根據(jù)毒品交易目的確定行為性質(zhì)

????毒品互易，是指類別、質(zhì)量、純度等不同毒品之間的相互交換，如鴉片、大麻、甲基苯丙胺等之間進行互換，但是也不排除同種類不同純度的毒品之間進行互換的可能。由此可知，凡互相移轉自己所支配和控制的毒品所有權的行為均屬于毒品互易行為。盡管傳統(tǒng)刑法理論早已將以毒品作為等價物交換商品、支付報酬或者償還債務的行為納入到販賣毒品罪中予以規(guī)制，但是，爭論卻一直存在。

　　對于毒品互易行為是否構成販賣毒品罪，存在否定說和肯定說兩種觀點。

　　否定說認為，毒品互易行為不能構成販賣毒品罪。因為，毒品互易行為不符合買賣行為的特征，一是從毒品互易行為的特征上理解，買賣是以貨幣易物，而毒品互易是以毒易毒；二是從商品的基本屬性上理解，對于買賣行為來說，買受人追求的是商品的價值之實現(xiàn)，而毒品互易中，互易行為人大多追求的是對象物的使用價值；三是從邏輯上分析，互易毒品行為雖然具有有償性，但不能據(jù)此認定其和買賣毒品行為具有同質(zhì)性。由此可見，毒品互易行為和販賣毒品行為存在著性質(zhì)上的差別，在立法沒有完善的情況下，不能將其認定為販賣毒品罪。

　　肯定說認為，毒品互易行為構成販賣毒品罪。理由在于：第一，毒品本身可以折算成一般等價物以作為交換的載體。在毒品互易這種交易方式中，毒品這一違禁品完全可以作為交換的載體與其他違禁品相互交易，互易的雙方是將毒品這種原本屬于國家限制流通的物品按照“黑市價格”折算成一般等價物，從而以相對應數(shù)量的此種毒品代替了本應用相當數(shù)額的貨幣去購買的另一種相應數(shù)量的毒品。第二，毒品互易在形式上符合了販賣毒品罪的特征。在毒品互易的過程中，互易雙方具有通過將毒品作為一般等價物來換取經(jīng)濟利益的目的，并且通過這種互易行為使得雙方的目的得以達成，符合販賣毒品罪的構成特征。因此，毒品互易行為可以認定為販賣毒品罪。也有觀點從毒品互易的對價銷售性來分析，將互易毒品行為認定為販賣毒品罪。

筆者認為，上述觀點的爭論及解決方法均不能從根本上對互易毒品行為進行準確定性。應從販賣毒品罪的本質(zhì)來尋求解決方案。根據(jù)刑法規(guī)定，販賣毒品罪侵犯的是復雜客體，即國家對毒品的管理制度和公眾的身體健康，且其屬于抽象危險犯，罪名的成立不以實害后果的出現(xiàn)為必要構成要件。因此，販賣毒品行為的規(guī)范目的應當是：禁止毒品的非法流通和擴散，以保護因毒品的蔓延而可能受到侵害或者威脅的公眾的身體健康。因此，我國刑法才將販賣毒品行為進行打擊并且關口前移至“以販賣為目的”的購買上。只要行為人主觀上具有通過轉讓毒品使其在社會上流通、擴散的認識，客觀上將自己具有控制和處分權的毒品非法轉移給他人，就侵害了國家對毒品的管理制度，危害了或者威脅到了公眾的身體健康，理應受到刑法的打擊。

　　毒品互易行為與典型的販賣毒品行為不同，它是互易雙方都以毒品充當一般等價物進行的交換，交換的對象物均是毒品?；ヒ锥酒泛筮€要考量互易的用途，并進而反映出毒品互易的目的。因此，筆者認為，應根據(jù)毒品互易行為的目的，視不同情況進行定性。

　　首先，以“傳播”為目的的毒品互易構成販賣毒品罪。因為以“販賣”為目的的毒品互易行為，違反了“禁止毒品非法流通”的國家對毒品的管理制度，對公眾的身體健康造成了侵害或者侵害的危險。因此，根據(jù)販賣毒品罪的規(guī)范目的和在規(guī)范目的指導下的販賣毒品罪的核心構成要件，應當認定構成販賣毒品罪。推而廣之，凡是以流通為目的毒品互易行為，都違反了國家禁止毒品流通和擴散的規(guī)范制度，具有規(guī)范違反性。即使是尚未傳播和擴散，也已然對公眾的身體健康存在危害或者威脅，具有法益侵害性，因此，都應當認定為販賣毒品罪。

　　其次，以“自用”為目的的毒品互易不構成販賣毒品罪。因為以吸食等自用為目的的毒品互易行為，不會造成毒品在社會上的流通和擴散，不會妨礙社會管理秩序，也就不可能對其他公眾的身體健康造成實際或者抽象的危險。因此，不符合在販賣毒品罪規(guī)范目的指導下的構成要件，不構成販賣毒品罪，構成其他犯罪的，以其他犯罪論處。

　　（作者單位：北京市門頭溝區(qū)人民檢察院）

劉艷紅：互易毒品行為應區(qū)別對待

來源：中國禁毒報 責任編輯：曹紅娟 發(fā)布時間：2022/7/8?

互易毒品是指類別與質(zhì)量等不同毒品之間的交換行為。刑法理論早已將以毒品換取物品、以毒品償還債務等行為納入販賣毒品罪中規(guī)制，但互易毒品行為如何進行刑法規(guī)制仍然是一個需要討論的理論與實務問題，2016年4月6日發(fā)布的《最高人民法院關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》，也未對該問題予以規(guī)定，由此使得互易毒品行為的定性成為疑問。

在刑法理論上，互易毒品行為是否構成販賣毒品罪存在肯定說與否定說之爭，在實務中，同樣存在判例分歧。一方面，多數(shù)互易毒品行為被判入罪。如2019年曾某到被告人李某家中用冰毒交換海洛因一案，法院認為以冰毒交換海洛因的行為系以毒品抵付貨款，仍屬于毒品交易，應當認定為販賣毒品的行為。另一方面，極少互易毒品行為被判出罪。如2013年聶某找被告人李某購買2克冰毒，因沒有錢便用自己攜帶的毒品海洛因0.2克折抵換取了李某的100元的冰毒，尚欠李某毒資200元，李某換得毒品海洛因后自己用于注射，法院認定該行為系聶某與被告人李某系互換毒品吸食和注射，并從販賣毒品2克冰毒中剔除互換的0.7克冰毒進行數(shù)量計算。這些案件的處理結果之所以大相徑庭，源于對互易毒品行為的性質(zhì)認定存在爭議。

認定互易毒品行為的性質(zhì)，要避免一律入罪或一律不入罪的絕對做法。準確界定互易毒品行為的刑法性質(zhì), 厘清販賣毒品罪中“販賣”的實質(zhì)性內(nèi)涵是關鍵。應當將販賣毒品罪中的“販賣”確立在買賣關系基礎上并作部分修正, 即販賣的實質(zhì)為有償轉讓，核心是謀取對價利益，包含買進賣出、為賣出而買進、單純賣出三種方式，因此應將賣出行為置于刑法打擊的核心地位，并兼顧對賣出行為具有依附性的買進行為。不宜將販賣毒品罪中的買賣與交換置于同一層面，二者只是一種交叉關系，交叉的是以金錢之外的其他物質(zhì)利益為限的有償轉讓部分。那種認為只要是互易毒品的行為一律主張不作為犯罪處理或一律作為犯罪處理的做法不可取。一律不作為犯罪處理的論斷排除了對此種以毒易毒在本質(zhì)上原本屬于販賣毒品罪的行為的懲處，不當縮小了販賣毒品罪的處罰范圍，違反了刑法的法益保護原則；而且脫離買賣關系的互易毒品行為超出了“販賣”的文義射程，將其認定為販賣毒品屬于不當擴張了販賣毒品罪的處罰范圍。

對互易毒品行為的性質(zhì)應合理區(qū)分互易毒品行為的不同情況而認定。對互易毒品行為的刑法定性應依據(jù)不同情況而具體區(qū)分為作為犯罪處理和不作為犯罪處理。一方面，要準確認定不宜作為犯罪處理的互易毒品行為的范圍。這個范圍大體包括脫離買賣關系的硬性毒品之間、軟性毒品之間及硬性毒品與軟性毒品之間的互易三種情況。脫離買賣關系可以結合兩方面予以認定：主觀上不是以獲取對價利益的流轉為目的，例如自己吸食、收藏等；客觀上硬性毒品之間的互易在質(zhì)與量上大體相當，而軟性毒品之間及硬性毒品與軟性毒品之間的互易對質(zhì)與量的要求則相對寬松。另一方面，要準確界定以犯罪處理的互易毒品行為的范圍。以犯罪處理的毒品互易行為大體是以買賣關系為基礎的類別、質(zhì)量迥異的毒品之間的互易，包括：高純度毒品與低純度毒品之間互易、硬性毒品與軟性毒品之間互易和相同純度的毒品不同數(shù)量之間的互易。

區(qū)分互易毒品行為的不同情況而認定其性質(zhì)，體現(xiàn)了寬嚴相濟的刑事政策。在毒品治理中刑事制裁處于核心地位，販賣、轉讓、提供毒品的行為因其具有的嚴重社會危害性而賦予了刑法干涉的正當性，但是在部分屬于“自己是被害人的犯罪”的互易毒品行為中, 將彼此互易后單純吸食的行為入罪化（盡管造成了毒品的流通和擴散），難以為現(xiàn)行的犯罪論體系所容納，無法承受來自理論和實務的雙重詰難。因此，對該行為進行刑法規(guī)制時, 依其屬性區(qū)分為不作為犯罪處理的和作為犯罪處理的情況，才能在刑法的人權保障機能和法益保護機能之間獲得平衡，確立正確的基本立場，切實與寬嚴相濟的刑事政策相契合。根據(jù)互易毒品行為的不同情況界定其性質(zhì)，可以矯正實踐中根據(jù)毒品的類別與質(zhì)量等對涉毒犯罪定性的形式主義。互易毒品涉及不同種類、質(zhì)量的毒品，盡管刑法明文規(guī)定毒品的數(shù)量以查證屬實的數(shù)量計算，不以純度折算，但審判實踐業(yè)已作出了部分矯正，且立足于互易毒品的特殊性和罪行均衡原則，鑒定毒品的純度并進行折算確有必要。事實上，類別、質(zhì)量不同的毒品間的互易促使了毒品流轉，這正是刑法打擊涉毒犯罪的原本意圖。因此根據(jù)互易毒品行為的不同情況認定其性質(zhì)，是符合刑法嚴厲打擊毒品流轉以削減涉毒犯罪之意圖的必然選擇。

在刑法解釋論上，就文理解釋與論理解釋而言，單純依據(jù)文理解釋難以得出妥當結論，只有根據(jù)互易毒品行為的不同情況界定其性質(zhì)，才能克服涉毒犯罪在刑法條文之間的不協(xié)調(diào)、同一法律體系內(nèi)部門法之間和部門法內(nèi)部的沖突，也符合我國“行政處罰→刑罰”兩級體系的禁毒歷史背景和發(fā)展源流。就形式解釋與實質(zhì)解釋而言，對“販賣”“互易”不能僅從形式上進行，還應從是否達到了值得處罰的程度進行實質(zhì)解釋，從而將實質(zhì)上具有買賣關系基礎的互易毒品行為作犯罪化處理。

總之，對于互易毒品行為，避免機械地一律入罪或者不入罪的簡單做法，根據(jù)互易毒品行為的不同情況界定其性質(zhì)，既符合毒品犯罪治理的現(xiàn)實需求，也有利于達成刑法人權保障與法益保護之間的平衡。

（作者系中國政法大學刑事司法學院教授）

注意：本文系轉載自微信公眾號：刑事備忘錄。
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