（一九一三年十月一日）

自頃以來，憲法將次制成，其一部已由憲法會議1議決宣布矣。則憲法公布權(quán)，已灼然有攸歸屬；而行政部以不滿意于此憲法，橫起波瀾，以與憲法會議爭此柄，時賢亦多所倡論于其后，輒曲詮法理以就事實。深思研學之士，所不取也。余不敏，亦僭從時賢后，就此問題一論析之。 今欲論憲法公布權(quán)之究當何屬，不可不首事研索者，有三要點： （一）憲法與法律 以廣義法律言，憲法自賅括于眾法之內(nèi)而為其一種；以狹義法律言，憲法實超軼乎其上，而確然有刑[形]式上之殊異。試圖以明之（如甲圖），此雖不適用于英倫，而自余各國，要皆有如是之區(qū)分。憲法之與法律所以異者，以其為根本法，居至高地位也。而其所以葆其至高之尊嚴，則必有其特殊形式以隆之。其特殊形式，恒表征于其制定之機關(guān)及其程序。機關(guān)既別，形式自殊；程序不同，效力乃異；高下強弱之分所由起也。故憲法者制定于特殊隆重之程序，力能變易法律；而法律者，則制定于普通簡易之程序，不容抵觸憲法。今之人忽于此，輒以廣義法律釋《約法》2內(nèi)之所謂法律者，而謂其含憲法于內(nèi)，毫末之差，法理之乖，自此遠矣?？肌都s法》第十九條載“參議院之職權(quán)……議決一切法律案”，第五十四條載“中華民國之憲法，由國會制定”，第三十條載“臨時大總統(tǒng)……公布法律”，其于憲法、法律之區(qū)別，瞭若指掌?？芍皡⒆h院之權(quán)能，議決者法律也，非憲法也。大總統(tǒng)之權(quán)能公布者，法律也，非憲法也。而第五十四條之所稱憲法者，決不括于第十九條、第三十條所稱之法律內(nèi)，使是等條文中所稱之法律，有賅憲法，則第五十四條之規(guī)定，不幾為贅文歟？

(二)造法與立法 憲法與法律，形式上固有區(qū)異，而實質(zhì)上其所以制定之之權(quán)源，亦自不同。憲法之制定或修正其權(quán)基于國家主權(quán)之活動，至高無限，毫不受他機關(guān)之拘束，是曰造法。普通法律之議決其權(quán)基于憲法規(guī)制之賦與，有一定之權(quán)限，罔可逾越，茍有軼乎法外者，他機關(guān)可以防制尼止之，是曰立法。立法權(quán)各國概畀諸議會，造法權(quán)則因國而異。議會之有立法權(quán)者不必兼有造法權(quán)，其有造法權(quán)者則必兼有立法權(quán)，英倫巴力門3是也。民國憲法會議，行使其無上之造法權(quán)，論者乃欲以立法程序繩之，不知造法與立法之辨也。 （三）憲法團體與立法機關(guān) 知憲法與法律之所以殊，造法與立法之所以異矣，則其制定之、行使之之機關(guān)，亦須加以精縝之判別。美利堅之康格雷?，立法機關(guān)也，而有時康格雷或臨時會議可離其本位，以三分二之多數(shù)，輔以州議會，或州臨時會議四分三之贊成，修正憲法，則為憲法團體矣。法蘭西之元老、庶民兩院，立法機關(guān)也，而有時可離其本位，開聯(lián)合會議以修正憲法，則亦憲法團體矣。民國以立法機關(guān)之參眾兩院離其本位，而集憲法會議，以制定憲法，或修正之，是亦法蘭西聯(lián)合會議之類耳。諸如此者，蓋莫不因其權(quán)力之有無制限，而截然判為二體：其為立法機關(guān)也，乃遵憲法所界賦之權(quán)限，而為受憲法范制之機關(guān)；其為憲法團體也，乃本國家總意之活動，而為主權(quán)所寄之結(jié)合。即其組織之成分，人猶是若人，體猶是若體，而地位一變，性能立殊，于彼則為機關(guān)之議員，于此則為主權(quán)之分子，此其辨析至微，所不容混視者也。 明乎此則識今日民國之憲法會議，非立法機關(guān)，乃憲法團體也。造法者憲法團體之所有事，立法者立法機關(guān)之所有事也。立法之結(jié)果，為法律之議決；造法之結(jié)果，為憲法之制定。既云制定，自包公布權(quán)于內(nèi)了無庸疑。且憲法團體，既為主權(quán)之所寄，權(quán)力萬能，何所不可，寧獨至于公布權(quán)而靳之。然則憲法公布權(quán)，不屬之大總統(tǒng)，而屬之憲法會議，證之法理，昭然若揭矣。而猶有疑者，則：（甲）主權(quán)之所寄確在此團體抑在他機關(guān)是也。夫主權(quán)在國，今日已無復議之余地，惟有時主權(quán)之活動，勢不能無所寄，其寄也，或寄于一團體，抑寄于一人，每足啟政治上之迷惑。如憲法會議者，吾謂為國家主權(quán)之所寄，因之其權(quán)能亦至偉大，則此至高團體制定之至高法律，當然為此至高團體所公布；或有疑主權(quán)之所寄，不在此團體，乃在特定之一人，且以大總統(tǒng)為此特定之一人；夫天無二日，國無二個主權(quán)，則不惟憲法之公布權(quán)當屬之大總統(tǒng)，即其制定之全部行為，亦宜為大總統(tǒng)所特有矣。顧美儒柏哲士?不云乎：“權(quán)之有限制者非主權(quán)sovereignty也。與人以限制者，始為主權(quán)的sovereign。吾人不得無限制，或僅自限制之權(quán)，不得謂達于sover-cignty?！睖适现?，總統(tǒng)之權(quán)，固顯為憲法所限。既為他所限矣，則亦安能握至高無上之權(quán)者，則亦安能為主權(quán)之所寄者。孰與以此限制，又顯為此憲法?？偨y(tǒng)之權(quán)既為憲法所賦與，而有應(yīng)守之范圍，更奚能赫然臨于憲法之上，而為公布之者。使竟公布之，則有子產(chǎn)母之嫌矣?；颡q致疑于國會與總統(tǒng)之同為憲法上機關(guān)，自宜同受憲法之限制，胡以于總統(tǒng)則謂其應(yīng)受轄于憲法，而于國會則寵之以躋于憲法之上，而為之制定者，殊失法理之平夫？吾故未嘗以國會為主權(quán)之所寄，而謂主權(quán)之所寄，乃在偶離國會本位之憲法會者也?；蛴忠浴都s法》第五十九條之規(guī)定?，謂此制定憲法之機關(guān)，實亦未嘗不受憲法之限制，其權(quán)似亦為憲法所賦與者，烏得擁有最高權(quán)？然斯固主權(quán)自身指定其主權(quán)之所寄，制定憲法者與其自身以制定憲法之權(quán)，更無待乎他人之賦與，夫亦何害其為最高權(quán)者。蓋雖僅自為限之權(quán)，亦仍不失其為sovereignty，而與柏氏之說，固無忤也。（乙）復次則有妄企于英倫巴力門泯制定憲法與制定法律程序之分，而自居為主權(quán)議會者，此亦不葉于民國今日之政象。蓋在英倫之主權(quán)議會有數(shù)特色，非可貿(mào)然模擬者也。 （一）英倫巴力門與其元首對于外部，共有發(fā)布命令權(quán)。 （二）英倫元首，實消納于巴力門中。 （三）其在英倫，不解憲法與法律之區(qū)分，巴力門欲何為者，即徑為之。 （四）英倫無造法議會與立法議會之名辭，若用之，不得不仰賴于外國語。 （五）無論何人何機關(guān)，不得宣言英倫巴力門制定之法律為無效。 信能行此五者，而不致跌蹶，亦何不可追踵先進國之后塵，而于世界與英倫為惟一之匹敵者。惜乎吾于此鮮有存者，獨欲混制定憲法與法律之程序，而謂得與英倫伍，斯誠自欺欺人之道也。彼英倫巴力門者，實無時不擁有如他國憲法團體之無限權(quán)力，而吾之為此，乃欲并此偶得行使之無限權(quán)力，而亦漫然棄之于冥冥之中，而無所于吝，以永久株守其立法機關(guān)之權(quán)限。畫虎不成反類犬，果何取者？矧吾之憲法會議，固明明以特殊之團體制定憲法，非尸居國會之本位而制定憲法，究與英倫以同一程序通過踐祚令與盜獵案者不同，則期于色莊英倫?者，不惟不必，抑亦未可。愛于此，縱論及之。 署名：李大釗 《言治》月刊第1年第5期 1913年10月1日