7.15 專題01：民事訴訟與民事訴訟法

1、訴訟？

兩造平等對(duì)抗，法官居中裁判 ，解決他們之間的糾紛

對(duì)抗兩造性質(zhì)不同，解決糾紛性質(zhì)不同——分為：民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟

2、民事訴訟

平等主體在對(duì)抗，法官居中裁判

解決人身、財(cái)產(chǎn)、權(quán)利義務(wù)糾紛

3、刑事訴訟

一造：檢察機(jī)關(guān)為代表的國(guó)家

一造：被告人

解決被告人刑事責(zé)任有無和大小問題的糾紛

4、行政訴訟

行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)對(duì)抗

法官居中裁判解決行政機(jī)關(guān)所為的行政行為的合法性問題的糾紛

5、民事糾紛的解決途徑——

①和解

只有雙方當(dāng)事人參與，沒有第三方，稱作“私力救濟(jì)”

②調(diào)解

調(diào)解組織：社會(huì)組織；仲裁組織：社會(huì)組織

稱為“社會(huì)救濟(jì)”

③仲裁

④民事訴訟

介入組織：法院

“公力救濟(jì)”

6、民事訴訟法規(guī)定的程序

總論——基本原則、基本制度、管轄、當(dāng)事人、證據(jù)、證明保全、先予執(zhí)行等等

分論——

民事審判程序分類：

解決糾紛——訴訟程序

不解決糾紛——非訴訟程序

一審、二審、再審、（有平等主體對(duì)抗和民事糾紛解決）——訴訟程序

特別程序（特別選民除外，因?yàn)檫x民是政治權(quán)利）、督促程序、公示催告程序、執(zhí)行程序（沒有平等主體的對(duì)抗，沒有民事糾紛的解決）——非訴程序

7、民事訴訟法的屬性

基本法——在國(guó)家法律體系中的地位僅次于憲法

部門法——調(diào)整民訴訴訟這個(gè)部門的關(guān)系

程序法——規(guī)范的內(nèi)容來看

公法——雖然解決的民事主體私權(quán)利主體的私權(quán)利義務(wù)的糾紛，但是是用國(guó)家的審判權(quán)來解決的（所有的訴訟法都是公法）

8、民事訴訟法的效力

只要在中國(guó)進(jìn)行民事訴訟，就必須遵守中國(guó)的民事訴訟法，因?yàn)槊袷略V訟法是公法，涉及到一國(guó)的私法主權(quán)，涉及到一個(gè)國(guó)家的審判權(quán)的行使

在國(guó)外進(jìn)行訴訟，可以用中國(guó)的嗎？不行

社會(huì)救濟(jì)的仲裁規(guī)則用國(guó)外的隨便用

實(shí)體法的規(guī)則可以用外國(guó)

2023.7.16主題-2 訴的基本理論

訴的要素、分類、反訴

1、一個(gè)訴——

主體：當(dāng)事人；

客體：訴訟標(biāo)的；

訴的理由

2、訴的客體——訴訟標(biāo)的

雙方當(dāng)事人發(fā)生糾紛，并請(qǐng)求法院做出裁判的實(shí)體法律關(guān)系（eg/相鄰權(quán)法律關(guān)系、租賃合同關(guān)系）

（訴訟請(qǐng)求和訴訟標(biāo)的需要區(qū)分）

3、訴的分類

根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求——確認(rèn)之訴、給付之訴、形成之訴（變更之訴）

4、確認(rèn)之訴：原告的訴訟請(qǐng)求僅僅是確認(rèn)某種法律關(guān)系是否存在，是否有效

分為——積極的確認(rèn)之訴（請(qǐng)求確認(rèn)法律關(guān)系存在有效）、消極的確認(rèn)之訴（請(qǐng)求確認(rèn)法律關(guān)系關(guān)系存在無效的

5、給付之訴：凡是原告要求判令被告履行義務(wù)的

eg.起訴名譽(yù)侵權(quán)

訴訟請(qǐng)求——

賠錢——給付內(nèi)容：財(cái)務(wù)

公開賠禮道歉——給付內(nèi)容：行為，積極的作為

停止侵權(quán)行為——給付內(nèi)容：行為，消極的不作為

6、形成之訴（變更之訴）

eg/離婚，消滅一個(gè)既存的法律關(guān)系

形成之訴：要求對(duì)一個(gè)既存的法律關(guān)系予以變更、予以消滅

案例

1、確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的效力——訴的分類前提是“訴”，非訴訟程序不討論

確認(rèn)調(diào)解程序的效力是一個(gè)特別程序，屬于非訴程序，所以它不是一個(gè)訴，也就無從談起是訴的哪一類

2、訴的分類唯一依據(jù)是原告的訴訟請(qǐng)求，與被告的答辯意見無關(guān)

3、給付之訴、形成之訴往往包含確認(rèn)之訴，但只要原告提出了給付或者變更的請(qǐng)求，就一定是給付之訴或者變更之訴

4、形成之訴變更之訴要求對(duì)既存的法律關(guān)系變更，而法律關(guān)系包括——主體、客體、內(nèi)容

只要原告的訴訟請(qǐng)求是要求把這個(gè)既存法律關(guān)系的主體客體內(nèi)容三者之一進(jìn)行變更，就是形成之訴、變更之訴

5、對(duì)于贍養(yǎng)費(fèi)撫養(yǎng)費(fèi)等問題，從無到有——給付之訴

本身就有，但是請(qǐng)求訴額變更——變更之訴

6、張三起訴要求李四解除合同

解除合同不是形成之訴、變更之訴——而是確認(rèn)之訴

形成之訴——有一個(gè)形成力，就是原告勝訴判決之時(shí)，具有一個(gè)效力，叫做新成立，即判決生效之日，即為法律關(guān)系消滅變更之時(shí)。

而解除合同采取——民法典采用通知達(dá)到主義

①通知解除——通知到達(dá)時(shí)解除——沒有形成力

而通知之后，所有的訴訟僅僅是對(duì)合同是否解除的狀態(tài)進(jìn)行確認(rèn)而已，叫確認(rèn)之訴

②不通知直接訴訟——訴訟解除

法院判決后，合同自起訴狀副本到達(dá)李四時(shí)即宣告解除

所以判決也沒有形成力，也不是形成之訴，后面一切行為都是對(duì)合同是否解除這個(gè)狀態(tài)進(jìn)行確認(rèn)

8、撤銷權(quán)

是形成之訴

9、形成權(quán)vs形成訴權(quán)

形成權(quán)是通知就可以行使，沒有必要提起形成訴訟

形成訴訟權(quán)，必須通過訴訟方式來行使權(quán)利

12、訴訟標(biāo)的、訴訟請(qǐng)求、訴的分類三者關(guān)系

訴訟標(biāo)的是一個(gè)抽象的法律關(guān)系

訴訟請(qǐng)求是基于這個(gè)法律關(guān)系而提出的若干不同的要求

基于不同的訴訟請(qǐng)求就將訴訟進(jìn)行了一個(gè)分類

同一個(gè)訴訟標(biāo)的可以提出不同訴訟請(qǐng)求

11、反訴

構(gòu)成要件：

原告告可以對(duì)被告提出訴訟請(qǐng)求——本訴

被告可以向原告提出一個(gè)獨(dú)立反請(qǐng)求——反訴

12、反訴的構(gòu)成要件（從法條角度）

①主體具有同一性——主體：由本訴的被告向本訴的原告提出，一定事本訴的被告本人告原告本人——

主體的同一性是否要求訴訟地位相同？

答：不要，訴訟地位完全相反，被告做原告，原告做被告

②法律關(guān)系之間有牽連性——

是否要求牽連基于相同的法律關(guān)系？

答：不要求，相同的可能牽連，不相同的也可能牽連

③時(shí)間——反訴肯定是要在本訴的訴訟中提出，司法解釋一般要求在一審的法庭辯論終結(jié)前（二審法院可以提反訴，但是違背了兩審終審制度，剝奪當(dāng)事人的上訴權(quán)，所以二審法院不會(huì)就反訴宣判，但是可以調(diào)解，調(diào)解不成告知當(dāng)事人另行起訴；但是當(dāng)事人放棄上訴權(quán)，同意法院一并審理并作出判決的，二審法院可以一并審理并作出判決

④管轄——直接向受理本訴的法院提，基于本反訴的牽連關(guān)系，當(dāng)然具有管轄——牽連管轄；但是反訴專屬于其他法院，即專屬管轄1除外

⑤程序——本反訴適用于同一程序?qū)徖?，因?yàn)楹喜徖?，所以必須適用于同一程序

13、反訴的獨(dú)立性（從理論角度）

反訴是一個(gè)獨(dú)立的訴

①反訴&反駁

判斷絕對(duì)不允許去看法律效果，即不允許去看干抵消、折抵，因?yàn)閮烧叨伎赡墚a(chǎn)生

區(qū)分關(guān)鍵點(diǎn)：看獨(dú)立性——獨(dú)立于本訴，即不依賴于本訴的存在而存在

②反訴不應(yīng)為本訴的消滅而消滅，不因?yàn)楸驹V的撤銷而撤銷

例如本反訴都有的案子，原告不來，本訴撤銷，但是反訴依舊缺席判決