(dǎo)致一系列問題，一個(gè)問題是債務(wù)人無法擺脫出來。第二個(gè)問題，抵押人丙他沒有辦法擺脫出來，因?yàn)楹贤P(guān)系還存在，擔(dān)保從權(quán)利就必須要存在。第三個(gè)方面的問題，購買了這100套抵押商品房的業(yè)主無法辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。所以崔老師認(rèn)為，在這種情況下，如果賦予債務(wù)人甲有一個(gè)違約方的解除權(quán)或者申請法院司法終止的權(quán)利，打破合同僵局，這樣的話就勢如破竹，一切的問題統(tǒng)統(tǒng)都解決了。

????可是我昨天跟我學(xué)生在上案例課的時(shí)候，我請他們分析這個(gè)問題，我的學(xué)生他們經(jīng)過分析以后，他們都是結(jié)論是這樣的，大家聽聽有沒有道理：甲以物抵債，以物抵債到底是什么性質(zhì)的合同，按照當(dāng)事人的意思來決定。如果是抵銷就抵銷，如果是這個(gè)債務(wù)清償就債務(wù)清償，如果是更新就更新。如果更新的話，那么原債要消滅，新債產(chǎn)生。那么如果是某種合同，到底是哪種合同，按照當(dāng)事人的法效意思。那么當(dāng)事人的法效意思不明確的情況下，根據(jù)最高法院的公報(bào)案例，以物抵債，一般把它看做是什么呢，看作是欠新還舊。為了保護(hù)債權(quán)人的利益，你原來的一個(gè)億的債務(wù)，債權(quán)不消滅,甲拿出A樓只是作為清償?shù)囊粋€(gè)手段。如果A樓不能移轉(zhuǎn)，那么原來的債還存在。相當(dāng)于以新債抵舊債，以新債作為清償?shù)氖侄魏头绞?。那么在這種情況下，現(xiàn)在A樓因?yàn)榭蓺w責(zé)于債務(wù)人甲的原因而導(dǎo)致給付不能了。導(dǎo)致給付不能之后。他的法律后果是什么呢？它的法律后果就是債權(quán)人乙既可以維持合同，主張合同不履行的損害賠償；或者直接按照舊債一個(gè)億要求對方來履行；也可以解除以物抵債的協(xié)議，解除以后要求解除以后的恢復(fù)原狀，不妨礙損害賠償請求權(quán)，也就是說對于債權(quán)人乙來講，這個(gè)時(shí)候他有一個(gè)法定的選擇權(quán)，既可以選擇按照解除合同的方式，也可以按照維持合同，然后要求不履行的損害賠償。那么這是一個(gè)法定的選擇之債，選擇權(quán)是屬于債權(quán)人乙的，債權(quán)人在合理期間內(nèi)經(jīng)過催告不行使，法定地移轉(zhuǎn)給債務(wù)人甲，這個(gè)問題不就解決了？這是有什么僵局可言呢？

????所以我的意思說，凡是主張有合同僵局或者違約方解除權(quán)，不妨把所有的例子都拿出來，我們分析一下以后按照現(xiàn)有的立法，按照現(xiàn)有的民法理論，是不是可以解決。如果可以解決，就不要再去搞那些不必要的創(chuàng)新，我的意見就這個(gè)。所以選擇之債的規(guī)定，我覺得非常重要，因?yàn)樗辽倏梢越鉀Q一部分支持違約方解除權(quán)的學(xué)者所提出來的所謂的疑難案子。大家要知道，我們所有的規(guī)則一旦它要排上用場，它都是重要的。你沒想到去用的時(shí)候，你就都會覺得不重要。

? ? （六）第519-520條

????多數(shù)人之債，我們這次規(guī)定了按份債權(quán)債務(wù)、連帶債權(quán)債務(wù)，沒有規(guī)定共同債權(quán)、共同債務(wù)。我們在民法總則“民事責(zé)任”當(dāng)中，規(guī)定了按份責(zé)任、連帶責(zé)任，沒有規(guī)定共同責(zé)任，這都是不對的。

????從立法的角度來考慮這個(gè)問題，大家要知道，我們知道共同共有的情形主要是類型化。因?yàn)楣餐餐w的形成，它主要就是有類型的。比較重要的，像合伙的共同共有、共同繼承人的共同共有、夫妻的共同共有這幾種類型。合伙當(dāng)中有合伙的共同財(cái)產(chǎn)，在合伙關(guān)系存續(xù)期間，以合伙的共同財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)所訂立的合同，所為的法律行為所取得的權(quán)利義務(wù)，首先是歸屬于合伙的共同財(cái)產(chǎn)，而不是歸屬于合伙人個(gè)人名下。合伙財(cái)產(chǎn)存續(xù)期間受到來自于第三人的侵害或者因?yàn)橐馔獾臍p滅失所產(chǎn)生的對第三人的損害賠償請求權(quán)或者保險(xiǎn)金的賠付的請求權(quán)首先歸屬于合伙的共同財(cái)產(chǎn)，因此這個(gè)時(shí)候的債都是一種共同之債。

????為什么我們經(jīng)常會說合伙人要承擔(dān)連帶責(zé)任，那是因?yàn)槭苋毡居绊?，日本民法過去沒有規(guī)定共同之債，所以凡是共同共有當(dāng)中都規(guī)定為連帶之債。我們在涉及到夫妻債務(wù)的情況下，夫妻的那個(gè)對外的債務(wù)到底是共同債務(wù)還是連帶債務(wù)，還是有一些是共同債務(wù)，有一些是連帶債務(wù)，這是不一樣的。

????像小馬奔騰這個(gè)案件當(dāng)中所體現(xiàn)出來的，李明作為小馬奔騰公司董事長死了以后，他的對賭的債務(wù)6.7個(gè)億，他的配偶金燕要來去清償嗎？有沒有義務(wù)？法院一審二審判決她有義務(wù)?？墒鞘遣皇欠蚱薜墓餐瑐鶆?wù)那是有疑問的，如果你認(rèn)為金燕要承擔(dān)連帶責(zé)任，還是承擔(dān)一個(gè)共同責(zé)任，后果是不一樣的。如果是共同責(zé)任，就以夫妻共同財(cái)產(chǎn)來清償，不能追到金燕的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。如果是連帶責(zé)任的話，不僅要求金燕和李明的共同財(cái)產(chǎn)來承擔(dān)責(zé)任，最終還要追到金燕的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。所以，共同債務(wù)還是連帶債務(wù)，這個(gè)區(qū)分很重要，不是不重要。所以，我們從民事責(zé)任的立法開始，就不重視，到這個(gè)地方還不重視。

????甚至按照廈門大學(xué)齊云教授的博士論文還有不可分債務(wù)呢，有一些債務(wù)是不可分的，我們今天去聽交響樂，缺了其中一個(gè)聲部的演奏家，就是不是一個(gè)完整的交響樂，這個(gè)債務(wù)的履行是沒有辦法分得開的。

????所以這里面有好些個(gè)問題，我們不去說了，我們就談這里的連帶債務(wù)。連帶債權(quán)我也不想多談，因?yàn)檫B帶債權(quán)其實(shí)是方便債權(quán)人行使權(quán)利的。有一點(diǎn)，凡是叫連帶，指的是什么，指的是“分別而且共同”（joint and several）。它不僅是分別的，而且是共同的。所以它跟共同之債還是不一樣，它共同之外還有分別的問題。連帶債權(quán)意味著說，債權(quán)人是數(shù)個(gè)人，這數(shù)個(gè)債權(quán)人當(dāng)中的任何一個(gè)債權(quán)人都有權(quán)請求債務(wù)人履行，都有權(quán)受領(lǐng)清償，從而導(dǎo)致債權(quán)容易獲得滿足。如果是共同債權(quán)，那就不一樣了，必須所有的債權(quán)人以共同的名義去受領(lǐng)清償這才行。所以連帶債權(quán)和共同債權(quán)不一樣。

????連帶債務(wù)的功能恰恰相反，連帶債務(wù)其實(shí)是帶有擔(dān)保的機(jī)能：連帶債務(wù)是數(shù)個(gè)債務(wù)人，數(shù)個(gè)債務(wù)人是分別而且共同的。這樣的話，對于債權(quán)人來講，數(shù)個(gè)連帶債務(wù)人，每一個(gè)債務(wù)人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)都擔(dān)保著連帶債務(wù)的實(shí)現(xiàn)，所有連帶債務(wù)客觀上有擔(dān)保的機(jī)能。

????連帶債務(wù)是數(shù)個(gè)債，不是一個(gè)債，這一點(diǎn)首先要明確。什么叫是數(shù)個(gè)債，它是有多少個(gè)連帶債務(wù)人，內(nèi)容相同的債務(wù)存在于債權(quán)人和每一個(gè)連帶債務(wù)人之間。就內(nèi)容相同的債務(wù)有好些個(gè)，有五個(gè)債務(wù)人就是五個(gè)債務(wù)。為什么說它目的共同呢？因?yàn)樗鼛в袚?dān)保的機(jī)能，只要有任何一個(gè)連帶債務(wù)人履行了這個(gè)連帶債務(wù)，這個(gè)連帶債務(wù)的目的是共同的，共同目的一旦實(shí)現(xiàn)，剩余的連帶債務(wù)就消滅，所以叫“目的共同的數(shù)個(gè)債”?！澳康墓餐臄?shù)個(gè)債”，就決定了連帶債務(wù)當(dāng)中的絕對效力事項(xiàng)、相對效力事項(xiàng)。

????連帶債務(wù)既有有對外關(guān)系，也有對內(nèi)關(guān)系。我們在這次立法當(dāng)中，519條就涉及到它的內(nèi)外的關(guān)系，520條是涉及到連帶債務(wù)的絕對效力事項(xiàng)和相對效力事項(xiàng)。

????【《民法典》第519條：“連帶債務(wù)人之間的份額難以確定的，視為份額相同（第1款）。實(shí)際承擔(dān)債務(wù)超過自己份額的連帶債務(wù)人，有權(quán)就超出部分在其他連帶債務(wù)人未履行的份額范圍內(nèi)向其追償，并相應(yīng)地享有債權(quán)人的權(quán)利，但是不得損害債權(quán)人的利益。其他連帶債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯，可以向該債務(wù)人主張（第2款）。被追償?shù)倪B帶債務(wù)人不能履行其應(yīng)分擔(dān)份額的，其他連帶債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在相應(yīng)范圍內(nèi)按比例分擔(dān)（第3款）?！?/span>

? ? 連帶債務(wù)對外，因?yàn)樗袚?dān)保的機(jī)能，因此對于債權(quán)人來講，債權(quán)人有權(quán)要求所有的連帶債務(wù)人都履行這個(gè)連帶債務(wù)，或者要求部分的債務(wù)人履行全部或者部分的連帶債務(wù)，也可以要求其中的一個(gè)債務(wù)人履行全部債務(wù)或者部分債務(wù)，這就是它連帶“分別而且共同”的含義。就是你想找誰履行就找誰，想讓他履行多少就讓他履行多少。如果某一個(gè)債務(wù)人履行了1/5，另外一個(gè)人履行1/5，每個(gè)人1/5都履行，整個(gè)共同的目的才算實(shí)現(xiàn)。如果有一個(gè)連帶債務(wù)人履行的整個(gè)的債務(wù)，那目的就實(shí)現(xiàn)了，所以它是“分別而且共同”。

????那么一旦對外關(guān)系上，有一個(gè)債務(wù)人或者數(shù)個(gè)連帶債務(wù)人履行了連帶債務(wù)之后。這個(gè)履行義務(wù)的債務(wù)人，他可能超出了他自己在內(nèi)部應(yīng)該分擔(dān)的份額。因?yàn)檫B帶之債內(nèi)部可能是有份額方面的分擔(dān)，這個(gè)分擔(dān)有約定的依照約定，沒有約定的，（看）有沒有法律的規(guī)定，都沒有，那就按照同等的份額去分配。所以超過自己份額而履行債務(wù)的連帶債務(wù)人，就其超出部分，有權(quán)向其他的連帶債務(wù)人去追償。這個(gè)地方就規(guī)定了一個(gè)履行債務(wù)的債務(wù)人的追償權(quán)。追償權(quán)當(dāng)然就是要按照其他的連帶債務(wù)人，他們應(yīng)該分擔(dān)的份額，他們自己履行了多少，份額內(nèi)還有多少沒有履行，要求去追償。

????什么叫“不得損害債權(quán)人利益”？就是如果是債權(quán)是100萬，某一個(gè)債務(wù)人履行了80萬，還有20萬債權(quán)沒實(shí)現(xiàn)。那么你在追償?shù)臅r(shí)候，當(dāng)你的追償?shù)臋?quán)利的實(shí)現(xiàn)和債權(quán)的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生矛盾沖突的時(shí)候，當(dāng)然是以債權(quán)的實(shí)現(xiàn)為優(yōu)先來考慮，不能去抵觸這個(gè)債權(quán)人利益的保護(hù)。另外，在追償?shù)倪^程當(dāng)中，如果有個(gè)別的債務(wù)人因破產(chǎn)而無資力，他的份額落空了，這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)你不能讓履行的債務(wù)的那個(gè)連帶債務(wù)人單獨(dú)的去承擔(dān)這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)也同樣要有其他的連帶債務(wù)人共同來分擔(dān)，這個(gè)就是連帶債務(wù)內(nèi)外的關(guān)系。

????其實(shí)為了保護(hù)履行債務(wù)的這個(gè)連帶債務(wù)人的利益，除了一個(gè)追償權(quán)之外，應(yīng)該在債權(quán)人所受償?shù)姆秶鷥?nèi)，債權(quán)以及債權(quán)的從權(quán)利應(yīng)該法定地移轉(zhuǎn)給履行債務(wù)的這個(gè)連帶債務(wù)人【“并相應(yīng)地享有債權(quán)人的權(quán)利”】，這才有助于促進(jìn)履行的動力，給它有一種特殊的保護(hù)。否則的話，你說一旦履行了債務(wù)，債務(wù)就消滅，擔(dān)保權(quán)利就消滅了，我作為履行債務(wù)的連帶債務(wù)人，我向其他債務(wù)人去追償?shù)臅r(shí)候，其他債務(wù)人破產(chǎn)了，我怎么辦？對他保護(hù)顯然不利。所以應(yīng)該認(rèn)為，連帶債務(wù)人之一履行債務(wù)之后原債權(quán)不消滅，在受清償?shù)姆秶鷥?nèi)，法定的移轉(zhuǎn)給履行債務(wù)的這個(gè)連帶債務(wù)人，這才有助于他利益的保護(hù)。否則你說“不得損害債權(quán)人利益”，這個(gè)就沒有什么實(shí)際意義。

? ??????【《民法典》第520條：“部分連帶債務(wù)人履行、抵銷債務(wù)或者提存標(biāo)的物的，其他債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)在相應(yīng)范圍內(nèi)消滅；該債務(wù)人可以依據(jù)前條規(guī)定向其他債務(wù)人追償（第1款）。部分連帶債務(wù)人的債務(wù)被債權(quán)人免除的，在該連帶債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額范圍內(nèi)，其他債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)消滅（第2款）。部分連帶債務(wù)人的債務(wù)與債權(quán)人的債權(quán)同歸于一人的，在扣除該債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額后，債權(quán)人對其他債務(wù)人的債權(quán)繼續(xù)存在（第3款）。債權(quán)人對部分連帶債務(wù)人的給付受領(lǐng)遲延的，對其他連帶債務(wù)人發(fā)生效力（第4款）?！薄?/span>

? ? 第520條涉及到所謂的相對效力事項(xiàng)和絕對效力事項(xiàng)。也就是說，對連帶債務(wù)人當(dāng)中某一個(gè)債務(wù)人所發(fā)生的事項(xiàng)，是不是其效力也同時(shí)及于其他的連帶債務(wù)人。如果答案是肯定的，這種事項(xiàng)稱之為絕對效力事項(xiàng)，否則就稱之為叫相對效力事項(xiàng)。

????那么，對于連帶債務(wù)當(dāng)中的效力事項(xiàng)，到底是以相對為原則還是以絕對為原則？怎么來決定這個(gè)事情，我們前面一開始就講合同的相對性，合同相對性是個(gè)原則，債的相對性是原則。既然連帶債務(wù)人的債務(wù)是數(shù)個(gè)債，是債權(quán)人和各個(gè)債務(wù)人之間的數(shù)個(gè)內(nèi)容相同的債，數(shù)個(gè)目的相同的債。它既然是數(shù)個(gè)債，按照債的相對性，在債權(quán)人與個(gè)別債務(wù)人之間所發(fā)生的事項(xiàng)，原則上就應(yīng)該以相對效力為原則，以絕對效力為例外。

????絕對效力一定是服從于連帶債務(wù)它的共同目的。因?yàn)楫?dāng)清償債務(wù)或者用清償?shù)奶娲侄?，像抵銷和提存，抵銷和提存都叫清償?shù)拇?，或者清償?shù)奶娲Ｄ敲丛谶@種情況下，某一個(gè)債務(wù)人通過清償?shù)姆绞?，通過提存或者抵銷的方式使債權(quán)獲得滿足而消滅。這個(gè)清償或者清償代用的效力，雖然只發(fā)生在履行債務(wù)的債務(wù)人身上，但是要讓它發(fā)生絕對的效力，惠及于其他的連帶債務(wù)人。因?yàn)檫@個(gè)時(shí)候目的實(shí)現(xiàn)，其他的連帶債務(wù)的存在沒有必要了，沒有實(shí)際意義了，就要讓它發(fā)生絕對的效力。除此之外，原則上都要采取相對效力。

????但是在這個(gè)地方，我們在對于免除的規(guī)定，對于混同的規(guī)定的時(shí)候，我們其實(shí)是有限度的讓它發(fā)生了絕對效力。因?yàn)槊獬那闆r下，本來是債權(quán)人跟個(gè)別債務(wù)人之間有特定的關(guān)系，親戚啊，朋友啊，我免除個(gè)別債務(wù)人的債務(wù)。但是在這種情況，如果只免除他個(gè)人的債務(wù)產(chǎn)生相對效力，對其他連帶債務(wù)人似乎有點(diǎn)不公平。而債權(quán)人又不想免除全部的債務(wù)，他的意思可能只是免除個(gè)別連帶債務(wù)人的責(zé)任，充其量只是免除他內(nèi)部應(yīng)該分擔(dān)的份額。那么在這種情況下，我們就做了規(guī)定，在這個(gè)被免除債務(wù)人他所應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額范圍內(nèi)，把這個(gè)優(yōu)惠普惠及于其他的連帶債務(wù)人，實(shí)際上就是有限度的發(fā)生了絕對效力。混同的情況下也是這樣來處理。

????但是除了這里做的規(guī)定之外，大家一定要知道，給付的受領(lǐng)遲延，就是債權(quán)人遲延為什么要讓它發(fā)生絕對的效力？因?yàn)槭茴I(lǐng)遲延的情況下是我某一個(gè)債務(wù)人或者某幾個(gè)債務(wù)人我清償債務(wù)了，可是債權(quán)人毫無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)或者他不為給付之受領(lǐng)，這樣的話對全體債務(wù)人都不利。那這種情況下，債權(quán)人陷于受領(lǐng)遲延。就可以減輕債務(wù)人的責(zé)任，這個(gè)好處當(dāng)然要普惠地及于全體的連帶債務(wù)人。

????那么除此之外，比方說訴訟時(shí)效的起算、訴訟時(shí)效的中止、中斷，這些都不能采取絕對效力，都是相對效力。因?yàn)槲覀鶛?quán)人可能只找到其中一個(gè)債務(wù)人，你不能說對于那個(gè)債務(wù)人時(shí)效中斷了以后，它的效力也及于全部的連帶債務(wù)人。它是數(shù)個(gè)債，不是一個(gè)債。

????【筆者注：關(guān)于訴訟時(shí)效中斷，我國現(xiàn)行法采絕對效力事項(xiàng)之立場；關(guān)于相對效力事項(xiàng)之立場，可見臺灣地區(qū)“民法”與《德國民法典》相關(guān)規(guī)定。

????《訴訟時(shí)效解釋》第15條：“對于連帶債權(quán)人中的一人發(fā)生訴訟時(shí)效中斷效力的事由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對其他連帶債權(quán)人也發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的效力（第1款）。對于連帶債務(wù)人中的一人發(fā)生訴訟時(shí)效中斷效力的事由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對其他連帶債務(wù)人也發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的效力（第2款）?！?/span>

? ? 臺灣地區(qū)“民法”第276條：“債權(quán)人向連帶債務(wù)人中之一人免除債務(wù)，而無消滅全部債務(wù)之意思表示者，除該債務(wù)人應(yīng)分擔(dān)之部分外，他債務(wù)人仍不免其責(zé)任（第1款）。前項(xiàng)規(guī)定，于連帶債務(wù)人中之一人消滅時(shí)效已完成者準(zhǔn)用之（第2款）?！?/span>

????《德國民法典》第425條：“第422條至424條以外規(guī)定至其他事項(xiàng)，除債之關(guān)系另有規(guī)定外，其利益或不利益僅于發(fā)生該事由之連帶債務(wù)人個(gè)人而生效力（第1款）。前款規(guī)定，對于終止、遲延、故意過失、連帶債務(wù)人中一人所生之給付不能、消滅時(shí)效、時(shí)效之重新起算、停止進(jìn)行與不完成、債權(quán)與債務(wù)之混同及確定判決，特別適用之（第2款）?！薄?/span>

? ? 所以這里規(guī)定的是520條，實(shí)際上是對于絕對效力或者有限度的絕對效力的一些特別規(guī)定。相對效力事項(xiàng)我們就不做規(guī)定了，那是因?yàn)槟鞘窃瓌t。

????多數(shù)人之債，我們在研究時(shí)一定要注意。多數(shù)人之債在德國法上，連帶之債可不是規(guī)定在債務(wù)關(guān)系內(nèi)容當(dāng)中，人家是規(guī)定在整個(gè)債法通則的最后部分。為什么要規(guī)定整個(gè)債法通則的最后部分呢？因?yàn)樯婕暗絺鶆?wù)關(guān)系的內(nèi)容也好，涉及到債的消滅也好，涉及到債權(quán)的讓與，債務(wù)承擔(dān)也好，凡是債法通則前面所碰到的所有問題，在多數(shù)人之債里邊，對于每一個(gè)債的關(guān)系，他都要過一遍，都有可能碰到。因此，他不僅僅是主體多元的問題，而是因?yàn)橹黧w多元帶來了效力等各個(gè)方面都有復(fù)雜性，所以要把它放在整個(gè)債法通則最后一部分。我們的這個(gè)位置安放其實(shí)是有點(diǎn)簡單化的，規(guī)定也是片面的調(diào)整，不是全面的調(diào)整。這點(diǎn)請大家去注意。

? ? （七）第522-523條

????下面涉及到這個(gè)522條第2款，真正的利益第三人契約。我想，因?yàn)橹v這個(gè)問題的時(shí)候，我們有些同學(xué)可能腦子里面沒有一個(gè)直觀的形象，我在這兒我也畫一個(gè)圖，待會通過視頻讓線上的同學(xué)看到。

????【《民法典》第522條：“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任（第1款）。法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定第三人可以直接請求債務(wù)人向其履行債務(wù)，第三人未在合理期限內(nèi)明確拒絕，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，第三人可以請求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任；債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯，可以向第三人主張（第2款）。”】

? ? 合同關(guān)系涉及到第三人很正常，涉及到第三人，不代表都是涉他契約，都有突破債的相對性，不是這樣。很多情況下，合同涉及到第三人，這個(gè)第三人要么是債務(wù)人的代理人或者履行輔助人，他的利益跟債務(wù)人這方面的利益是一致的，也有可能是對履行地點(diǎn)指定，指定到第三人那去，或者有一些需要第三人的協(xié)助，但第三人本身不一定有義務(wù)，等等等等，有很多情況。我們國家在原來《合同法》當(dāng)中所規(guī)定的當(dāng)事人雙方約定向第三人給付、由第三人履行，其實(shí)那兩種情況下都不涉及到合同相對性的突破。債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)，也會在不同的主體之間導(dǎo)致債的關(guān)系的變動，那是涉及到處分的問題，或者新人接替后人，前手后手的關(guān)系問題。

????像我們現(xiàn)在522條第1款，523條第1款分別是原來《合同法》里面就有規(guī)定的，當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行，或者當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行。這個(gè)當(dāng)事人約定債務(wù)人向第三人履行，要么是以第三人這個(gè)地方作為清償受領(lǐng)的地點(diǎn)，充其量也只是給第三人有一個(gè)給付的受領(lǐng)權(quán)，而沒有給第三人以給付的請求權(quán)。

????我分別舉兩個(gè)例子。2003年SARS期間，香港的著名影星和歌星張國榮自殺。那如果他有朋友在深圳，那個(gè)時(shí)候深圳鬧SARS，你說到香港去參加遺體告別恐怕也不合適。但是你不妨跟香港那邊的某一個(gè)商店跟他訂花圈，然后請他約定送到指定的第三人處，就是哪一天送到殯儀館去。實(shí)際上是一個(gè)履行地點(diǎn)的指定。

????中國人現(xiàn)在越來越西化，但是同時(shí)也沒有放棄固有的傳統(tǒng)，因此，每年就不知道有多少個(gè)情人節(jié)。情人節(jié)的時(shí)候，花店的生意就變得非常好。不管是圣瓦倫丁節(jié)也好，還是中國自己的七夕也好，5.20也好，5.27也好，反正大家都可以把這些日子拿來說事。那在這種情況下，如果男的跟花店訂了一個(gè)合同，讓花店把這花送到女朋友所在的單位。注意啊，一定要送到女朋友所在的單位，送到她住的地方，那是沒有意義的。為什么呢，因?yàn)闆]有人知道，沒有人看見，你這心思就白花了。那在這種情況下，作為他的女朋友，她肯定有清償受領(lǐng)權(quán)，但她不一定知道，因?yàn)橐坏┲懒诉@個(gè)事兒就不好玩了。一定要秘密的，讓她有個(gè)驚喜surprise。所以在這種情況下，它可能是符合了522條“當(dāng)事人約定債權(quán)人向第三人履行”，但它不是真正的利益第三人契約。

????【《民法典》第523條：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！薄?/span>

????523條“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)”，它也不是涉及到債的相對性的突破。因?yàn)檫@個(gè)時(shí)候債權(quán)債務(wù)還是在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的。那個(gè)第三人并不負(fù)擔(dān)任何給付。

????我也可以舉一兩個(gè)例子來講。比方說，大家知道，我們法學(xué)界賀衛(wèi)方老師，賀衛(wèi)方老師已經(jīng)很長時(shí)間不太出現(xiàn)在公眾場合了，我們很想念他。有些朋友可能希望說，“張老師，您能不能想辦法幫我跟賀衛(wèi)方老師求一副字?。俊蔽艺f，“也許可以吧，如果你愿意拿出茅臺酒的話，我可以到北京去試一試?！弊⒁獍。@個(gè)時(shí)候合同之債是在某一個(gè)同學(xué)和我之間訂立的。我們約定由賀老師來幫他寫一幅字，那會不會因?yàn)槲覀兊募s定，而是賀衛(wèi)方老師負(fù)擔(dān)這樣的義務(wù)呢？不會，他甚至都不知道這個(gè)情況，我要去告訴他。所以這個(gè)時(shí)候第三人未必負(fù)擔(dān)任何的義務(wù)。這就是民法的基本原則，他沒有參與，我們不能夠給他負(fù)擔(dān)義務(wù)的。那么這個(gè)同學(xué)顯然他很誠心實(shí)意，拿了茅臺酒給我，可能還是07年的茅臺或者更早的茅臺，過去時(shí)間比較長的茅臺。那么在這種情況下，我到北京去，可是沒有能把這事辦成。

????沒有能把這個(gè)事辦成的情況下，我要不要承擔(dān)違約責(zé)任呢？按照我們的規(guī)定，“債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任”。這個(gè)時(shí)候首先要解釋，我向?qū)Ψ匠袚?dān)的債務(wù)，它的強(qiáng)度到底是多大，我是要擔(dān)保賀衛(wèi)方老師一定會幫這個(gè)同學(xué)寫一幅字呢，我是一個(gè)擔(dān)保的義務(wù)，剛性的、強(qiáng)度比較大，還是說我只表示說盡我的努力，盡我所能，就是我要吃辛吃苦，盡我所能。那我既然盡力了，這事沒辦成，你不能賴我，因?yàn)槟悴皇且业淖?。你說讓我承擔(dān)違約責(zé)任，這個(gè)違約責(zé)任這個(gè)詞也很含糊，按照違約責(zé)任的一般規(guī)定可以要求繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施，賠償損失。那我就會說“我愿意繼續(xù)履行，我來幫你寫一幅字?！比思艺f：“我要的又不是你的字”。不如就寫成“要求損害賠償”就挺好的，寫一個(gè)“違約責(zé)任”，不知所云。

????所以在這種情況下，注意522、523的第1款都是解釋性規(guī)范，要不要其實(shí)無所謂的。從哪來的，中華民國“民法“上抄來的，都是解釋性規(guī)則，其實(shí)他都是債的相對性，沒有什么特殊的東西。523第1款無非就是，這個(gè)債務(wù)人他的義務(wù)強(qiáng)度是一個(gè)解釋性規(guī)范，僅此而已。

????523條，我還可以再舉個(gè)例子，這是真實(shí)的案子。當(dāng)年趙薇剛剛暴得大名的時(shí)候，她還是北京電影學(xué)院本科生。因?yàn)槌鲅萘恕哆€珠格格》，一下子觀眾非常喜歡。那么演《還珠格格》之后，瓊瑤另外一部片子就想邀請她去演。當(dāng)時(shí)她上四年級，要這個(gè)教學(xué)實(shí)習(xí)。北京有個(gè)叫《財(cái)神到》劇組，《財(cái)神到》劇組呢就想邀請趙薇作為女一號，那么因?yàn)榻虒W(xué)實(shí)習(xí)是由學(xué)校統(tǒng)一安排的。所以《財(cái)神到》劇組和北京電影學(xué)院院方簽了一份協(xié)議，只要院方在實(shí)習(xí)期間安排趙薇到《財(cái)神到》劇組去實(shí)習(xí)。這樣的話，《財(cái)神到》劇組支付給北京電影學(xué)院大概很少的錢，幾千塊錢，肯定不到1萬，當(dāng)然這個(gè)就是讓北京學(xué)院盡量協(xié)助安排。結(jié)果趙薇好像沒去，趙薇那時(shí)候用配合《還珠格格》的宣傳，配合那個(gè)瓊瑤另外片子的這個(gè)要開拍，往返于大陸和臺灣之間兩邊跑，壓根就沒有到《財(cái)神到》劇組去。結(jié)果《財(cái)神到》劇組按照趙薇的身材，女一號需要很多套服裝，人家都做好了，結(jié)果她沒去。然后《財(cái)神到》劇組作為原告在海淀法院起訴。這個(gè)案子當(dāng)中你北京電影學(xué)院再怎么樣允諾，趙薇都沒有義務(wù)，我沒有參與。你跟我商量嗎，我答應(yīng)了嗎？沒有，所以趙薇她不是債務(wù)人，她沒有債務(wù)。北京電影學(xué)院，你到底是擔(dān)保趙薇一定會去報(bào)道，還是說你只是盡力，如果你擔(dān)保沒有出現(xiàn)這個(gè)結(jié)果，對不起，你這個(gè)錢就得還給人家，可能還要附加利息。所以她就是典型的523條第1款的情況。所以我說，522、523這個(gè)第1款其實(shí)都是解釋性規(guī)范。

????那么522的第2款，這次終于有了一個(gè)實(shí)質(zhì)性的進(jìn)步。原來在《合同法》制定的過程當(dāng)中。學(xué)者建議稿當(dāng)時(shí)這塊應(yīng)該是吉林大學(xué)提出來的，是極力主張要規(guī)定利益第三人契約的，但是沒有能夠成功，這次終于規(guī)定了真正的利益第三人契約。

????那么利益第三人契約是契約當(dāng)中包含了利益第三人的條款，利益第三人契約不是買賣、贈與之外的某個(gè)特種契約，任何的契約都可以附加一個(gè)利益第三人的條款或者約款。在利益第三人契約當(dāng)中，一定會有三方的當(dāng)事人，這三方當(dāng)事人，債務(wù)人我們一般稱之為叫允諾人，做出允諾的這一方；債權(quán)人其實(shí)就是受諾人，接受允諾的人；然后第三人就是一個(gè)受益人。在利益第三人契約當(dāng)中，不光是要涉及到第三人，而且要通過債權(quán)人和債務(wù)人，也就允諾人和受諾人雙方的契約約定，把請求權(quán)這樣的一種利益，債權(quán)請求權(quán)的利益直接調(diào)度給第三人。

????視頻前面我不知道能不能看得清楚，這是一個(gè)三角關(guān)系，大家先畫下來。因?yàn)檫@里面有甲乙丙三方，甲可能是債權(quán)人，也就是受諾人；乙是債務(wù)人，也就是允諾人；丙是第三人。而且在甲和乙之間，也是受諾人和允諾人之間有一種原因關(guān)系，這個(gè)原因關(guān)系我們中文一般把它翻譯成叫庇護(hù)關(guān)系或者叫補(bǔ)償關(guān)系。那么甲和第三人丙之間也有一個(gè)原因關(guān)系，就是對價(jià)關(guān)系。這個(gè)圖大家先有一個(gè)直觀的印象。

? ? 那么利益第三人契約它的特殊性在什么地方，它的特殊性是在于第三人要取得直接的請求權(quán)，他不參與合同的訂立，就可以直接的取得合同當(dāng)中的請求權(quán)。

????真正的利益第三人契約和不真正的利益第三人契約具有一種共同的功能，就是縮短給付的過程。我們從522條第1款和522條第2款來看，我剛才舉了個(gè)例子，情人節(jié)男朋友給女朋友送花，讓花店給女朋友單位送花，女朋友有受領(lǐng)權(quán)，沒有請求權(quán)。那如果男朋友自己到花店買了花，然后再親自送到女朋友的所在單位去，當(dāng)然更顯得誠信實(shí)意，但是因?yàn)楣ぷ鞯脑驔]有辦法做到。這個(gè)時(shí)候就不必要自己去取了花，然后再去送給女朋友。通過花店去送，花店就跑一趟，花店不需要跑兩趟，就債務(wù)人跑一趟，同時(shí)就把兩個(gè)完成了，就把整個(gè)履行的過程縮短為一個(gè)過程，所以我們縮短了給付的過程，那么真正的利益第三人契約也是這樣。

????但是真正的利益第三人契約比非真正的利益第三人契約更為重要的一點(diǎn)就在于它不光是縮短了給付的歷程，它最重要的功能是在于通過一次給付同時(shí)完成雙重加利。這雙重的加利是如何同時(shí)完成的，就存在于允諾人和受諾人之間的補(bǔ)償關(guān)系、受諾人和第三受益人之間的對價(jià)關(guān)系。就兩個(gè)原因關(guān)系支撐了債務(wù)人向第三人直接去給付，直接去執(zhí)行。他這一個(gè)執(zhí)行行為、一個(gè)履行行為同時(shí)完成了兩個(gè)原因關(guān)系所支撐的加利給付。一個(gè)給付，同時(shí)完成雙重加利。

????我們現(xiàn)在比較典型的利益第三人合同，其實(shí)我們國家原來不是沒有，有的只是特種類型，沒有一般性規(guī)定。像我們的保險(xiǎn)法當(dāng)中所涉及到的人壽保險(xiǎn)當(dāng)中要指定受益人。受益人哪怕他還沒出生、他不懂事，他也取得了這個(gè)請求權(quán)，那是基于保險(xiǎn)公司和投保人之間他們之間訂立了人壽保險(xiǎn)合同以后一定要指定受益人，受益人就直接取得請求權(quán)。那么保險(xiǎn)公司和投保人之間。他們會有一個(gè)所謂的補(bǔ)償關(guān)系。什么叫補(bǔ)償關(guān)系呢？補(bǔ)償關(guān)系就是用來解釋為什么債務(wù)人（允諾人）愿意答應(yīng)把這個(gè)利益?zhèn)鬏斀o第三人呢？是因?yàn)閭鶛?quán)人（受允諾人）答應(yīng)對他有所補(bǔ)償。保險(xiǎn)公司為什么我要把這個(gè)將來這個(gè)人保的利益給第三人，因?yàn)橥侗５娜四阋Ц侗ＹM(fèi)，這保費(fèi)支付就是補(bǔ)償關(guān)系。對價(jià)關(guān)系是用來解釋為什么債權(quán)人，也就是受允諾人，為什么愿意把原本應(yīng)該歸屬于自己的利益調(diào)度給第三人，是因?yàn)榈谌烁g有一個(gè)對價(jià)關(guān)系。

????在貨物運(yùn)輸合同當(dāng)中的提貨人，他其實(shí)就是有直接的請求權(quán)。我記得當(dāng)年我從柏林（把）圖書資料通過漢莎航空運(yùn)到北京，我本來認(rèn)為我人會先到，結(jié)果沒想到東西先到。好在我夫人他們又拿著那個(gè)提貨單，以后到機(jī)場去，到北京國際機(jī)場把那些書都運(yùn)回家。那就是提貨人他有一個(gè)獨(dú)立請求權(quán)了。

????所以我們說在允諾人和受諾人之間，按照利益第三人契約，它們之間一定要有一個(gè)合同關(guān)系，就是債權(quán)人和債務(wù)人之間，允諾人和受諾人之間，一定要有個(gè)合同關(guān)系?；谶@個(gè)合同，受諾人要對允諾人有所補(bǔ)償。但是，這個(gè)債權(quán)人也就是受諾人和第三人之間是不是一定要有合同呢？不一定，債權(quán)人和第三人之間可以是合同關(guān)系，也可以不存在合同關(guān)系，但是他們可能有其他的關(guān)系。比如說法定的撫養(yǎng)關(guān)系、法定的贍養(yǎng)義務(wù)。

????你比如說，到了這個(gè)母親節(jié)，忽然良心發(fā)現(xiàn)，好像母親這一輩子幫我們洗了太多的衣服，到這個(gè)年紀(jì)了，我為什么不能減輕她的負(fù)擔(dān)？我去訂一個(gè)洗衣機(jī)，把他送到我母親那去或者告訴母親。那么在這種情況下，我跟我母親之間的關(guān)系呢也可以說是個(gè)對價(jià)關(guān)系，但是對價(jià)關(guān)系它不一定是一個(gè)合同上的這個(gè)對價(jià)關(guān)系，至少我對母親有贍養(yǎng)義務(wù)，我有義務(wù)履行，所以我才愿意把利益調(diào)度過去嘛，也體現(xiàn)我在履行自己的法定義務(wù)。所以這里的對價(jià)關(guān)系是非常多元的，跟前面那個(gè)補(bǔ)償關(guān)系一定是基于契約的產(chǎn)生不一樣，這是要注意的一個(gè)問題。

????包括我們在這個(gè)組團(tuán)旅行的情況下，包價(jià)旅游合同當(dāng)中，旅行社要負(fù)責(zé)解決旅行團(tuán)團(tuán)員的往返機(jī)票問題。在這種情況下，旅行社去訂機(jī)票，其實(shí)這機(jī)票是幫誰定的，就是給這些團(tuán)員定的。它也是一個(gè)利益第三人契約，將來我拿著旅行社幫我訂的機(jī)票，注意啊，航空公司千萬不能說你那個(gè)旅行社沒付錢，我反正錢給了旅行社，那是你們之間的事情。所以它也是一個(gè)真正的利益第三人契約。

????真正的利益第三人契約實(shí)踐當(dāng)中最復(fù)雜的問題在哪？第一個(gè)，有很多的解釋上的問題，我們現(xiàn)在規(guī)定的不是很多。德國法上有一系列解釋性的規(guī)定，我們都沒有。你比方說，第三人到底在什么時(shí)間取得請求權(quán)，第三人如果拒絕了以后，這個(gè)請求權(quán)到底歸誰，我們都不知道。我們這個(gè)現(xiàn)有的規(guī)定，只要當(dāng)時(shí)雙方約定了，第三人沒有在合理期限內(nèi)明確拒絕，那么這個(gè)時(shí)候第三人似乎他不需要拒絕，他當(dāng)時(shí)就可以取得請求權(quán)。只是我賦予了你一個(gè)拒絕權(quán)，拒絕的可能而已。但是是不是第三人都存在？真不好說。你比方說，人壽保險(xiǎn)當(dāng)中，我是被保險(xiǎn)人，我投保了，將來如果有保險(xiǎn)利益怎么辦。因?yàn)槲椰F(xiàn)在要去執(zhí)行一個(gè)非常危險(xiǎn)的任務(wù)。大家想一想，這次疫情期間，上海、浙江很多醫(yī)院，大醫(yī)院都派了支援武漢的醫(yī)療隊(duì)，我相信他們在出發(fā)之前是不是也應(yīng)該買點(diǎn)人壽保險(xiǎn)，萬一將來出了狀況怎么辦。可是有的男醫(yī)生出發(fā)了，他的夫人可能還在懷孕期間，孩子還沒出生。孩子作為指定的受益人，什么時(shí)候能取得請求權(quán)？那肯定得出生了以后嘛。所以這個(gè)當(dāng)中這個(gè)第三人什么時(shí)候取得權(quán)利，在實(shí)踐當(dāng)中非常復(fù)雜，不是我們想象那么簡單。甚至我在設(shè)立公司的時(shí)候，我訂了一個(gè)合同，要把未來的公司作為受益的第三人都是有可能的，所以這個(gè)問題不那么簡單。

????另外，為什么要賦予第三人以拒絕權(quán)？這就是私法自治的要求，什么叫私法自治的要求的要求？既然我們實(shí)踐的需要，允許債權(quán)人債務(wù)人可以通過約定直接賦予第三人請求權(quán)，但是你能不能違反第三人的意愿，強(qiáng)行對他進(jìn)行加利？不可以。因此我們說第三人他可以明確知道了以后，他可以明確的拒絕。這個(gè)明確的拒絕，在德國法上稱之為叫“拒絕享受”。在繼承當(dāng)中，受遺贈當(dāng)中這個(gè)受遺贈人和繼承人都可以拒絕享受，他有這樣的拒絕權(quán)。因?yàn)槭菍λ永晕覀冞@實(shí)際上是有一個(gè)推定在里面，推定賦予第三人請求權(quán)是對他有利的，所以你必須要明確拒絕。如果不拒絕就是為你接受了，就你的沉默是有價(jià)值的，所以在這個(gè)地方它的構(gòu)造上是這樣來考慮。

????那么我剛才說了，因?yàn)樗袃芍卦蜿P(guān)系做支撐。有兩重原因關(guān)系做支撐的情況下，每一個(gè)原因關(guān)系都有可能出現(xiàn)問題，不管是補(bǔ)償關(guān)系還是對價(jià)關(guān)系。

????我們首先看，如果補(bǔ)償關(guān)系出了狀況。就是允諾人和受諾人之間的合同，如果出現(xiàn)了無效、被撤銷的情形以后，允諾的債務(wù)人已經(jīng)向第三人加利了，已經(jīng)履行了，履行以后不當(dāng)?shù)美l(fā)生在誰和誰之間？一般的人按照樸素的正義觀，他會想無效了，那就應(yīng)該是第三人和允諾人之間存在不當(dāng)?shù)美姆▽W(xué)的角度來講恰恰相反，為什么恰恰相反呢？就是因?yàn)閭鶆?wù)人之所以想要向第三人去履行，第三人在法律上有沒有保有給付的法律上的原因呢？還有。第三人保有給付利益法律上的原因就存在于第三人和債權(quán)人，也就受允諾人甲之間有一個(gè)對價(jià)關(guān)系?；谶@個(gè)對價(jià)關(guān)系，第三人保有這個(gè)給付的利益，他是正當(dāng)?shù)美怯蟹缮细鶕?jù)的。恰恰是以通過一宗給付，同時(shí)完成了雙重的加利。它不僅是對丙方（第三人）的加利，實(shí)際上他雙重加利是哪兩個(gè)加利？乙方（債務(wù)人）對債權(quán)人的加利完成了，債權(quán)人對第三人加利完成了。第三人之所以獲得利益，是基于這個(gè)債權(quán)人向第三人加利，他可以保有。但是現(xiàn)在出狀況了，是債務(wù)人和債權(quán)人之間的這個(gè)補(bǔ)償關(guān)系出了狀況，因此不當(dāng)?shù)美l(fā)生在債權(quán)人（受允諾人）和債務(wù)人之間。

????反過來，如果補(bǔ)償關(guān)系是存在的，但是對價(jià)關(guān)系是是無效的、不存在的，那么在這種情況下，仍然是一宗給付完成了雙重加利。完成雙重加利以后，乙對于甲的加利，甲是有基礎(chǔ)的、有原因的，沒有任何法律上的障礙問題。但是，甲對第三人丙的加利現(xiàn)在失去了法律上的原因。因此，債權(quán)人可以向第三人主張不當(dāng)?shù)美颠€。

????所以在利益第三人契約當(dāng)中，三方關(guān)系，就會導(dǎo)致不當(dāng)?shù)美膯栴}變得比較復(fù)雜，所以這個(gè)是希望大家在實(shí)踐當(dāng)中去注意的問題。

? ? （八）第524條

????哎呀，除此之外還有好多問題想講。我再講一條吧，好吧，因?yàn)槲矣X得比較重要的524條，講完我就不講。后面雖然還有很多內(nèi)容，但是這是我自己失算。我本來想講的簡單一些，但是簡單一些有的時(shí)候?qū)Υ蠹覍?shí)際沒有什么用處，講得仔細(xì)的有用處，但是費(fèi)時(shí)間費(fèi)功夫。

????524條為什么要講，因?yàn)?24條的問題太多。這個(gè)問題多是因?yàn)椋粋€(gè)是體系上我們沒有去規(guī)定第三人代為清償，而是直接規(guī)定了第三人代位清償。

????【《民法典》第524條：“債務(wù)人不履行債務(wù)，第三人對履行該債務(wù)具有合法利益的，第三人有權(quán)向債權(quán)人代為履行；但是，根據(jù)債務(wù)性質(zhì)、按照當(dāng)事人約定或者依照法律規(guī)定只能由債務(wù)人履行的除外（第1款）。債權(quán)人接受第三人履行后，其對債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，但是債務(wù)人和第三人另有約定的除外（第2款）?！薄?/span>

? ? 就這里面有兩個(gè)概念：一個(gè)概念叫什么呢，叫“第三人代為清償”，德國法267條，它的表述叫“經(jīng)由第三人的給付”，第三人代為給付清償；另外一種叫第三人代位清償，這個(gè)是德國民法268條，第三人的代位清償權(quán)。

????【《德國民法典》第267條（第三人之給付）：“給付無須由債務(wù)人親為者，亦得由第三人為之。債務(wù)人之同意并無其必要（第1款）。債務(wù)人有異議時(shí)，債權(quán)人得拒絕其給付（第2款）?！?/span>

????第268條（第三人之清償權(quán)）：“債權(quán)人對屬于債務(wù)人之標(biāo)的物為強(qiáng)制執(zhí)行者，任何有因強(qiáng)制執(zhí)行而喪失對該標(biāo)的物權(quán)利之虞之人，得對債權(quán)人清償。物之占有人，其因強(qiáng)制執(zhí)行而有喪失占有之虞者，有同一之權(quán)利（第1款）。前款清亦得以提存或抵銷為之（第2款）。于第三人對于債權(quán)人清償之限度內(nèi)，債權(quán)移轉(zhuǎn)于第三人。該債權(quán)移轉(zhuǎn)，不得有害于債權(quán)人之利益（第3款）?！薄?/span>

????大家知道，在一個(gè)債的關(guān)系當(dāng)中，債的相對性，債權(quán)人有請求權(quán)，債務(wù)人有給付義務(wù)，原則上任何人不要去牽扯到這個(gè)相對性當(dāng)中去，這是立法上的一個(gè)基本態(tài)度。但是在實(shí)踐當(dāng)中，有的時(shí)候第三人可能會基于各種各樣的動因，他會介入到這樣的關(guān)系里面去。在這種情況下，立法者應(yīng)該采取一個(gè)什么樣的立場和態(tài)度呢？一個(gè)明智的立法者所應(yīng)該采取的態(tài)度：第三人如果要代為清償?shù)那闆r下，立法者的態(tài)度應(yīng)該是這樣——我不反對，但是我也絕不鼓勵(lì)。第三人那是你愿意。清償，那是你的自由；債權(quán)人你愿意受領(lǐng)，那也是你的自由，你們自己看著辦，這是立法者應(yīng)該所取的態(tài)度。只有這樣才能更好地維持債的相對關(guān)系。如果立法者拼命的去鼓勵(lì)，那就會使第三人過分的、頻繁的去介入到他人的債的關(guān)系當(dāng)中去。

????那么在第三人給付的情況下，代為清償?shù)那闆r下。必須原來的債的給付不具有人身專屬性。凡是具有人身專屬性的，是沒有辦法代為給付的。你比方說，張老師不是一個(gè)自視甚高的人，但是我假設(shè)一下來舉例子。今天的課因?yàn)檎埼襾碇v，如果換一個(gè)人來講，是不是可以？一般來講，講課這種事，可能是有人身專屬性。但是如果是《民法典》的普法課，無所謂。如果講專業(yè)性的東西，當(dāng)然了，不是說別人的認(rèn)識跟我不一樣，那倒不一定。超過我認(rèn)識也大有人在，但是有很多同事水平比我好，但是不一定講得有我風(fēng)趣。其實(shí)我非常不風(fēng)趣，我是舉例子。因?yàn)樘貏e是很多勞務(wù)關(guān)系當(dāng)中，它是帶有人身專屬性的給付，第三人不好去替代。這是一個(gè)。

????另外呢，就是第三人要代為清償債務(wù)，債務(wù)人一旦提出異議的話，那就說明你第三人代為清償，你的行為是屬于多余的。原則上債務(wù)人不反對，或者有的時(shí)候干脆債務(wù)人就不知道。如果債務(wù)人知道了提出異議，那這個(gè)時(shí)候就比較麻煩。

????第三點(diǎn)呢，就是這里代為清償?shù)牡谌耍⒁庖欢ㄒ堑谌?，他不能是債?wù)人；他既不是債務(wù)人的代理人，不是以債務(wù)人的名義；他也不是承擔(dān)了債務(wù)人的債務(wù)，如果承擔(dān)了債務(wù)人債務(wù)就變成新的債務(wù)人了，他本來就應(yīng)該履行；第三人也不是付出對價(jià)從債權(quán)人手上購買了債權(quán)，也不是這個(gè)情況。債務(wù)仍然是債務(wù)人的債務(wù)，第三人幫助他去履行。

????在第三人代為清償?shù)那闆r，立法者的態(tài)度既然是不反對也不鼓勵(lì)。因此，第三人就必須現(xiàn)實(shí)的提出給付，要有履行的實(shí)際行為，不能夠口頭提出，不能夠用抵銷、提存的方式去做。我們524條的麻煩在哪，他說“第三人向債權(quán)人代為履行”，沒有說可不可以抵銷，可不可以提存，就使人會產(chǎn)生迷惑，524條到底是代為清償還是代位清償？不太清楚。但是綜合判斷，根據(jù)524條第2款的法效，根據(jù)“第三人對履行該債務(wù)具有合法利益”，綜合判斷，我認(rèn)為它是規(guī)定的是第三人代位清償?shù)膯栴}。

????那么如果是債務(wù)人代為清償，我剛剛說了，第三人去履行。債權(quán)人愿意接受，這是他的自由，他就接受下來，接受下來當(dāng)然可以導(dǎo)致債的關(guān)系消滅。注意，這個(gè)時(shí)候?qū)е聜年P(guān)系消滅。代為清償?shù)牡谌瞬荒軓膫鶛?quán)人那里法定地取得債權(quán)。如果他可以法定地取得債權(quán)的話，實(shí)際上就是變相的鼓勵(lì)了債權(quán)人，跟立法者所取得不鼓勵(lì)、不反對的立場不相符（不能追償，債的關(guān)系消滅）。因?yàn)閭年P(guān)系消滅，所以后續(xù)產(chǎn)生的是代為清償?shù)牡谌撕蛡鶆?wù)人之間是不是有某種特種的原因產(chǎn)生債的關(guān)系，比方說有沒有委托關(guān)系；沒有委托合同關(guān)系，有沒有幫債務(wù)人管理他事物的意思，構(gòu)成無因管理，按照無因管理要求債務(wù)人來償還費(fèi)用；那么如果不構(gòu)成無因管理，是不是有不當(dāng)?shù)美?，就是按照各種的特殊的原因去解決第三人和債務(wù)人之間的關(guān)系。

????那么在第三人代為清償?shù)那闆r下，因?yàn)椴还膭?lì)不反對，所以在這種情況下，如果債務(wù)人一旦表示反對，債權(quán)人有權(quán)拒絕受領(lǐng)。債務(wù)人為什么會反對呢？債務(wù)人出于信用的考慮，出于他的榮譽(yù)的考慮，他可能不希望別人的干預(yù)。你比方說，我就假設(shè)有一天孩子大了，孩子上大學(xué)了，他如果到外面自己租個(gè)房子，做老父母的有的時(shí)候還是放心不下，到出租人那兒去問一問，怎么樣，最近好不好？孩子有沒有欠交你們的租金，如果欠交租金，你一定告訴我，我會及時(shí)把錢還上?？墒呛⒆铀孀?，他很要強(qiáng)。他說，“老爸，我上大學(xué)了，我成年了，你不用管，我自己出去想辦法?！彼踔?xí)鲎馊苏f，“任何人幫我交租金，你都不要收?！蹦窃谶@種情況下呢，債權(quán)人它可能就有權(quán)拒絕。

????這個(gè)里邊德國的民法學(xué)家普羅梅耶說過一段話，我覺得特別重要。他說針對第三人代為清償?shù)那闆r下，如果第三人和債務(wù)人取得一致（就是第三人和債務(wù)人他們商量好了由第三人履行），由債權(quán)人去受領(lǐng)第三人的給付，對債權(quán)人來講就沒有什么不公平不公正的；如果第三人和債權(quán)人取得一致（就是債權(quán)人為了自己的利益），那么這個(gè)時(shí)候債權(quán)人的利益就優(yōu)先于債務(wù)人的利益（第三人愿意給，債權(quán)人愿意收）；那么如果債務(wù)人反對、債務(wù)人和債權(quán)人之間他們都同意不要第三人來干預(yù)，那這個(gè)時(shí)候，對不起，只好把第三人排除在外了，你就別摻和了。這是普羅梅耶在他的債法書第38頁所寫的一段話，我覺得對于理解這樣一個(gè)制度特別特別有用。

????這個(gè)是代為清償，那么代位清償是一種例外，為什么是一種例外呢？代位清償?shù)那闆r下，第三人清償了債務(wù)以后，原債權(quán)債務(wù)不消滅。要法定地移轉(zhuǎn)給代位清償?shù)牡谌?，所以它是特殊的。之所以要法定地移轉(zhuǎn)給第三人，就是為了保護(hù)和鼓勵(lì)有代位清償權(quán)的第三人。因此，代位清償既然作為一種特殊的情形，他的要件就非常嚴(yán)格。這里的嚴(yán)格，我們規(guī)定第三人要“具有合法的利益”，我覺得“合法的利益”放得太寬了。德國民法要求，如果債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人對債務(wù)人采取強(qiáng)制執(zhí)行，會導(dǎo)致第三人對于這個(gè)強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的物上的物權(quán)受到影響，或者會導(dǎo)致第三人對于強(qiáng)制執(zhí)行標(biāo)的上他的占有的利益受到影響。比如，我租了債務(wù)人的房子，他的房子一旦被執(zhí)行了，我就沒法租了。或者我在他的房子上有抵押權(quán)。一旦被強(qiáng)制執(zhí)行，我的抵押權(quán)可能就會受到影響。在這種情況下，德國法上才允許所謂第三人有代位清償權(quán)。既然第三人有這么正當(dāng)?shù)臋?quán)利，因此法律上允許第三人代位清償?shù)那闆r下，第三人不僅可以現(xiàn)實(shí)的清償。清償?shù)臅r(shí)候，如果債權(quán)人不收怎么辦？債權(quán)人如果不愿意受領(lǐng)。你不是沒辦法嗎？所以德國法上說，這個(gè)時(shí)候不僅可以清償，我也可以用抵銷或者提存的方式，你不收我就提存嘛。為什么會這樣？債權(quán)人對于強(qiáng)制執(zhí)行可能有更大的利益，但是第三人對于強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的也有利益。

????我在去年給本科生考合同法的時(shí)候，出了一道案例評析題，這道題提了十個(gè)問題。就是針對原來草案當(dāng)中254條，現(xiàn)在的這個(gè)524條。那么這個(gè)當(dāng)中我舉個(gè)例子，如果在房價(jià)下跌的情況下，某一個(gè)債權(quán)人他可能是第二順位的抵押權(quán)人，他的債權(quán)先到期，他要求債務(wù)人履行，債務(wù)人履行不了，他要把抵押物變現(xiàn)。變現(xiàn)的時(shí)候因?yàn)楝F(xiàn)在房價(jià)比較低，房價(jià)比較低一旦變現(xiàn)，作為第一順位的沒關(guān)系，你利益仍然能夠得到保護(hù)。現(xiàn)在要求強(qiáng)制執(zhí)行的債權(quán)人可能是第二順位的抵押權(quán)人，第三、第四順位的抵押權(quán)人就吃虧了。因?yàn)樵诘谌?、第四順位的人本來他們想著，“前面兩個(gè)吃肉之后，我們還可以喝湯的”?，F(xiàn)在第二順位抵押權(quán)人一旦申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，執(zhí)行完了以后房價(jià)低的時(shí)候賣不出高價(jià)錢。最后第三、第四順位人可能連湯都喝不上。但是作為第三順位、第四順位的抵押權(quán)人同時(shí)也是債權(quán)人，他們預(yù)期房價(jià)只是暫時(shí)的低迷，很快隨著什么亞運(yùn)會的召開，房價(jià)又會上漲。那這個(gè)時(shí)候第三、第四順位抵押權(quán)人完全可以代位清償。代位清償以后，我就變成第二順位，我就可以壓制后順位的人擅自的要去變現(xiàn)的要求，這個(gè)在實(shí)踐當(dāng)中是非常重要。所以這些民法的制度，在設(shè)計(jì)的時(shí)候一定要考慮到它在實(shí)際運(yùn)用當(dāng)中的非常重要的價(jià)值。

????所以我們現(xiàn)在的規(guī)定債務(wù)人只能去清償，不能抵銷或者提存?！昂戏ɡ妗狈秶鷶U(kuò)得太廣。然后一旦債權(quán)人接受第三人履行之后，其實(shí)也包括抵銷或者提存之后，他對債務(wù)人的債權(quán)不消滅，反而是法定的。注意第2款的轉(zhuǎn)讓，實(shí)際上指的是法定的移轉(zhuǎn)給了第三人。你要如果說“轉(zhuǎn)讓”，最后這個(gè)債權(quán)人就會提出異議，“我沒有跟他有轉(zhuǎn)讓合意，怎么去轉(zhuǎn)讓？”它是法定的效果，法定的移轉(zhuǎn)，這個(gè)地方是不是一個(gè)“轉(zhuǎn)讓”的問題，這就是一個(gè)移轉(zhuǎn)的問題。而且第2款應(yīng)該再加一句，就像剛才連帶債務(wù)當(dāng)中一樣，這樣的一種移轉(zhuǎn)不能夠?qū)τ趥鶛?quán)人造成不利益而去主張移轉(zhuǎn)。你只還了一部分債，還有一部分沒還呢。你就主張移轉(zhuǎn),擔(dān)保權(quán)也跟著走了，最后債權(quán)人的利益反而受到影響，這是不公平的。所以這個(gè)524條，準(zhǔn)確的說叫第三人代位清償權(quán)的規(guī)定，不是一般的第三人代為清償，而是一個(gè)代位清償?shù)膯栴}。

????他的實(shí)踐意義是非常大的，甚至我可以說，有很多朋友問我，《九民會議紀(jì)要》對于混合擔(dān)保的規(guī)定，我們現(xiàn)在物權(quán)編對于混合擔(dān)保的規(guī)定跟原來《物權(quán)法》里面的規(guī)定一模一樣?；旌蠐?dān)保的情況下，擔(dān)保物權(quán)人清償完了以后，只能向債務(wù)人去追償。是不是這樣？大家想一想，現(xiàn)在有了524條，有了連帶債務(wù)當(dāng)中的那個(gè)法定的移轉(zhuǎn)，有了524條的法定移轉(zhuǎn)。將來抵押人、質(zhì)押人他清償了以后，他除了向債務(wù)人可以要求追償之外，是不是還有個(gè)法定移轉(zhuǎn)問題。當(dāng)然就把《九民會議紀(jì)要》那個(gè)規(guī)定給破了。所以我說，《九民會議紀(jì)要》破局了。這524條重要嗎？很重要。好吧，具體內(nèi)容我就先講這么多。

????【筆者注：但依《擔(dān)保制度解釋》第13條，多重?fù)?dān)保人之間原則上不得相互追償。

????《擔(dān)保制度解釋》第13條：“同一債務(wù)有兩個(gè)以上第三人提供擔(dān)保，擔(dān)保人之間約定 相互追償及分擔(dān)份額，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人請求其他擔(dān)保人按照約 定分擔(dān)份額的，人民法院應(yīng)予支持；擔(dān)保人之間約定承擔(dān)連帶共同擔(dān)保，或者約定相互追償?shù)俏醇s定分擔(dān)份額的，各擔(dān)保人按照比例分擔(dān)向債 務(wù)人不能追償?shù)牟糠郑ǖ?款）。 同一債務(wù)有兩個(gè)以上第三人提供擔(dān)保，擔(dān)保人之間未對相互追償作 出約定且未約定承擔(dān)連帶共同擔(dān)保，但是各擔(dān)保人在同一份合同書上簽 字、蓋章或者按指印，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人請求其他擔(dān)保人按照比 例分擔(dān)向債務(wù)人不能追償部分的，人民法院應(yīng)予支持（第2款）。 除前兩款規(guī)定的情形外，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人請求其他擔(dān)保人 分擔(dān)向債務(wù)人不能追償部分的，人民法院不予支持（第3款）。”】

回答提問

條目

????（一）第592條（過失相抵）??

? ? （二）合伙合同與合伙企業(yè)法

? ? 剛才有個(gè)別同學(xué)有問題，我稍微看一下，多耽誤大家一點(diǎn)寶貴的時(shí)間。剛才有同學(xué)提到，好像一個(gè)是合伙當(dāng)中的問題。一個(gè)是《民法典》合同編加入了過失相抵規(guī)則。

? ? （一）第592條（過失相抵）??

????【《民法典》第592條：“當(dāng)事人都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 當(dāng)事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發(fā)生有過錯(cuò)的，可以減少相應(yīng)的損失賠償額?！薄?/span>

????592這里面，它確確實(shí)實(shí)有一個(gè)體系上的不和諧的問題。因?yàn)槲覀儚摹睹穹ㄍ▌t》到《合同法》，因?yàn)橹鲝埍容^嚴(yán)格的合同責(zé)任。因此呢，在違約責(zé)任承擔(dān)方面，我們其實(shí)是有點(diǎn)偏向于英美法的那個(gè)做法，然后在責(zé)任范圍的確定方面，也是借鑒了英美法上的減損規(guī)則。但是因?yàn)槲覀兊暮贤?zé)任比較嚴(yán)格，但是免責(zé)的事由太少。因此在法院的審判實(shí)踐當(dāng)中，通過司法解釋的方式，不管是09年的那個(gè)司法解釋【《合同法司法解釋（一）》】還是后來的《合同法司法解釋（二）》，都加入了過失相抵的一些規(guī)則，放到了違約責(zé)任賠償范圍確定當(dāng)中，這次立法當(dāng)中也是如此。我自己覺得體系上是不太和諧。

????但是呢，是不是可以通過違約責(zé)任的歸責(zé)原則的進(jìn)一步的研究來解決這個(gè)問題。因?yàn)楹芏嗳四弥夯坌抢蠋煯?dāng)年制定《合同法》的時(shí)候所寫的文章，主張我們國家的違約責(zé)任是一種無過錯(cuò)責(zé)任。我是不同意無過錯(cuò)責(zé)任這個(gè)說法的，因?yàn)槿狈σ?guī)范依據(jù)。

????【《民法典》第577條（《合同法》第107條）：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān) 繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！薄?/span>

????《合同法》107條不是來決定違約責(zé)任歸責(zé)原則，只是把一方不履行義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定，他的救濟(jì)手段做了一個(gè)列舉，而并沒有要去把每一種救濟(jì)手段所需要的構(gòu)成要件，尤其是損害賠償責(zé)任的可歸責(zé)性沒有在107條當(dāng)中來加以表露。從體系解釋的角度來說，《民法通則》迄今為止沒有廢止，《民法通則》第106條明確的對于違約責(zé)任，違反合同義務(wù)或者違反其他義務(wù)采取的是過錯(cuò)推定。當(dāng)然啦，明年1月1號以后，《民法通則》廢了以后，就又會成為一個(gè)爭議的問題。所以從這個(gè)違約責(zé)任歸責(zé)原則角度來體系化的考慮呢，倒也不是不能化解這個(gè)問題。這是第一個(gè)問題。

? ? 【《民法通則》第106條：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任（第1款）。公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任（第2款）。沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任（第3款）?！?/span>

? ? （二）合伙合同與合伙企業(yè)法

????第二個(gè)問題有人提出來，95年方流芳老師在關(guān)于制定合伙法的幾點(diǎn)意見一文當(dāng)中指出，迄今為止沒有一個(gè)國家頒布過合伙企業(yè)法，而又把合伙合同置于另一單行法。2020年這一局面被扭轉(zhuǎn)，如何看待合伙合同、合伙企業(yè)法分離立法給經(jīng)濟(jì)交易和法律適用帶來的困難。

????我覺得方老師這個(gè)說法不能成立。我很尊重方流芳老師，我也知道他說這話的意思。但是提問題的同學(xué)可能錯(cuò)誤的理解了合同編的合伙合同和《合伙企業(yè)法》之間的關(guān)系?！兜聡穹ǖ洹肪陀忻穹ㄉ系暮匣?，就是放在各種之債里邊來規(guī)定的。德國也有合伙企業(yè)法，只不過沒有叫合伙企業(yè)。可能我們把它翻譯成叫”無限公司“，那就是《德國商法典》里面所規(guī)定的商事主體的一種類型。一個(gè)是團(tuán)體組織法、商事組織法，一個(gè)是行為法的規(guī)則。

????民法上的合伙可以解決商事組織之外的其他合伙的問題。比方說，我舉個(gè)例子，我們的《合伙企業(yè)法》規(guī)定的不是很完善，雖然受到德國非常強(qiáng)烈的影響。因?yàn)樵凇逗匣锲髽I(yè)法》修訂的過程當(dāng)中，德國的技術(shù)合作公司對我們產(chǎn)生非常大的影響。在德國，這種公開的商事合伙，就是我們很多人把它翻譯成”無限公司“的，他叫公開的商事合伙。公開的商事合伙，如果要聲明退伙的話，哪怕合伙是有存續(xù)期的，存續(xù)期屆滿了，合伙人之一要想聲明退伙，可以。你要退伙，必須要到期滿了之后，當(dāng)年的會計(jì)年度結(jié)束，你才能退出。考慮到商事組織存續(xù)的一個(gè)穩(wěn)定性，所有債權(quán)債務(wù)關(guān)系這樣好清理。但是我們的《合伙企業(yè)法》不是這樣，你存續(xù)期間屆滿，你就可以申請退伙，沒有考慮到商事上的一些特殊規(guī)則。

????我們的合伙企業(yè)一定是企業(yè)，什么叫企業(yè)？Enterprise，企業(yè)一定要有字號，企業(yè)一定要有營業(yè)場所，那才叫企業(yè)?？墒呛匣锖贤锩嬉?guī)定合伙關(guān)系、合伙的行為沒有什么不可以，我們民間有很多臨時(shí)性的合伙，我就經(jīng)常舉例子?，F(xiàn)在夏天到了，吃西瓜的時(shí)候，我出錢，有人出車，我們到鄉(xiāng)下去收了西瓜。反正現(xiàn)在總理也說了，擺攤站街經(jīng)營，我今天在上海擺攤，只不過是講課而已，以后《民法典》這個(gè)高峰過去了，我就賣西瓜，我也擺攤。西瓜賣完了以后，二一添作五，大家分了現(xiàn)金走人，一拍兩散。為什么要成立合伙企業(yè)，我就是個(gè)臨時(shí)性合伙，合伙合同有什么不可以？所以方老師的這個(gè)說法，有一定道理，但是這兩個(gè)東西之間不是完全等同的，包括在具體的規(guī)則上也不完全一樣，臨時(shí)性合伙甚至都不一定有共同的合伙財(cái)產(chǎn)。所以我想我們還是要多看多聽多學(xué)，這樣有助于我們?nèi)ヅ袛嘁恍┝⒎ㄋ降咨七€是不善。

????我甚至我可以這樣告訴你，這次合伙合同為什么要這樣立，其實(shí)我對合伙合同也不是特別滿意。但是我確實(shí)跟工作專班的同志提議過，合伙既有行為法的面向，也有組織法、主體法的面向。個(gè)人合伙在《民法通則》那個(gè)位置，其實(shí)本來不應(yīng)該刪。因?yàn)楹匣镞@種共同關(guān)系，恰恰可能成為數(shù)人擁有一堆財(cái)產(chǎn)。要么是一個(gè)人擁有一堆財(cái)產(chǎn)，要么是數(shù)個(gè)人擁有一堆財(cái)產(chǎn)，要么是一個(gè)法人擁有一堆財(cái)產(chǎn)。他恰恰處在那個(gè)過渡的狀態(tài)。它既有主體的面向，有行為的面向，所以它的復(fù)雜性，為什么德國的弗羅梅教授要專門在他寫總論的時(shí)候?qū)ｉT地寫人合組織，就是這個(gè)道理。這個(gè)問題非常復(fù)雜。你既然提出這個(gè)問題，我就先這么回答。

????今天多耽誤了大家半個(gè)多小時(shí)的時(shí)間。很抱歉，抱歉抱歉。我就先講到這個(gè)地方，未完成的部分，以后如果有機(jī)會的話，我再找機(jī)會來將功贖罪吧。