作者：高云

【實(shí)務(wù)問題1】二手房買賣，賣方以買方變更貸款方式為由主張行使不安抗辯權(quán)，是否合法？

二手房買賣合同，約定買方先付定金，余款在辦完按揭并過戶后支付。支付定金后，雙方協(xié)商同意提前辦理過戶，買方提前支付了200萬，買方貸款方式變?yōu)榻?jīng)營性貸款。但在約定好的提前辦理過戶之日，賣方突然不配合辦理過戶，理由是買方的貸款方式突然發(fā)生變化，賣方據(jù)此認(rèn)為買方支付能力不足，于是賣方主張行使不安抗辯權(quán)，以買方違約為由要求解除合同。請教教練如何判斷？

高云答：根據(jù)《民法典》規(guī)定，適用不安抗辯權(quán)的情形非常嚴(yán)格，一共只有四種：1.經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；2.轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；3.嚴(yán)重喪失商業(yè)信譽(yù)；4.喪失或者可能喪失履行能力的其他情形。

你前文所述的貸款方式變化，看來只能與第4條“可能喪失履行能力”沾邊，但賣方需要舉出確鑿的證據(jù)，因?yàn)榧词惯@家銀行貸款下不來，萬一人家有個富有朋友借給他兩百萬了呢？你怎么證明人家就是山窮水盡可能喪失履行能力了呢？

所以，買方要做的事情就是通過保存微信、電話等記錄，鎖定對方解除合同的理由是不安抗辯，然后起訴要求追究對方違約責(zé)任并且繼續(xù)履行合同，勝訴應(yīng)該沒啥大問題。

【實(shí)務(wù)問題2】雙方?jīng)]有書面合同，如何證明合同的實(shí)際履行情況？

某經(jīng)銷商通過微信方式向廠家訂鞋，沒有定金，沒有預(yù)付款，沒有簽合同。每次是微信下單，廠家通過物流發(fā)貨給經(jīng)銷商，但收貨時都沒有簽字。結(jié)果幾年下來，廠家手上只有送貨運(yùn)單，沒有對方簽收證明。請問廠家對于這種交易模式，如何有效防范風(fēng)險？

高云答：往來微信記錄不就是合同嗎？這個簡單啊，先收集證據(jù)，微信往來文字多扯幾輪，確定對方已經(jīng)收到貨，然后起訴經(jīng)銷商就搞定了。如果確定不了，就同時起訴經(jīng)銷商和物流公司，說當(dāng)初這個生意，是你們兩方一起和我做的，物流公司是你對方找過來的，現(xiàn)在是你們兩方有問題，收貨不給錢，所以我現(xiàn)在要求你們兩方連帶責(zé)任還錢。由于物流公司多數(shù)在本地，你還可以在本地起訴。或者你會說，起訴物流公司可能會被駁回啊。對啊，我知道啊，但什么情況下會被駁回呢？那就是物流公司提出了證據(jù)，證明他已經(jīng)將貨交給了對方，那法院判決對方還錢也可以啊。

【實(shí)務(wù)問題3】合同當(dāng)中存在高額違約金條款，如何向老板解釋這個條款的合法性和合理性？

一些強(qiáng)勢的客戶經(jīng)常會在合同中設(shè)置高額違約金，有時超出合同標(biāo)的金額30%，老板看到高額違約金很慌張，如何有充分把握告知其實(shí)質(zhì)上不會扣這么多？

高云答：首先是利益觀，教育老板做商人，不要這么小心臟。違約金高不高，不是看違約金本身金額高低的，是看你這筆生意做成，能夠獲得多少利益的。第二，是系統(tǒng)觀，充分運(yùn)用里面的控制論，在合同條款當(dāng)中設(shè)置多條防線，讓違約金事件很難或者不會發(fā)生。第三，打印幾個最高法院案例給他看看，告訴他，根據(jù)判例，超過30%以上的，法院會調(diào)低。第四，說世事無絕對，當(dāng)然確實(shí)存在違約金全額賠償?shù)奈ｋU性。干不干，讓老板自己衡量吧。

【實(shí)務(wù)問題4】如果某個條款非常不公平，可以運(yùn)用認(rèn)定格式條款或者顯失公平撤銷這個條款嗎？

例如開發(fā)商與買受人的《商品房買賣合同（預(yù)售）》約定，若開發(fā)商逾期辦理產(chǎn)權(quán)登記，按日向買受人支付10元的違約金。請問：該違約責(zé)任的約定，是否可以格式條款主張約定違約責(zé)任太輕而無效？開發(fā)商已逾期辦理房產(chǎn)證，若訴訟買受人可以主張的損失賠償責(zé)任具體怎么計算呢？

高云答：第一，法院有權(quán)以“格式條款”宣告合同條款無效，重新確定違約金，但我估計你沒有無書面證據(jù)這是格式條款，不要和我說什么，這個合同是房地產(chǎn)商提供過來的，難道這一事實(shí)還不能證明？這是不懂法律的人才會這樣說。

第二，“顯失公平”并非判決合同無效的理由，而僅僅是可申請撤銷合同的理由，但根據(jù)《民法典》，顯失公平撤銷合同的期限只有三個月，在你知道或者應(yīng)當(dāng)知道解除之日起算，我猜你這個期間也過了。所以，請認(rèn)命吧。

【實(shí)務(wù)問題5】承租人覺得租金太高，經(jīng)營長期虧損，所以希望找什么理由實(shí)現(xiàn)提前退租，如何應(yīng)對？

承租人簽訂的租賃合同，其作為簽約弱勢的一方，無談判的空間，簽約時支付了履約保證金。現(xiàn)在店鋪經(jīng)營虧損，難以維系，承租人希望提前解除合同，盡量減少損失，但合同約定提前解約、逾期支付租金的，都需要支付違約金，承租人有什么辦法可以盡量避免損失違約金，談判可以用到哪些技巧？

高云答：第一，合同是雙方誠信的書面證明，既然合同當(dāng)中約定了提前解約、逾期付款都需要支付違約金，承租人保證金損失就是理所當(dāng)然的事情，沒有什么好辦法，除非運(yùn)用合同六法里的利益觀來判斷。

第二，按照利益觀的思路，如果你能找到對業(yè)主有更大的利益點(diǎn)，你的損失就可以避免。例如在你想退租時，業(yè)主恰好遇上大財團(tuán)收購他的物業(yè)，你的退租更符合他的利益，業(yè)主不愿意與你糾纏，就會主動退還你的保證金。

第三，關(guān)于合同談判當(dāng)中，弱勢方可以運(yùn)用的方法和技巧很多，例如思維坐標(biāo)法、接轉(zhuǎn)傳射法等，在合同六法當(dāng)中有詳細(xì)介紹。

具體到這個案例，如果業(yè)主是大國企，有錢人，就從國家出臺一系列要求大型企業(yè)大力扶持中小企業(yè)的法律法規(guī)政策談起，從國企的身份和社會責(zé)任感談起。如果業(yè)主是私人業(yè)主，就從他顧忌什么談起，例如風(fēng)水、人品等，以輕易不能亂動風(fēng)水的角度入手去談。

【實(shí)務(wù)問題6】合同談判當(dāng)中，遇到法務(wù)針對某些具體問題發(fā)表意見時，如何與老板互相配合，取得更好的談判效果？

合作項目談判，對方要求派駐人員，該人員究竟應(yīng)該和股東，還是和項目公司簽訂勞動合同，老板讓法務(wù)發(fā)表意見，法務(wù)對此問題不是很確定，怎么表達(dá)會比較妥一些？

高云答：第一，我相信你能夠?qū)@個簡單的法律事實(shí)迅速作出判斷——股東簽合同該人員算股東方，和項目公司簽該人員算項目公司。兩種方法在法律上都沒毛病，所以問題僅在于哪種做法，對合作項目更有利。

第二，誰給你發(fā)工資你就站在誰的立場上說話。如果是對方要求我方零到五，利益歸于誰，風(fēng)險歸于誰，人員自然就應(yīng)該和誰簽。

第三，發(fā)表什么樣的談話，先要摸清楚老板的意思，如果老板只是想借你的口說出他的想法，你就就坡下驢，如果你不清楚老板的意思，你就站在老板一邊說話，畢竟老板給你發(fā)工資。

最后請記住，對于類似二選一的問題，無論你選一個，往往都是錯的。

【實(shí)務(wù)問題7】如何摸清合同談判對方的內(nèi)心真正意圖和做好相應(yīng)準(zhǔn)備？

合同談判前或談判中，對方言語和表現(xiàn)經(jīng)常出現(xiàn)不一致，如何確定對方主張背后的真實(shí)意思。對于整個合同談判過程中，己方要做何書面準(zhǔn)備？

高云答：直截了當(dāng)詢問對方到底想要什么，除了能夠展現(xiàn)你的無知和魯莽外，一定問不出對方內(nèi)心真實(shí)意思。常言說的好，聽其言，觀其行，觀察留意對方的一舉一動，尤其是面對你的拒絕、反對他作出的反應(yīng)，逐步逼近他的真實(shí)意圖。等到談判最后一刻，對方還在苦苦堅持的東西，一定是他的核心利益。

整個合同談判過程當(dāng)中，有三次探明對方真實(shí)意圖的機(jī)會：

開局階段，留意觀察和分析對方的開價，有可能是高價，獅子開大口，有意在談判當(dāng)中設(shè)定底線錨，以便推動雙方以后的談判自覺圍繞這個開價展開。但也可能就是或接近于開價方的真實(shí)心理價位。

中局階段，有意引用市場價、第三方價格或者權(quán)威價格，指出對方價格過高，據(jù)此觀察對方的反應(yīng)，可以再次有效探明對方的真實(shí)意圖。

破局階段，在雙方已經(jīng)談妥主要條款之后，在合同條款制作過程當(dāng)中，可以嘗試再次將條件壓低，可以第三次試探對方真實(shí)意圖。有同學(xué)可能立刻有疑問，如此反復(fù)，豈非不講誠信嗎？不怕得罪對方，搞砸交易嗎？

我在前面心法篇已經(jīng)說過，客戶之所以愿意和你談判，不是因?yàn)槟銓λ膽B(tài)度有多親切和藹，而是交易對他有重要。只要利益夠大，你對他的態(tài)度再差，他就會永遠(yuǎn)是善解人意，和藹可親之人。

至于談判前的準(zhǔn)備工作，包括：

第一，了解對手。要了解對手實(shí)力，包括對方的資信狀況、履約能力、發(fā)展階段、已有成績等，重點(diǎn)是對方的資信、技術(shù)、物力、財力等情況，確定對方主體的合法性、適格性和履行能力（詳見改法篇），同時，判斷和印證對方的根本利益所在（詳見心法篇）還有就是通過介紹人或者對方公司網(wǎng)站、公號等公開途徑，了解談判對手的具體情況，包括年齡、經(jīng)驗(yàn)、職位、權(quán)限、性格和喜好等，據(jù)此猜測談判對手的工作分工和權(quán)限。

第二，了解我方。最重要是認(rèn)真聽取和記錄老板的商業(yè)目標(biāo)，不過要留意，老板總喜歡給下面的人畫大餅，畫著畫著連自己都被忽悠了。作為項目的具體執(zhí)行人，未來的事情不用多想，仔細(xì)考察這個項目如何操作才能順利完成，才是正道。除了老板之外，私企的多聽財務(wù)總監(jiān)、國企的多聽風(fēng)控總監(jiān)的話，他們是企業(yè)當(dāng)中少有的敢于頂撞甚至否定老板意見的有權(quán)人士，因?yàn)樗麄儽壤习甯煜て髽I(yè)。關(guān)于談判對策，還需要仔細(xì)聽取業(yè)務(wù)部門的意見，因?yàn)樗麄兪菦_鋒在一線的前鋒，只有他們最了解對手。

第三，評估項目本身情況，收集資料包括了項目本身的合法性證明文件（例如工商登記情況）、進(jìn)度性文件（紅線圖、規(guī)劃批復(fù)、施工許可證等），以及雙方在前期接觸過程中已經(jīng)形成的各種意向書、會議紀(jì)要、備忘錄等，以及自行或委托第三方調(diào)查所得的各種盡職調(diào)查報告等。還有市場上或者同行業(yè)的，與此項目類似的可行性調(diào)研報告、文件范本、項目操作模式、新聞報道等資料。

作為法務(wù)，在收集資料完成后，應(yīng)當(dāng)要在心中初步評估出項目的可行性（主要是交易模式、時間、期限和交易條件等）以及評估項目的效益收益，主要是對比經(jīng)濟(jì)收益和成本、風(fēng)險、責(zé)任。

如此之后，談判方案就基本形成了。

【實(shí)務(wù)問題8】建筑工程合同談判，如何說服施工方退場和接受我方的合同條款？

我方公司為發(fā)包人，在擬讓裝修工程承包人退場，由另一家施工單位接手，以保障工程及時完工交房。該承包人審閱我方提出的合同文稿后，要求刪除其中我方公司已按照合同約定足額支付工程進(jìn)度款的表述及刪除了逾期退場應(yīng)承擔(dān)的違約金條款。

我作為法務(wù)，擬建議回復(fù)如下：

1.堅持保留已按照合同約定足額支付工程進(jìn)度款的表述；

2.談判時如果對方堅持不同意，也可以適當(dāng)讓步，但要承包人同意不追究我方違約責(zé)任（承包人現(xiàn)在也同意該條款）；

3.堅持保留逾期退場違約金的表述，談判時如需讓步，就要寫明對方不按時退場，則我方可順延支付結(jié)算款的時間。請問是否還有其他的解決方案建議，以更好地維護(hù)我方公司的權(quán)益呢？

高云答：你的方案沒啥毛病，不過是退讓一百步還是退讓五十步的問題。如果我是承包人，我會慢慢等你退讓到一百步再說?，F(xiàn)在是你著急要收場，我不著急。鑒于你的利益比我大，我時間耗的起而你不行。還有，隨著時間的流逝，我的違約證據(jù)會逐漸被掩埋，等你的時間再也耗不起時，你要求爺爺告奶奶地求我退場呢。

所以，問題癥結(jié)不在于你現(xiàn)有方案合理與否，而是你的談判技巧有問題。我猜，你公司之所以要求該承包人退場，是因?yàn)樗龅牟缓茫怨こ态F(xiàn)場一定有承包方工程質(zhì)量不合格、拖延工期的證據(jù)，如果現(xiàn)在和對方現(xiàn)場核對，對方多數(shù)不敢否認(rèn)。

我再猜，你的合同當(dāng)中多數(shù)有對方拖延工期或質(zhì)量不合格，每延遲一天，要扣罰多少錢的約定（如果沒有就打你律師的屁股）。

這兩條，其實(shí)就是你逼迫對方乖乖退場，取得談判勝利的籌碼。

第一，你著急的不是展開談判，而是先通過你的監(jiān)理公司或者現(xiàn)場簽證、會議紀(jì)要等方式，把對方的種種違約行為做好證據(jù)保存，把籌碼拿在手上?；I碼有多少，你的談判成功可能性就有多高。

第二，將談判重點(diǎn)從原來的他退場有否，調(diào)整為他如何承擔(dān)違約責(zé)任。

向?qū)Ψ匠鍪灸闼鸭降牡珜Ψ竭`約證據(jù)，然后主動給對方兩條路選擇：

1.接受我方重罰重扣決定，然后采取補(bǔ)救措施，確保如期完成工程。如果對方不答應(yīng)，你就現(xiàn)在立刻封門起訴；

2.你講義氣，免費(fèi)幫對方找個替死鬼，接下他的爛攤子，承擔(dān)他原來應(yīng)該承擔(dān)的所有責(zé)任，不用他賠償一分錢，請他按照現(xiàn)狀走人即可。

然后，做戲做全套，你還可以繼續(xù)暗示對方，公司其實(shí)希望他選擇方案1，接受處罰然后繼續(xù)干，不要退場。這樣的話，你方公司既有大筆的額外收入，又免去重新招投標(biāo)的麻煩。

戲已至此，我相信，對方一定會選擇方案2。

【實(shí)務(wù)問題9】投資項目談判，如何讓對方快速接受我方提出的合同條件？

投資項目談判，被投資方第一次簽訂增資協(xié)議，如何讓被投資方快速接受投資方的合同條款？

高云答：第一，充分利用強(qiáng)勢方優(yōu)勢，全面碾壓對手，告訴對方說，我們的合同版本已經(jīng)過法務(wù)審核，部門會簽和老總批準(zhǔn)，一個字都不能改，錯字也不能改，否則就要重新走審批流程，最快也要三個月。對方的選擇只有兩個，一是簽，二是不簽。第二，給對方很短的考慮時間，譬如告知對方，今天下班前必須決定，否則這個項目就取消了。夜長夢多，你留給對方考慮時間越多，越通情達(dá)理，對方反而會容易判斷，你的底線可以有松動，條件可以繼續(xù)談。

【實(shí)務(wù)問題10】合同管理當(dāng)中只有合同經(jīng)辦人，合同負(fù)責(zé)人與合同經(jīng)辦人有什么區(qū)別？有必要制定專門的制度嗎？

我們公司合同簽署需要走線上系統(tǒng)，提交合同審核需求，某個部門安排一個人統(tǒng)一向法務(wù)提單，但是其實(shí)這個人對采購的產(chǎn)品一無所知，導(dǎo)致回答不到關(guān)鍵點(diǎn)，大大降低合同審核效率，經(jīng)過2次建議，該部門依舊我行我素，這種情況下，如何處理比較妥當(dāng)呢？另外，能否再詳細(xì)說明一下“合同負(fù)責(zé)人”的角色定位呢？是不是就相當(dāng)于技術(shù)和需求部門之間的產(chǎn)品經(jīng)理呢？如果是的話，那就相當(dāng)于在經(jīng)辦律師和業(yè)務(wù)人員中間找了個過渡？這樣不就拉長了合同處理進(jìn)程么？

高云答：1.業(yè)務(wù)回答不到位的原因，除了提單人業(yè)務(wù)水平不行之外，也存在你法務(wù)提問不到位的問題。例如：如果你提問的問題是：請業(yè)務(wù)說明審核合同的具體要求。這么大范圍，對方肯定胡來啦。應(yīng)該將提問縮小，具體細(xì)致，例如：請業(yè)務(wù)說明合同主體方面是否新客戶、老客戶，是否擁有本合同所需的專業(yè)資質(zhì)等。這種封閉式、選擇答案式的回答，好比孫悟空給唐僧畫的圈，迫使對方在你畫的框框內(nèi)打轉(zhuǎn)，他能跑去哪里？如果不回答，就將問題彈回去，要求明確回答即可。如果對方還是不配合，就采用郵件方式，直接向業(yè)務(wù)人員提問，順便抄送對方領(lǐng)導(dǎo)及大boss，把皮球踢到上面去。

2.“合同負(fù)責(zé)人”不等于“產(chǎn)品經(jīng)理”?！爱a(chǎn)品經(jīng)理”的作用是負(fù)責(zé)軟件設(shè)計，縫合開發(fā)工程師和客戶之間的認(rèn)識差距。合同負(fù)責(zé)人是負(fù)責(zé)合同項目從生到死全過程的第一負(fù)責(zé)人，按照誰發(fā)起、誰負(fù)責(zé)的原則來任命，最好是業(yè)務(wù)人員本身，也可以是業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)人或他指定的某個人。

【實(shí)務(wù)問題11】合同履行完畢后是否可以補(bǔ)簽？

有時合同已經(jīng)履行完畢了，甲乙雙方才補(bǔ)簽合同，此時甲方和乙方在簽訂合同時各有什么特別需要注意的事項嗎？

高云答：在我的“高云合同方法論”當(dāng)中，我介紹了一個“合同三簽法”專門解決這個問題。

第一，簡單簽，如果雙方都不是國企或者上市公司，不涉及合規(guī)或信息披露問題，寫一個一頁紙的，越簡單越好的合同版本，當(dāng)作常規(guī)工作迅速完成即可。

第二，補(bǔ)簽，如果涉及國企、上市公司等合同主體，存在合規(guī)、信披等羅嗦事，最保險的方法當(dāng)然是“補(bǔ)簽”，對實(shí)際情況實(shí)事求是地進(jìn)行描述，包括：在合同中注明“此合同為補(bǔ)簽”；在條款中寫明本合同簽訂時買賣雙方已經(jīng)履行的情況，以及無論是已經(jīng)履行的部分還是接下來需要履行的部分，均受本合同所有條款的約束等。

第三，倒簽，即將合同的簽訂日期倒寫回前面的日期，這其實(shí)涉及虛構(gòu)合同真實(shí)情況的問題，比較危險，最好不要。確實(shí)不行，也只能這么做，但作為法務(wù)，你又不能因?yàn)檫@事辭職的話，就要注意保存好上司要求你要倒簽的書面憑證（微信截圖、往來郵件等），作為將來避免自己背黑鍋的盾牌了。

記住，凡是你的上司找你當(dāng)面說，或者電話說，從不通過微信打字說，或者郵件往來說的，要多留個心眼，這些往往就是巨大無比的黑鍋。千萬不要以為過了海就是神仙，說不定哪一天被翻查出來，親自操作的那個人，一定是必死的。

【實(shí)務(wù)問題12】合同實(shí)務(wù)當(dāng)中的EDI電子合同管理系統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對？

請問有些大企業(yè)采取EDI系統(tǒng)簽訂管理合同，不太懂得其中原理？在這種情況下，合同、訂單數(shù)據(jù)保存在對方的服務(wù)器上，發(fā)生爭議如何處理，供應(yīng)商如何提前預(yù)防和保護(hù)自己的權(quán)利呢？

高云答：EDI（electricdata interchange）是指交易方之間約定采用從計算機(jī)到計算機(jī)的電子傳遞方式來處理交易數(shù)據(jù)，通俗理解就是電子合同。EDI是一種典型的集中式數(shù)據(jù)傳輸技術(shù)，它的弊端就在于信息存儲在別人服務(wù)器里的東西，技術(shù)上合同內(nèi)容是可以隨時修改的。在這種情況下，本來就已經(jīng)是弱勢方風(fēng)險更高。如果非要做，只能是自己定期做電子證據(jù)固定，通過網(wǎng)上一些電子存證網(wǎng)站即可進(jìn)行，價格低廉而且實(shí)時便捷。

【實(shí)務(wù)問題13】小微企業(yè)如何根據(jù)自身實(shí)際情況開展合同管理？應(yīng)當(dāng)如何切入？

高教練講的合同管理似乎適合大中型企業(yè)，對于小微企業(yè)，而且基本沒有法務(wù)人員，有沒有別的建議呢？應(yīng)當(dāng)如何切入？

高云答：對于小微企業(yè)來說，的確太復(fù)雜，如果你的企業(yè)每年簽訂的合同沒有超過100份，可以用一張EXCEL表和word來管。Excel表用來管理每年所有簽訂的合同，表格的橫欄里有合同的交易方主體信息、交易額、交易次數(shù)、交易期限、違約金、是否可撤銷等基本信息，然后每一份合同都單獨(dú)摘錄一份合同重點(diǎn)信息表（word），主要內(nèi)容就是合同的履行信息（例如什么時候發(fā)貨、貨物標(biāo)準(zhǔn)是什么、開多少稅票等信息），具體負(fù)責(zé)履行合同的人員拿著這張Word一邊干一邊負(fù)責(zé)具體簽字蓋章，最后履行完成將這份word編號在excel當(dāng)中標(biāo)紅表示完成，同時去財務(wù)那邊入賬?；旧洗蟛糠中姓蛘哓攧?wù)都可以搞的定，只要能夠管住履行和收付款兩個大的地方不出亂子，基本問題不會太大。

至于如何切入的問題，萬丈高樓平地起，先從簡單的開始，先從簡單的合同歸檔開始，慢慢逐步建立合同履行制度，合同主體庫，合同交接制度等等。合同合規(guī)制度也要隨著公司的成長變化一步步來，不可能一蹴而就，一下子就完成的，多數(shù)時候也不太可能出現(xiàn)你去學(xué)了什么課程，然后裁量短長就往公司上套，而是首先你要看公司現(xiàn)在的制度需要什么，先添置模塊一樣把一些小的方法或者形式流程化，并且在這個過程中你還要落地適應(yīng)，哪些合適哪些不合適，合適的流程在崗位人員形成默契之后，逐步形成制度。每個公司都有自己獨(dú)特的文化和辦事習(xí)慣，不可能千篇一律適用，要在學(xué)習(xí)中探索。

【實(shí)務(wù)問題14】什么規(guī)?；蝾愋偷墓具m合推行合同管理系統(tǒng)？

請問高教練，何種公司規(guī)模應(yīng)實(shí)行合同管理系統(tǒng)？是按照公司人數(shù)還是按照公司年收入多少來劃分比較好？

高云答：都不是，按照公司業(yè)務(wù)量，也就是公司每年簽訂多少合同，每份合同平均經(jīng)手多少人來測算。通常為什么大中型公司會上合同管理系統(tǒng)，因?yàn)槿斯懿贿^來，一年幾千上萬份合同，而小微企業(yè)一年就幾十份合同，未必要法務(wù)可能財務(wù)自己湊合看看都搞定了。你想想，在水貝多得是小公司就十來個人，每年好幾億的小目標(biāo)生意跑來跑去，他們一年的合同一雙手都數(shù)完了。而南山街道上的那些小公司，動輒每年幾百上千份合同，累死活人，所以必須上系統(tǒng)。

【實(shí)務(wù)問題15】如何設(shè)計公司合作協(xié)議，有效避免公司僵局？

兩股東合作設(shè)立有限公司，都不愿意在股權(quán)比例上退讓，約定各自50%持股，但又擔(dān)心后續(xù)經(jīng)營發(fā)生分歧，無法達(dá)成一致意見，如果補(bǔ)充協(xié)議的話，可以如何設(shè)計避免陷入公司僵局？

高云答：最好的當(dāng)然是根子上避免問題，也就是區(qū)分大小股東。如果確實(shí)不行，還有如下方案：第一，一票決定權(quán)。對于某些特別事項，某一方股東有一票決定權(quán)。第二，一票否決權(quán)。對于某些特別事項，某一方股東有一票否決權(quán)。第三，弱化股東會，強(qiáng)化董事會。對于某些金額或范圍內(nèi)的事項，下放到董事會解決。因?yàn)楣蓶|會按股權(quán)比例決策，董事會按人頭。

【實(shí)務(wù)問題16】收到中標(biāo)通知書可否視為成立預(yù)約合同的標(biāo)志？

1.投標(biāo)人收到中標(biāo)通知書后，是否可以視為招投標(biāo)雙方已成立預(yù)約合同？? 2.招投標(biāo)雙方最終未簽訂合同，違約方應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任為什么是締約過失責(zé)任而不是違約責(zé)任呢？

高云答：第一，根據(jù)法理，收到中標(biāo)通知書后，雙方合同已經(jīng)達(dá)成，是本約合同。第二，根據(jù)法律規(guī)定，招投標(biāo)合同需要采用書面形式，也就是需要簽訂書面合同，如果雙方最終沒有簽訂書面合同，這個責(zé)任就很難確定為違約責(zé)任，為了解決這個問題，所以將責(zé)任歸類到締約過失責(zé)任那邊去了。這個問題，其實(shí)是立法在打架，你將法學(xué)家們都解釋不清楚的問題揪出來了。但在實(shí)踐當(dāng)中，無論這個責(zé)任叫張三還是李四，其實(shí)不影響雙方權(quán)責(zé)的劃分和承擔(dān)。

【實(shí)務(wù)問題17】法務(wù)間接了解對方意見，如何更好地發(fā)現(xiàn)合同風(fēng)險點(diǎn)？

法務(wù)多數(shù)情況下，不直接接觸客戶，只是根據(jù)業(yè)務(wù)部門反饋的情況起草審核合同，怎樣才能更好發(fā)現(xiàn)風(fēng)險點(diǎn)呢？

高云答：“高云合同六法”與其他合同課程的一個很大不同點(diǎn)，在于強(qiáng)調(diào)從總體上把握合同，思考和閱讀合同，不是一條一條合同條款順序看下去，而是注重考察合同體系、結(jié)構(gòu)、功能、條款間的聯(lián)系和相互作用，具體有如下方面：

第一，找到雙方利益點(diǎn)，就是考察雙方利益點(diǎn)和合同目的。詢問業(yè)務(wù)人員，雙方為什么要簽訂這份合同，目的在哪里。合同一旦得到履行，雙方各自能夠獲得什么收益，得到什么好處；如果合同一旦失敗，雙方將各自損失什么。清楚了合同目的，你寫作合同的指導(dǎo)思想、寫作重點(diǎn)和流程設(shè)計，就都統(tǒng)統(tǒng)清晰了。

第二，確保合同合法性，就是思考需要什么文件證明和配合合同的合法性。例如證明主體合法性的文件，要求對方提交公司章程、主體資格證明文件，驗(yàn)證對方主體合法和有無簽訂這個合同的權(quán)限；又例如證明標(biāo)的合法性的文件，如果合同標(biāo)的很大，嘗試要求對方提供股東會決議，寫明批準(zhǔn)這個交易；還例如證明程序合法性的文件，如果涉及與國資做生意，公開招投標(biāo)流程是必須的，你就需要事先審查好各種招投標(biāo)文件等。

第三，清晰合同體系，根據(jù)上述第一、第二條思考的結(jié)果，拿出《高云合同六法示范條款清單》，按照“高云合同六法”倡導(dǎo)的六大模塊、六大節(jié)點(diǎn)和92個示范條款，將對方行為按照合同模塊、節(jié)點(diǎn)，對照排列，找出合同條款的最佳組合。

第四，控制合同流程，目的是確保我方可以實(shí)現(xiàn)進(jìn)退自如的境界。這里一是要注重六大節(jié)點(diǎn)的寫法和控制，每個節(jié)點(diǎn)至少要包括前提條件、成立標(biāo)準(zhǔn)和控制權(quán)三個內(nèi)容。另外是要特別加入一些關(guān)鍵性條款，例如合同先決條件條款、履行抗辯權(quán)條款、解除權(quán)條款、違約責(zé)任條款等，最終實(shí)現(xiàn)我方可以很方便地做到加快、暫停、終止合同的效果。上述節(jié)點(diǎn)和關(guān)鍵條款的寫法在“高云合同六法”寫法篇當(dāng)中有詳細(xì)講解。

【實(shí)務(wù)問題18】合同節(jié)點(diǎn)巧妙約定，對于強(qiáng)弱雙方實(shí)力是否會產(chǎn)生影響？如何達(dá)到合同順利履行的目的？

針對合同節(jié)點(diǎn)想問，是不是每一個節(jié)點(diǎn)都可能發(fā)生合同雙方強(qiáng)弱勢地位的改變或雙方針對合同某些問題的話語權(quán)改變的情況？能否再詳細(xì)講講如何利用六大節(jié)點(diǎn)來達(dá)到合同順利履行的目的？

高云答：生效節(jié)點(diǎn)，弱勢方套住強(qiáng)勢方的第一步。這好比之前雙方只是同居或拍拖，沒有合法名分；之后就是合法夫妻，產(chǎn)生了法定關(guān)系。兩夫妻結(jié)了婚，老公通常就是一夜之間，從奴隸變將軍了，何況合同的弱勢方？

啟動節(jié)點(diǎn)，弱勢方上位的第二步。以建筑工程為例，啟動節(jié)點(diǎn)就是進(jìn)場日。進(jìn)場前后，業(yè)主方與施工方的強(qiáng)勢態(tài)勢明顯逆轉(zhuǎn)。進(jìn)場之前，施工方是弱勢，對業(yè)主方的控制只有一紙合同。進(jìn)場之后，施工方合法控制住場地，業(yè)主方無法輕易把施工方趕走，施工方就逐漸變成強(qiáng)勢方。一旦雙方產(chǎn)生糾紛，即使業(yè)主方可以依據(jù)合同追究施工方責(zé)任，但如果施工方賴皮，就是占住場地不退，業(yè)主方只能通過打官司解決問題，一拖就是數(shù)年，甚至天荒地老，業(yè)主方最拖不起的就是時間。因?yàn)闃I(yè)主方最大的敵人是時間，各種土地款項要付，各種銀行貸款要還。拖上一兩年，業(yè)主方現(xiàn)金流一旦斷裂，拿到公平判決又有什么用？

驗(yàn)收節(jié)點(diǎn)，弱勢方獲得主動地位的第三步。驗(yàn)收合格之前，你會看到賣方非常通情達(dá)理，誠實(shí)認(rèn)真地履行交貨義務(wù)，因?yàn)樗€沒有任何底氣要求付款。一旦買方簽署了驗(yàn)收合格證明，你會發(fā)現(xiàn)供方的臉，有如三月的天氣，說變就變，天天如狼似虎地追著買方要錢了。

結(jié)算節(jié)點(diǎn)，弱勢方變?yōu)閺?qiáng)勢方的關(guān)鍵一步。買方付款之前，你要求賣方解決什么問題，補(bǔ)交什么材料，對方都非常積極主動；付款之后，過了海就是神仙，你求他就難過上青天了。

違約節(jié)點(diǎn)，這是強(qiáng)弱雙方的驚險一躍，決定雙方誰強(qiáng)誰弱，關(guān)鍵從比誰有錢轉(zhuǎn)換成了比誰有更鐵的證據(jù)。在結(jié)算節(jié)點(diǎn)，誰手里有錢，誰是大爺，誰就是強(qiáng)勢方；在違約節(jié)點(diǎn)，錢已經(jīng)不重要了，重要的是誰手里有違約證據(jù)，誰就是大爺，誰就是強(qiáng)勢方。

解除節(jié)點(diǎn)，這通常是強(qiáng)勢方行使其保留權(quán)利所致，所以這個節(jié)點(diǎn)發(fā)生的不是強(qiáng)弱轉(zhuǎn)換，而是強(qiáng)者更強(qiáng)，弱者更弱。這就好比離婚，強(qiáng)勢方覺得弱勢方人老珠黃，怎么看都不順眼，于是堅決拋棄弱勢方，另尋新歡。對于弱勢方而言，合同一旦解除，就再無收錢依據(jù)，這無異于滅頂之災(zāi)。

【實(shí)務(wù)問題19】如何找準(zhǔn)合同性質(zhì)，準(zhǔn)確選擇適用法律？

如何具體研究合同性質(zhì)？

高云答：合同性質(zhì)=交易標(biāo)的+交易模式。拿到合同后，先看表格的豎行，判斷交易標(biāo)的屬于物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)或其他，總共五種類型的那一種，根據(jù)標(biāo)的性質(zhì)，選定交易標(biāo)的對應(yīng)的法律；再看表格的橫行，判斷雙方要做的事情，也就是交易模式屬于買賣、服務(wù)、租賃等哪一種類型，然后再選定交易標(biāo)的對應(yīng)的法律。兩邊的法律一結(jié)合，法律淵源就確定了，合同性質(zhì)就判斷清楚了。

比如說債權(quán)+租賃，這個合同類型很復(fù)雜，當(dāng)然可以用不良資產(chǎn)投資回購等例子，但太復(fù)雜了，這里不解釋了。人身權(quán)+融資，例如我投資你公司的前提，是限制你的股東不能和別的公司合作或者去上班。物權(quán)+人身，這個新類型還沒想過。

高云（本名汪宏杰），合同六法創(chuàng)始人，《民法典時代合同實(shí)務(wù)指南》主編。中國法學(xué)會法律文書研究會理事、中山大學(xué)法學(xué)院客座教授，廣州仲裁委員會仲裁員。1993年開啟法律從業(yè)生涯，主要從事企業(yè)投融資，并購重組和不良資產(chǎn)等業(yè)務(wù)，歷任多家律所主任，上市公司法務(wù)總監(jiān)，合規(guī)官等職務(wù)，先后出版《思維的筆跡》、《公司法實(shí)務(wù)指南》等13本法律實(shí)務(wù)暢銷作品。