前 言

為規(guī)范答疑程序，提高答疑和學(xué)習(xí)效率，知行法學(xué)團(tuán)隊(duì)共配置十六名師兄師姐（分別對應(yīng)各個(gè)專業(yè)）專門為大家制作“專業(yè)問答”，請大家每周五晚將本周專業(yè)類問題直接匯總會依照下列規(guī)范發(fā)至微信群內(nèi)，專業(yè)問答會由專門負(fù)責(zé)的師姐匯總大家問題，并在下周五之前直接集中以“一個(gè)問題一個(gè)pdf”的形式在知識星球進(jìn)行連載，請大家按照時(shí)間和規(guī)范發(fā)問，感謝配合。

每次回答的主要內(nèi)容包括以下四個(gè)部分：問題本身、體系定位、學(xué)習(xí)方法、問題點(diǎn)評。（1）問題本身：主要對問題本身作出分點(diǎn)分條的回答，首先解決這個(gè)問題，其中涉及到的答案部分必須都有原文依據(jù)和頁數(shù)，如：《知產(chǎn)講義》第58頁；（2）體系定位：重新回顧和強(qiáng)調(diào)這個(gè)問題在體系中的位置，以及重要性和必要性的問題；（3）學(xué)習(xí)方法：此類問題或者知識的學(xué)習(xí)技巧，需要點(diǎn)明，并且有理有據(jù)作答，必要時(shí)進(jìn)行知識點(diǎn)延伸和串聯(lián)；（4）問題點(diǎn)評：對問題本身的質(zhì)量點(diǎn)評，不好就直接批評提問者，但必須在認(rèn)真作答完畢后再提出批評，不阻礙同學(xué)們發(fā)問。

提問：

1、對于“法的原則還可以作為實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，對實(shí)在法本身是否具有合法性加以評判”此處的“合法性”作何理解？是否使用“正當(dāng)性”或“合理性”更為妥當(dāng)？還是說這是從憲法層面進(jìn)行的理解呢（根本大法不得違背）？

2、法的原則是否具有天然正當(dāng)性？

一、提問者的個(gè)人理解

【法的價(jià)值】一章提到（Ｐ52），法治是法律制度的德性狀態(tài)，良法善治要求我們在合法性與正當(dāng)性之見取得動態(tài)平衡并保持足夠張力，因此，一方面在原則、原理上要服從于正當(dāng)性的評論和主導(dǎo)，并在最低程度上堅(jiān)信整個(gè)法制與正義的一致性，另一方面在“具體和法律活動中重視......反思機(jī)制”。

因此問題中“合法性”中的法是指法治狀態(tài)下的具有正當(dāng)性的法，是善法，而“實(shí)在法”則是中性概念，可能是善法也可能是惡法。那么問題是否就直接可以轉(zhuǎn)化成“法律原則可以成為善法和惡法的評判標(biāo)準(zhǔn)”？

還是說法律原則與法律規(guī)則不同點(diǎn)還在于法律原則永遠(yuǎn)是具備正當(dāng)性的？但若如此理解似乎又會陷入一種悖論，因?yàn)榉稍瓌t源于法理，而法理是法學(xué)家從法律規(guī)范中抽象出來的，那該被抽象出法理的法律規(guī)范的善惡如何評判呢？如果是惡法規(guī)范，抽象出的法理以至于被確認(rèn)為正式淵源的法的原則是否同樣具有惡性呢？還是說是該初始法律規(guī)范默認(rèn)是符合自然法以及社會道德的善法呢？或者說在法律發(fā)展的過程中，惡的法的原則被善的法的原則所逐漸取代，最后存留下來的法的原則因?yàn)榈玫搅藲v史道德層面的確認(rèn)，本身具有正當(dāng)性，所以才得以成為評判實(shí)在法是否具有“合法性”的標(biāo)準(zhǔn)。從法的原則對法律規(guī)則的補(bǔ)充作用來看，當(dāng)缺乏具體法律規(guī)則時(shí)可以適用法律原則，似乎是肯定了法的原則自身的正當(dāng)性？按照德沃金的三層法律模式理論似乎正是如此，決定法律原則的實(shí)質(zhì)因素是道德、價(jià)值和意識形態(tài)，但是又有一個(gè)問題是，道德具有天然正當(dāng)性我理解，可價(jià)值和意識形態(tài)并非如此吧？并且從形式法治和實(shí)質(zhì)法治相結(jié)合的要求來看，依據(jù)法的原則否定實(shí)體法的合法性的最終結(jié)果如何處理呢，又會產(chǎn)生秩序和正義的矛盾嗎？

二、問題專業(yè)解答

01 第一個(gè)問題

這里的“實(shí)在法本身是否具有合法性”中的“合法性”其實(shí)指的就是正當(dāng)性，即實(shí)在法本身是否是良法、是否符合自然法。所以說，這里的“合法性”不是一般意義上的符合實(shí)在法的規(guī)定，而是指的符合實(shí)在法之上的自然法。問題中的“法的原則還可以作為實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，對實(shí)在法本身是否具有合法性加以評判?！币彩浅姓J(rèn)法的原則存在的新自然法學(xué)派的觀點(diǎn)。

分析實(shí)證法學(xué)派和自然法學(xué)派對于實(shí)在法本身是否具備“合法性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同。

①分析實(shí)證法學(xué)派否認(rèn)存在法的原則，他們認(rèn)為惡法亦法，認(rèn)為法律和公平正義、道德原則等可以相互分離。所以，在他們眼中，實(shí)在法的合法性來自于實(shí)在法本身，而不是實(shí)在法之外的道德原則、道德權(quán)利等等。以新分析實(shí)證法學(xué)派的代表人物凱爾森的“法的動態(tài)理論”為例，簡單地說，他認(rèn)為高級規(guī)范決定低級規(guī)范，如果一個(gè)低級規(guī)范是依據(jù)高級規(guī)范而被創(chuàng)立的那么這個(gè)低級規(guī)范就是有效的，就具有合法性。比如，在我國，法律只有嚴(yán)格地依據(jù)憲法而被制定出來，才具有效力，才合法。這位同學(xué)問題中所提到的，“還是說這是從憲法層面進(jìn)行的理解呢（根本大法不得違背）？”說的就是這種合法性。

②新自然法學(xué)派承認(rèn)存在法的原則，他們認(rèn)為惡法非法，認(rèn)為實(shí)在法的實(shí)質(zhì)合法性的終極源泉在于法律背后的道義原則、道德權(quán)利以及民眾的正義感，而不是實(shí)在法自身，所以實(shí)在法只滿足其內(nèi)在邏輯還不夠，還要符合自然法才具有合法性（這里的合法性其實(shí)就是正當(dāng)性的意思）。如果實(shí)在法違背了法的原則，那么它將喪失其合法性，失去其效力。比如，書本P113德沃金所舉的“里格斯訴帕爾默案”，雖然按照遺囑法，該案的遺囑無任何瑕疵，應(yīng)當(dāng)有效，但是法院仍然根據(jù)法的原則做出了相反的判決。

02 第二個(gè)問題

第二個(gè)問題：法律原則是否具有天然的正當(dāng)性呢？

筆者理解，這位同學(xué)的疑惑在于，良法善治要求實(shí)在法具有正當(dāng)性（即符合自然法），但是為什么法的原則可以作為評價(jià)實(shí)在法的依據(jù)？法的原則就一定具有正當(dāng)性嗎？

（1）從書本邏輯出發(fā)

這個(gè)問題本身比較復(fù)雜，故而筆者先試圖從書本自身的邏輯出發(fā)進(jìn)行解答。教材上法的原則的定義為：反應(yīng)法律制度的根本性質(zhì)，促進(jìn)法律體系的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，為其他法律要素提供指導(dǎo)，保障法律運(yùn)作的動態(tài)平衡并證成其法治理念的基礎(chǔ)性原理和價(jià)值準(zhǔn)則。書本P109頁介紹到“從原則的起源及內(nèi)容的角度看。法的原則是社會一般法律意識和道德意識的產(chǎn)物…”。所以法律原則和社會中的一般法律意識和道德意識相符合。從這個(gè)方面來講，法律原則具有正當(dāng)性。所以不能簡單地認(rèn)為法律原則完全源于法理，這里建議大家找到法理學(xué)講義中法的原則和其他相關(guān)概念的關(guān)系辨析，仔細(xì)閱讀其中的法的原則與法律原理的辨析。

（2）書本之外的補(bǔ)充

筆者下文的分析主要促進(jìn)大家對“法律原則”的理解，內(nèi)容可能比較多而且有一點(diǎn)超綱，希望大家當(dāng)作延申閱讀來對待，不必給自己太大壓力。

我們需要先破題，即將問題拆分為三個(gè)部分：“什么是正當(dāng)性？”，“什么是法的原則？”，“兩者是什么關(guān)系？”。這也是回答宏觀的法理學(xué)大題的首要步驟。

①什么是正當(dāng)性？這個(gè)問題在課本與講義的“法的價(jià)值——法與正義的關(guān)系”中已經(jīng)給出了較為充分的回答。第一，正義具有多種含義，有的人認(rèn)為是平等，有的人認(rèn)為是自由，有的人認(rèn)為是公共福利，等等。第二，給出了比較有影響力的兩種觀點(diǎn)，即亞里士多德的分配正義和校正正義以及羅爾斯的正義的原則。第三，論述了合法性與正當(dāng)性的關(guān)系。

②什么是法的原則？在學(xué)術(shù)界，其實(shí)較之于法律規(guī)則，法律原則的概念迄今幾乎還沒有得到哪怕大致統(tǒng)一的界定。比如，德國學(xué)者德林斯基曾把法的原則定位在法理念與實(shí)定法具體規(guī)定之間的媒介（大家可以理解為原則位于實(shí)在法和正當(dāng)性之間）。

新自然法學(xué)派代表人物德沃金針對哈特的“規(guī)則理論”提出自己的“原則理論”，影響較大，筆者后文的敘述主要基于德沃金的部分觀點(diǎn)展開的。首先，德沃金提出法律不僅指規(guī)則，還包括原則與政策。他將其定義為“整體性的法”。其次，他認(rèn)為原則、規(guī)則和政策三者是存在區(qū)別的。原則和規(guī)則的區(qū)別大家可以直接參照書本P110頁的內(nèi)容來理解。（在這里要提醒一下，問題中這位同學(xué)假設(shè)的“法律原則與法律規(guī)則不同點(diǎn)還在于法律原則永遠(yuǎn)是具備正當(dāng)性的”，這一觀點(diǎn)是不對的，原因?qū)⒃诤竺嬷v述）政策是一個(gè)改善社會的某些政治、經(jīng)濟(jì)或者社會問題的目標(biāo)，原則和政策的區(qū)別在于，政策被遵守的原因是因?yàn)樗鼘⒋龠M(jìn)或保證被認(rèn)為合乎需要的經(jīng)濟(jì)政治或者社會形式，但是原則被遵守是因?yàn)樗枪秸x的要求，或者是其他道德層面的要求。再次，原則本身具有某些特征。①根據(jù)原則是否在法律中得到確認(rèn)可以將其分為法律原則和非法律原則，后者包括道德原則等。②原則與正義存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)③原則處在變化之中。

③兩者是什么關(guān)系？經(jīng)過上述分析大家大概可以明白，法律原則其實(shí)是位于自然法和實(shí)在法之間的一個(gè)概念，其功能就在于溝通自然法和實(shí)在法。一方面，原則中的非法律原則就包括道德原則并且法律原則也和正義存在內(nèi)在的關(guān)聯(lián)；另一方面，原則是因?yàn)樗鼭M足公平正義或者其他道德層面的要求才被遵守。因此，法律原則具有一定程度的正當(dāng)性。

但是法律原則就不會有不具備正當(dāng)性的時(shí)候嗎？肯定會存在這種情況。正義本身是具有多種含義的，不同的主體、不同的時(shí)期對正義的理解肯定存在差異。不過，法律原則也處在變化之中。所以這位同學(xué)說“在法律發(fā)展的過程中，惡的法的原則被善的法的原則所逐漸取代”，是有道理的。“整體性的法律”中的“整體性”要求法律保持一致性，也即在原則上保持一致性。但是，這種一致性是指的根本原則上保持一致性，因而可以修改或廢除某些與根本原則相沖突的原則；這種一致性主要是指橫向上的一致性，因而可以修改或廢除某些過時(shí)或錯(cuò)誤的原則，如美國最高法院在歷史上所確認(rèn)的“隔離但平等”原則。

03 第三個(gè)問題

3、依據(jù)法的原則否定實(shí)體法的合法性的最終結(jié)果如何處理呢，又會產(chǎn)生秩序和正義的矛盾嗎？

這確實(shí)是一個(gè)值得思考的問題。一方面，要維護(hù)實(shí)在法的權(quán)威性和穩(wěn)定性，不能輕易否定實(shí)在法的合法性；另一方面，又要使得實(shí)在法符合法的原則。筆者認(rèn)為，第一，書本P52介紹了如何協(xié)調(diào)合法性和正當(dāng)性之間的關(guān)系，大家可以仔細(xì)閱讀一下。第二，依據(jù)法的原則否定實(shí)體法的合法性，需要一套良好的反思機(jī)制。如果隨意地否定實(shí)體法的效力，會損害法的權(quán)威性，破壞法律秩序。在此，筆者想提一下 “拉德布魯赫公式”。具體內(nèi)容如下：一是應(yīng)當(dāng)維護(hù)實(shí)定法的安定性，不能隨意否定其效力；二是實(shí)定法應(yīng)當(dāng)具有合目的性和符合正義性；三是如果實(shí)定法違反正義達(dá)到了不容容忍的程度，也就失去了其應(yīng)有的屬性。這是一種觀點(diǎn)，供同學(xué)們參考。

三、體系定位

1、第八章法的原則-法的原則在法律實(shí)施方面的功能、法律原則與法律原理

2、第三章法的價(jià)值-法與正義

3、第二十九西方法律思想

四、學(xué)習(xí)方法

經(jīng)過一段時(shí)間法理學(xué)的學(xué)習(xí)，大家會發(fā)現(xiàn)很多問題的根源其實(shí)就是自然法學(xué)派、分析實(shí)證法學(xué)派、法社會學(xué)派，這三大法理學(xué)派的觀點(diǎn)論戰(zhàn)。這也解釋了為什么建議大家在閱讀完導(dǎo)論之后立刻學(xué)習(xí)第二十九章西方法律思想。這里建議大家可以集中總結(jié)一下法理學(xué)課本上出現(xiàn)的幾大法學(xué)派的觀點(diǎn)對立的地方，比如，對法的本質(zhì)的不同認(rèn)識（課本P22），西方法學(xué)家關(guān)于法與道德關(guān)系的學(xué)說（課本P154）等等。

同時(shí)，大家需要注意，人大法理學(xué)課本中的用詞較為靈活，有時(shí)用的是廣義，有時(shí)又用的是狹義，所以同樣的詞在不同地方的含義可能不同。比如，此處的合法性的含義就與一般意義上合法性的含義不同。

最后，這個(gè)問題其實(shí)學(xué)理化程度比較強(qiáng)，但是對于訓(xùn)練大家的思維還是有幫助的，所以建議大家認(rèn)真理解上述內(nèi)容即可。

五、問題點(diǎn)評

這位同學(xué)能夠捕捉到本次問題中的“合法性”與合法性的一般含義存在差異，這一點(diǎn)值得鼓勵(lì)，說明該同學(xué)看書比較認(rèn)真，思維比較靈活。同時(shí)這位同學(xué)在提問的過程中寫出了自己的理解，從其中的邏輯思維里也能看出這位同學(xué)所進(jìn)行的是建立在掌握基礎(chǔ)之上的有效思考。這樣提出的問題才是有質(zhì)量的，所以這一點(diǎn)也不錯(cuò)。但是希望下次能夠在形式上寫的更清晰一些。

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