漢坤 ? 跨年 | 金融資管爭議解決的2022 — 論穿透：回顧那些被擊穿的借貸

原創(chuàng)

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漢坤

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漢坤律師事務(wù)所

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2023-01-02 12:50

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發(fā)表于北京

作者：漢坤律師事務(wù)所 尤楊丨趙之涵丨張樹祥

引言

回顧過去的2022年，在金融資管爭議解決領(lǐng)域：

穿透式思維仍然在監(jiān)管、司法領(lǐng)域被貫徹推行。各級法院總結(jié)的典型案件中都能看到穿透式思維的身影，穿透式審判對各類案件走向產(chǎn)生著重要影響。在目之所及的未來，這一趨勢仍然存在。

金融資管類案件中的主旋律仍然是“盡職履責(zé)”。從資管到證券合規(guī)訴訟，由各大機(jī)構(gòu)擔(dān)任的受托人、管理人、保薦人、承銷商、財(cái)務(wù)顧問等角色都面臨著盡職履責(zé)的終極拷問，這與年中熱播的司法類電視劇《底線》形成了某種呼應(yīng)。到底什么是履職盡責(zé)的邊界？動輒得咎與底線堅(jiān)守之間的邊界在哪里？近年來，最高人民法院出臺的司法解釋、金融監(jiān)管部門出臺的相關(guān)監(jiān)管規(guī)章及自律規(guī)范以及大量司法案例，都在嘗試回答這一靈魂發(fā)問。

在經(jīng)濟(jì)下行房企爆雷的大背景下，多元化糾紛化解機(jī)制的重要性更勝于前。財(cái)產(chǎn)權(quán)信托、破產(chǎn)服務(wù)信托、共益?zhèn)⒑献鞔ǖ瘸蔀榻鹑跈C(jī)構(gòu)化債工具箱中的新工具。熟練使用新老工具，一切為了有序化債，2023年這副擔(dān)子依然很重。除了資產(chǎn)清收的多元化解決外，資金端的各類訴前調(diào)解機(jī)制也開始走進(jìn)千家萬戶，筆者也有幸作為調(diào)解員參與其中。

一言蔽之，我們在過去的2022年順應(yīng)穿透探究真意，終結(jié)燥熱回歸冷靜，打破舊平衡尋找新方向。為此，我們總結(jié)了三篇微信文章作為2022年的收官系列，論穿透，論盡職履責(zé)，論多元化糾紛化解。

金融的本質(zhì)是資金融通。不同的交易安排和法律規(guī)定為資金融通提供了豐富的工具箱，有各式各樣的交易形式供當(dāng)事人選擇，各類金融產(chǎn)品的創(chuàng)新層出不窮。如何兼顧市場活力與金融秩序原本是金融監(jiān)管的重要課題，在監(jiān)管要求司法化的大趨勢下，也成為了金融審判的重要命題。

在過去的幾年，《民法典》第一百四十六條規(guī)定的虛偽通謀被大量地適用，隱藏行為被不斷檢閱，“名為……實(shí)為……”在各類案件的裁判文書中反復(fù)出現(xiàn)。我們一直周旋在各類創(chuàng)新的概念名詞與傳統(tǒng)的有名合同法律關(guān)系的夾縫之中，論證不同金融產(chǎn)品背后的商業(yè)邏輯，接受穿透式審判帶來的新變局。各方當(dāng)事人法律關(guān)系、合同效力問題從未如此充滿變數(shù)?！按┩浮睙o疑是2022年金融爭議解決領(lǐng)域最具爭議的話題。

資本對于回報穩(wěn)定性的追求使得金融資管領(lǐng)域最為普遍的隱藏行為是借貸關(guān)系。近年來，有大量的交易模式被穿透認(rèn)定為“實(shí)為借貸”，并受到民間借貸司法解釋的約束。例如，在（2020）京民終36號案件中，信托公司設(shè)立單一資金信托，向特定投資人募集資金后用于向融資方發(fā)放貸款。法院認(rèn)為融資方系由投資人選擇，盡職調(diào)查、貸款資金監(jiān)管等職責(zé)皆由投資人自行承擔(dān)，信托公司實(shí)際上并不承擔(dān)信托財(cái)產(chǎn)的管理運(yùn)用職責(zé)，因此將單一信托“穿透”認(rèn)定為投資人和融資方之間的民間借貸關(guān)系。這一認(rèn)定是穿透式審判思維在金融領(lǐng)域最為突出的反映，該案件將委托人、受托人、融資方三重主體身份，信托關(guān)系、信托貸款關(guān)系兩重法律關(guān)系全部擊穿，引發(fā)了巨大爭議。

股權(quán)投資（明股實(shí)債）、合伙、委托清收、循環(huán)貿(mào)易、保理、融資租賃、保兌倉交易、合作開發(fā)

[1]

、委托理財(cái)

[2]

、典當(dāng)

[3]

都是“實(shí)為借貸”的多發(fā)地帶。毫無疑問，實(shí)踐中確實(shí)存在一部分交易模式是為了規(guī)避監(jiān)管要求，而隱藏真實(shí)意圖，如果不貫徹金融監(jiān)管中的穿透審查原則，可能偏離了法律事實(shí)的本質(zhì)與實(shí)質(zhì)正義。但是，同時也有當(dāng)事人基于交易成本等諸多原因，沒有選擇最為直接的交易形式，而是采取另一種迂回的形式完成交易，或者在資金融通的安排中存在更個性化的安排，是否應(yīng)當(dāng)一并穿透存在較大爭議。

回顧近年來被擊穿的那些借貸，一方面，司法機(jī)關(guān)直接穿透認(rèn)定為“借貸”安排將對當(dāng)事人各方權(quán)益、擔(dān)保措施的效力產(chǎn)生非常重大的影響，應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎謙抑。另一方面，當(dāng)事人在對于穿透式審查具有更加清晰的認(rèn)識后，在交易設(shè)計(jì)時，也應(yīng)當(dāng)充分考慮被擊穿的合法合規(guī)性風(fēng)險以及權(quán)責(zé)利被重新劃分的法律風(fēng)險。

一、明股實(shí)債

明股實(shí)債通常被作為投資人身份的內(nèi)部爭議處理。對此，裁判觀點(diǎn)已基本統(tǒng)一，即適用“通謀虛偽意思表示”制度，穿透合同的外在表象來探究當(dāng)事人締約的真實(shí)意思。

[4]

正如最高人民法院法官會議紀(jì)要中所言，“認(rèn)定一個協(xié)議是股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)讓與擔(dān)保還是股權(quán)質(zhì)押，不能僅僅看合同的形式或名稱，而要探究當(dāng)事人的真實(shí)意思表示?！?/p>

[5]

從《九民紀(jì)要》至今近三年時間，不少股權(quán)附回購安排、真假永續(xù)債等非標(biāo)投資業(yè)務(wù)都面臨這一問題，站在股債二分的分界線上，經(jīng)受著三重考驗(yàn)：監(jiān)管合規(guī)、民事訴訟、破產(chǎn)程序。經(jīng)過近年來眾多案件的實(shí)踐探索，已經(jīng)可以總結(jié)出比較明確的分析思路：

（一）是否可獲得固定收益是此類案件中的金標(biāo)準(zhǔn)

投資人被定性為是“債權(quán)人”的交易結(jié)構(gòu)主要有“名股實(shí)債”和“股權(quán)讓與擔(dān)保”兩類——都離不開“債”。

《民法典》第六百六十七條規(guī)定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。”也即，收取固定利息是“債”的核心，是否享有“固定收益”就成了股債之爭的核心判斷因素。

例如，上海金融法院在（2021）滬74民終133號民事判決書中即指出：“其真實(shí)意圖不在于實(shí)際受讓標(biāo)的公司股權(quán)，而是在于履行《補(bǔ)充協(xié)議》要求TY公司、余某某回購股權(quán)以獲取固定收益?！鄙蜿栔性涸冢?021）遼01民初217號民事判決書中亦認(rèn)為：“投資人是否從原股東或者目標(biāo)公司處獲得固定收益，該項(xiàng)固定收益是否已經(jīng)實(shí)際履行，是界定雙方之間是否是名股實(shí)債的重要因素?！?/p>

（二） 即便沒有明確約定“固定收益”，但是合同約定和履行情況不符合常理，有變相實(shí)現(xiàn)借貸目的之嫌的，也有可能被認(rèn)定為是借貸關(guān)系。

在（2020）京02民初7號/（2021）京民終4號案件中，二審法院推翻一審法院認(rèn)定，將沒有約定固定收益的增資協(xié)議認(rèn)定為借貸關(guān)系。即，法院認(rèn)為：“《增資協(xié)議》約定，Z公司應(yīng)在C公司將增資款項(xiàng)劃入Z公司指定賬戶之日起3個自然日內(nèi)完成增資的全部審批及工商變更登記手續(xù)；如Z公司未能在上述約定的時間內(nèi)完成增資的全部審批及工商變更登記手續(xù)，C公司有權(quán)單方解除協(xié)議，Z公司應(yīng)自C公司出具書面解除通知之日起的180個自然日內(nèi)將全部增資款返還至指定賬戶，并按增資金額×20%×自增資款到達(dá)Z公司賬戶之日（含該日）起至Z公司向C公司返還完畢全部增資款并付清違約金（含該日）止的實(shí)際天數(shù)/360的標(biāo)準(zhǔn)向C公司支付違約金。Z公司作為增資目標(biāo)公司辦理完成增資的全部審批及工商變更登記手續(xù)的時間僅有‘3個自然日’，時間約定較短，雙方對在該期限內(nèi)無法完成增資全部手續(xù)的風(fēng)險應(yīng)有一定預(yù)期。同時，雙方約定自C公司出具書面解除通知之日起的180個自然日內(nèi)返還全部增資款，根據(jù)該約定，Z公司即使立即解除協(xié)議，也并不要求將其此前支付的增資款及時收回，而是給予180個自然日的返還期限。另，違約金的數(shù)額包括按每年20%或30%的比例，而非僅約定‘任何一方違反協(xié)議項(xiàng)下約定應(yīng)賠償由此給對方造成的所有損失’，更類似于借款后約定的利息、罰息和損失賠償?shù)募s定。實(shí)際上，Z公司、C公司并未就案涉增資手續(xù)的辦理作出任何實(shí)際努力，而是在短短3個自然日后即解除合同，雙方亦未對此作出合理解釋。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)及合同約定內(nèi)容、履行情況，Z公司與C公司之間實(shí)際應(yīng)為借貸關(guān)系。”

（三）是否享有/行使股東權(quán)利，是否參與公司實(shí)際經(jīng)營是法院審理此類案件的參考標(biāo)準(zhǔn)，但不具有決定性作用。

法院通常認(rèn)為，如果當(dāng)事人不僅成為股東，還享有股東權(quán)利并行使了股東權(quán)利，實(shí)際參與了公司經(jīng)營，則很難將其認(rèn)定為借款關(guān)系。相反，如果當(dāng)事人僅僅是名義上成為公司股東，其不行使股東權(quán)利或股東權(quán)利委托他人行使，且不參與公司的實(shí)際經(jīng)營，則傾向于認(rèn)定是借款關(guān)系。

例如，上海金融法院在（2021）滬74民終133號案件中指出：“Y雖然作為L公司股東，但并不實(shí)際參與公司經(jīng)營決策，亦可印證《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》真實(shí)意圖不在于實(shí)際受讓標(biāo)的公司股權(quán)，而是在于要求T公司及Y回購股權(quán)以獲取固定收益?！鄙蜿栔性涸冢?021）遼01民初217號案件中指出：“目標(biāo)公司仍由原股東進(jìn)行經(jīng)營管理，投資人僅享有知情權(quán)以及監(jiān)督權(quán)利，并未參與公司的日常經(jīng)營管理，足以表明投資方不具有實(shí)際獲取目標(biāo)公司股權(quán)的意圖?！鄙虾ｌo安法院在（2020）滬0106民初1405號案件中指出：“原告并不行使實(shí)質(zhì)的股東權(quán)利、承擔(dān)股東責(zé)任。在《投資協(xié)議》及股權(quán)回購合同中均約定原告實(shí)際不參與公司經(jīng)營，經(jīng)營的風(fēng)險及利潤分配亦與原告無關(guān)，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中亦未約定原告的具體實(shí)質(zhì)性的股東權(quán)利與義務(wù)?！?/p>

二、債權(quán)轉(zhuǎn)讓+委托清收

（一）名為債權(quán)轉(zhuǎn)讓，實(shí)為借貸

在債權(quán)轉(zhuǎn)讓+委托清收類案件中，法院的審理標(biāo)準(zhǔn)有：（1）資金融出方是否脫離債權(quán)清收的實(shí)際效果而獲得固定收益；（2）是否存在真實(shí)的底層債權(quán)。

例如，在（2019）贛01民初423號案件中，原告將其對第三人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給被告，而后又與被告簽署《委托清收協(xié)議》，約定由被告受托清收原告自被告處受讓的債權(quán)，且雙方設(shè)定了固定數(shù)額的清收目標(biāo)，如未能實(shí)現(xiàn)清收目標(biāo)則被告需自籌資金補(bǔ)足差額。南昌中院基于以上事實(shí)認(rèn)定，雙方之間名為債權(quán)轉(zhuǎn)讓及委托清收，實(shí)為借款合同關(guān)系。

在（2020）最高法民終537號案件中，原債權(quán)人與債務(wù)人不認(rèn)可雙方之間實(shí)際存在借款關(guān)系，原告未能提供充分證據(jù)證明原債權(quán)人對債務(wù)人享有真實(shí)合法有效的債權(quán)，且其知曉原債權(quán)人與債務(wù)人通過往來轉(zhuǎn)賬虛構(gòu)案涉?zhèn)鶛?quán)事宜這一事實(shí)，具有高度蓋然性。最高人民法院據(jù)此認(rèn)定原告與原債權(quán)人故意以通謀虛偽意思表示訂立債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，規(guī)避法律禁止性規(guī)定，違背誠實(shí)信用原則，應(yīng)屬無效；債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效后，原告與原債權(quán)人之間形成的基礎(chǔ)法律關(guān)系是債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

（二）借貸行為是否有效？

該類案件的原告（即債權(quán)受讓方）往往是金融資產(chǎn)管理公司。金融資產(chǎn)管理公司并無發(fā)放貸款的資質(zhì)，“債權(quán)轉(zhuǎn)讓+委托清收”被認(rèn)定為無效后，借貸行為的效力該走向何方，實(shí)踐中并未統(tǒng)一。例如，在（2019）最高法民終73號案件中，最高人民法院即認(rèn)為最終形成的法律關(guān)系雖然是借貸關(guān)系，“但該借貸行為本身并不違反國家法律與行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，不屬于《中華人民共和國合同法》第五十二條‘（三）以合法形式掩蓋非法目的’規(guī)定的導(dǎo)致合同無效的情形，故本案法律關(guān)系雖以借貸關(guān)系據(jù)實(shí)認(rèn)定，但雙方在合同中約定的權(quán)利義務(wù)亦應(yīng)遵守?！鳖愃朴^點(diǎn)亦可見于（2021）最高法民申2230號案件。但在（2020）最高法民終537號案件中，最高人民法院則認(rèn)為，金融資產(chǎn)管理公司發(fā)放貸款違反了《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理辦法》第十九條的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，借貸行為應(yīng)屬無效。

三、名為合伙實(shí)為借貸

根據(jù)《民法典》第967條的規(guī)定，“共享利益、共擔(dān)風(fēng)險”是合伙的核心特征。如果合伙人并非按照合伙企業(yè)的實(shí)際盈虧情況分享收益、分擔(dān)虧損，而是取得固定收益，則可能被認(rèn)定為“名為合伙實(shí)為借貸”。

例如，在（2021）最高法民申3214號案件中，最高人民法院指出，各方在簽署《合伙協(xié)議》時，明確約定以《合伙企業(yè)份額受讓合同》簽訂生效為《合伙協(xié)議》繼續(xù)有效的前提，可見被告的真實(shí)意思表示并非成為合伙人，分享合伙企業(yè)投資收益，承擔(dān)合伙企業(yè)風(fēng)險,而是以設(shè)立合伙企業(yè)的同時轉(zhuǎn)讓合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)份額并收取固定溢價款形式，變相實(shí)現(xiàn)還本付息的借貸目的，據(jù)此認(rèn)定本案“名為合伙實(shí)為借貸”。

四、通過虛構(gòu)基礎(chǔ)交易完成資金拆借

在保兌倉交易、保理、融資租賃、循環(huán)貿(mào)易、票據(jù)貼現(xiàn)等交易安排中，都存在為“實(shí)為借貸”提供便利的空間，這些交易在近年來的司法實(shí)踐中也不斷被擊穿。這些交易安排的共性都是虛構(gòu)基礎(chǔ)交易。

（一）名為票據(jù)活動，實(shí)為借貸

在被稱為“通謀虛偽表示第一案”的（2018）最高法民申4623號案件中，實(shí)際當(dāng)事人為存在借助某公司虛構(gòu)的買賣合同和商業(yè)承兌匯票向某銀行進(jìn)行票據(jù)貼現(xiàn)，并將貼現(xiàn)款用于償還其對某銀行貸款。但其交易構(gòu)造體現(xiàn)為買賣合同、票據(jù)承兌授信、票據(jù)貼現(xiàn)協(xié)議。最高人民法院適用“通謀虛偽表示”規(guī)定認(rèn)定本案相關(guān)行為“名為票據(jù)活動、實(shí)為借貸”，否定了某銀行對票據(jù)權(quán)利的主張。

（二）名為循環(huán)貿(mào)易，實(shí)為借貸

在（2019）京02民終4250號案件中，二審法院認(rèn)為，各方系通過簽訂買賣合同的形式，達(dá)到資金拆借的目的。本案各方之間不具有買賣合同的特征，系以買賣合同法律關(guān)系為表象的企業(yè)間融資借貸法律關(guān)系。某公司以買賣合同關(guān)系起訴不具有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。各方的糾紛可依據(jù)企業(yè)間借貸法律關(guān)系進(jìn)行解決。可見，企業(yè)間以買賣形式掩蓋借貸事實(shí)，對其效力評價時，以實(shí)質(zhì)法律關(guān)系即民間借貸法律關(guān)系作為評價目標(biāo)，合同效力取決于借貸合同的效力。

（三）“名實(shí)不符”的保兌倉交易

保兌倉交易是一種以銀行信用為載體、以銀行承兌匯票作為結(jié)算工具、由銀行控制貨權(quán)、賣方（或者倉儲方）受托保管貨物并以承兌匯票與保證金之間的差額作為擔(dān)保的交易模式。保兌倉交易并非一種具體的有名合同，而是買賣、融資、票據(jù)、質(zhì)押、保證、倉儲等多種法律關(guān)系的結(jié)合。保兌倉交易以買賣雙方有真實(shí)買賣關(guān)系為前提。雙方無真實(shí)買賣關(guān)系的，即為“名實(shí)不符”的保兌倉交易。

例如，在（2020）遼民終1106號案件中，銀行僅提供一份買賣合同的復(fù)印件用以證明存在買賣關(guān)系，而出賣人對該復(fù)印件不予認(rèn)可，且銀行在庭審中亦承認(rèn)其并沒有根據(jù)《保兌倉業(yè)務(wù)三方合作協(xié)議》的約定向出賣人簽發(fā)過相應(yīng)的《提貨通知書》。此外，在案證據(jù)亦證明出賣人并未實(shí)際收到買受人支付的貨款即銀行承兌匯票。遼寧高院據(jù)此認(rèn)定，案涉保兌倉交易不具有真實(shí)的貿(mào)易背景，其名為保兌倉交易實(shí)為借款擔(dān)保關(guān)系。

針對“名實(shí)不符”的保兌倉交易中第三人提供擔(dān)保的效力，《九民紀(jì)要》第69條作出了規(guī)定，其立場為：保兌倉交易認(rèn)定為借款合同關(guān)系的，不影響賣方和銀行之間擔(dān)保關(guān)系的效力，賣方仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

（四）“名實(shí)不符”的保理

保理合同是應(yīng)收賬款債權(quán)人將現(xiàn)有的或者將有的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給保理人，保理人提供資金融通、應(yīng)收賬款管理或者催收、應(yīng)收賬款債務(wù)人付款擔(dān)保等服務(wù)的合同。應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓是保理合同的核心，無論保理人向應(yīng)收賬款債權(quán)人提供何種金融服務(wù)，均應(yīng)圍繞作為保理標(biāo)的的應(yīng)收賬款進(jìn)行，否則便屬于“名實(shí)不符”的保理。這種“名實(shí)不符”在實(shí)務(wù)中主要包括以下兩種情形：

一是作為保理標(biāo)的的應(yīng)收賬款本身不存在或已消滅，且保理人對此知情。例如，在（2020）冀民終210號案件中，保理人提交了蓋有應(yīng)收賬款債務(wù)人印章的《應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知確認(rèn)書》用以證明應(yīng)收賬款的存在，據(jù)此要求應(yīng)收賬款債務(wù)人清償債務(wù)。但該確認(rèn)書上的印章并非應(yīng)收賬款債務(wù)人的備案公章，而是其“玉米事業(yè)部”的印章，應(yīng)收賬款債務(wù)人否認(rèn)該印章的真實(shí)性，保理人又不能舉出其他證據(jù)證明應(yīng)收賬款的存在。河北高院據(jù)此認(rèn)為，保理人應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，本案無法認(rèn)定應(yīng)收賬款真實(shí)存在，應(yīng)定性為保理人和應(yīng)收賬款債權(quán)人之間的金融借款合同糾紛。

二是保理融資款的額度和償還期限與應(yīng)收賬款的數(shù)額和賬期之間沒有對應(yīng)關(guān)系。在（2019）最高法民終1449號案件中，最高人民法院指出，該案中轉(zhuǎn)讓的應(yīng)收賬款債權(quán)未約定具體的到期日，且保理人向應(yīng)收賬款債權(quán)人支付融資款后，應(yīng)收賬款債權(quán)人按月支付利息并約定按期歸還本金，而非在應(yīng)收賬款到期無法收回時歸還融資本息，鑒于其是依照固定的融資期限而非應(yīng)收賬款的履行期限償還本息，融資期限與基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的履行期限不具有關(guān)聯(lián)性，不符合保理法律關(guān)系的基本特征，雙方之間應(yīng)認(rèn)定為借貸法律關(guān)系。

需特別指出的是，除以上兩種情況外，還可能存在債權(quán)人與債務(wù)人通謀虛構(gòu)應(yīng)收賬款，但保理人對此不知情的情況。根據(jù)《民法典》第763條的規(guī)定，債務(wù)人不得以應(yīng)收賬款不存在為由對抗保理人。此種保理雖然客觀上沒有應(yīng)收賬款，嚴(yán)格來說也屬于“名實(shí)不符”，但《民法典》第763條實(shí)際上是為了保護(hù)保理人而徑行按照“有應(yīng)收賬款”處理。

（五）“名實(shí)不符”的融資租賃

與租賃合同的純粹融物屬性不同，融資租賃合同兼有融資和融物雙重屬性。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法典第735條的規(guī)定，結(jié)合標(biāo)的物的性質(zhì)、價值、租金的構(gòu)成以及當(dāng)事人的合同權(quán)利和義務(wù)，對是否構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系作出認(rèn)定。對名為融資租賃合同，但實(shí)際不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的，人民法院應(yīng)按照其實(shí)際構(gòu)成的法律關(guān)系處理。融資租賃交易中的“名實(shí)不符”主要是指當(dāng)事人之間的交易僅有融資屬性而無融物屬性，實(shí)務(wù)中主要體現(xiàn)為以下幾種情形：

一是租賃物客觀上不存在。例如，在（2021）最高法民再89號案件中，最高人民法院指出，案涉《融資租賃合同》約定的租賃物寫字樓在合同簽訂時并未修建，承租人不可能在當(dāng)時向出租人移轉(zhuǎn)寫字樓的所有權(quán)然后回租，且至今為止，承租人和出租人都沒有取得該寫字樓的所有權(quán)，承租人也沒有實(shí)際使用該寫字樓，故雙方的法律關(guān)系只有融資沒有融物，構(gòu)成借款法律關(guān)系。

二是租賃物在法律層面無法完成轉(zhuǎn)讓。例如，在（2014）民二終字第109號案件中，最高人民法院指出，案涉《融資租賃合同》約定的租賃物商品房在合同訂立前已被有關(guān)行政主管部門認(rèn)定為違章建筑；在租賃期間，該項(xiàng)目亦未取得商品房預(yù)售許可，故租賃物的所有權(quán)無法從出賣人（承租人）轉(zhuǎn)移至買受人（出租人），且雙方對此均為明知，因此雙方之間的真實(shí)意思表示為借款法律關(guān)系。

三是租賃物不具有“物”的屬性。例如，在（2021）青民終113號案件中，租賃物清單中列明的租賃物均為承包合同、施工協(xié)議、工程合同等。青海高院認(rèn)為，工程不是某種實(shí)物，亦不是各種生產(chǎn)工具及設(shè)備的簡單疊加，案涉租賃物清單中亦含有“路基開挖”“道路擴(kuò)寬”等無法對應(yīng)具體的物的工程項(xiàng)目，故《融資租賃合同》中約定的租金并無與之產(chǎn)生對價關(guān)系的實(shí)物。當(dāng)承租人不履行租金給付義務(wù)時，出租人是無法收回租賃物的，故本案中的“融資租賃”只有融資沒有融物。

四是合同約定的租金與租賃物的客觀價值相差過大。例如，在（2021）京民終127號案件中，北京高院指出，該案中雖存在租賃物，但根據(jù)查明的事實(shí)，在售后回租的模式下，租賃物的賬面價值與評估價值相差達(dá)十倍之多，明顯存在“低值高估”的情況，租賃物未能起到物的擔(dān)保作用，故案涉合同不符合融資租賃合同的法律特征，其法律關(guān)系性質(zhì)應(yīng)為民間借貸。

針對“名實(shí)不符”的融資租賃中擔(dān)保的效力，現(xiàn)行法律法規(guī)并無明確規(guī)定，但司法實(shí)踐中已出現(xiàn)此類糾紛，且即便最高人民法院在不同案件中的立場亦不盡一致。

在（2014）民二終字第109號案件中，案涉《融資租賃合同》因租賃物的所有權(quán)無法移轉(zhuǎn)予出租人而被認(rèn)定為借款法律關(guān)系，《融資租賃合同》的保證人主張，其意在為融資租賃合同提供擔(dān)保，而非為借款合同提供擔(dān)保，因此其不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。最高人民法院在判決書中指出，根據(jù)查明的事實(shí)，保證人對案涉租賃物為違章建筑的事實(shí)應(yīng)屬明知，且其作為專業(yè)的投資、擔(dān)保公司，在簽訂《保證合同》時亦應(yīng)知道案涉融資名為融資租賃實(shí)為借貸的實(shí)際性質(zhì)，因此《保證合同》系保證人的真實(shí)意思表示。最高人民法院在該案中的立場可以歸納為：擔(dān)保是否繼續(xù)有效取決于擔(dān)保人對基礎(chǔ)交易之“名實(shí)不符”是否知情，如知情則擔(dān)保繼續(xù)有效，否則擔(dān)保無效。

然而，在（2021）最高法民再89號案件中，最高人民法院卻采取了另一種立場。該案中《融資租賃合同》因租賃物不存在而被認(rèn)定為借款法律關(guān)系，保證人同樣提出其真實(shí)意思是為融資租賃合同而非民間借貸合同提供擔(dān)保，但最高人民法院并未回應(yīng)保證人的這一主張，而是直接基于該保證已超過保證期間判決保證人不承擔(dān)責(zé)任。雖然最高人民法院在判決書中沒有直接討論融資租賃“名實(shí)不符”對擔(dān)保的影響，但從其直接討論保證期間問題這一點(diǎn)來看，似乎可以認(rèn)為“名實(shí)不符”本身并不足以導(dǎo)致?lián)o效，且擔(dān)保人對“名實(shí)不符”是否知情對此并無影響。

要判斷第三人提供的擔(dān)保是否繼續(xù)有效，首先需要解決的問題是，交易因“名實(shí)不符”被認(rèn)定為無效后，該擔(dān)保所針對的主債權(quán)是否依然存在？這一問題的答案建立在融資租賃的本質(zhì)之上。即便是“名實(shí)相符”的融資租賃，其雖然在形式上是買賣和租賃和結(jié)合，但實(shí)質(zhì)上仍屬于融資及擔(dān)保法律關(guān)系，這一點(diǎn)已得到《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第1條的明確確認(rèn)。融資租賃的本質(zhì)是承租人向出租人申請融資，出租人以出資購買租賃物的方式向承租人提供融資，承租人以支付租金的形式還本付息；至于出租人對租賃物享有的所有權(quán)，則并非真正意義上的所有權(quán)，而只是對該項(xiàng)融資的擔(dān)保。當(dāng)融資租賃“名實(shí)不符”時，實(shí)際上是交易的“擔(dān)保”部分不存在，但這并不影響“融資”部分的真實(shí)性和效力。換言之，雖然在“名實(shí)不符”的融資租賃按借款合同處理的情況下，“出租人”的“租金請求權(quán)”變成了“貸款人”的“還本付息請求權(quán)”，但“兩項(xiàng)債權(quán)”只是名義上有所不同，實(shí)質(zhì)上則具有同一性。因此，“名實(shí)不符”并不會導(dǎo)致第三人提供的擔(dān)保所針對的主債權(quán)不復(fù)存在。

結(jié)語

從近年的司法案例來看，穿透式審判思維在商事審判領(lǐng)域中占據(jù)主導(dǎo)地位。盡管針對“穿透”的合理限度存在討論的空間，但無法否認(rèn)的是，交易結(jié)構(gòu)被司法機(jī)關(guān)“穿透”已成為當(dāng)前商事交易中的一項(xiàng)主要風(fēng)險。一旦形式上的交易被穿透，適用的法律規(guī)范將發(fā)生變化，各方的權(quán)利義務(wù)將面臨重新劃分，最終法院對各方利益的分配可能在一定程度上偏離交易時的預(yù)期。

注釋

[1] 《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十三條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同。”

[2] 參見（2022）鄂10民終2235號案件。

[3] 參見（2021）新0105民初8061號案件。

[4] 參見上海金融法院微信公眾號推送：《新三板股權(quán)投資交易中“名股實(shí)債”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及裁判思路》。

[5] 賀小榮主編：《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀(jì)要》，人民法院出版社2018年12月版，第19頁。

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