近期有HR提到，公司實(shí)行末位淘汰辭退員工，結(jié)果被告上法庭。

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員工績(jī)效考核居于末位，是否能夠辭退員工？也就是說(shuō)末位淘汰是否可以作為解除勞動(dòng)合同的依據(jù)？

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先給出答案，末位淘汰不等于不勝任工作，如果企業(yè)拿不出不勝任證據(jù)，以及沒(méi)有按照法定解除程序，就是違法解除勞動(dòng)合同，企業(yè)需要承擔(dān)法律責(zé)任。

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為什么末位淘汰制

不能作為解除勞動(dòng)合同的依據(jù)？

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辭退，從《勞動(dòng)合同法》層面來(lái)說(shuō)，專業(yè)術(shù)語(yǔ)叫做“解除勞動(dòng)合同”。企業(yè)想要單方面解除同員工的勞動(dòng)合同，歸納起來(lái)有以下四種方式：

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01 雙方協(xié)商解除；

02 過(guò)失性解除，按照《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定，員工存在過(guò)失；

03 非過(guò)失性解除，分為醫(yī)療期滿后、不能勝任工作、客觀情況發(fā)生重大變化；

04 裁員。

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在實(shí)際工作中，很多企業(yè)實(shí)行了末位淘汰制，一旦員工的績(jī)效考核排在末位，就辭退員工，依據(jù)的是，非過(guò)失解除之不勝任工作解除同員工的勞動(dòng)合同，這種做法合法嗎？

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什么是末位淘汰制？

首先，我們來(lái)看一下，什么是“末位淘汰制”？末位淘汰制，就是經(jīng)過(guò)績(jī)效考核，將工作業(yè)績(jī)排在最后面的幾位員工淘汰掉。

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末位淘汰制作為一種績(jī)效考核與激勵(lì)方法，廣泛在世界500強(qiáng)企業(yè)中應(yīng)用，如GE、惠普，目前中國(guó)一些知名企業(yè)也在推行末位淘汰制，比如華為、海爾集團(tuán)等。

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末位淘汰制，有優(yōu)點(diǎn)也有缺點(diǎn)，也并非適合每家企業(yè)，從管理角度，本篇不做分析；本篇主要從法律層面來(lái)講一下，企業(yè)是否能依據(jù)末位淘汰制解除同員工的勞動(dòng)合同？

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為什么末位淘汰制不能

作為解除勞動(dòng)合同的依據(jù)？

按照末位淘汰制，員工績(jī)效考核排在末位，企業(yè)就要辭退員工，即解除同員工的勞動(dòng)合同。

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上面提到過(guò)，企業(yè)單方面解除同員工的勞動(dòng)合同有四種方式，而末位淘汰制，依據(jù)的是第三種非過(guò)失性之不勝任工作解除，問(wèn)題是末位淘汰是否等于不勝任工作呢？

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《勞動(dòng)合同法》第四十條第二款規(guī)定：

有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：

（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

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根據(jù)這款法條，企業(yè)要以不勝任工作為由解除同員工的勞動(dòng)合同需要滿足三個(gè)條件：

員工被證明不能勝任工作；

員工需要經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整崗位；

仍不能勝任工作，企業(yè)都要拿出證據(jù)來(lái)。

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比如說(shuō)，勝任的標(biāo)準(zhǔn)是什么？不勝任的依據(jù)是什么？這關(guān)系到企業(yè)的績(jī)效考核制度，考核指標(biāo)、考核標(biāo)準(zhǔn)、考核方法等。

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而末位淘汰制，是企業(yè)將工作業(yè)績(jī)靠后的員工淘汰掉，由于崗位職責(zé)不同，一般企業(yè)是根據(jù)職位序列號(hào)，在相似職位序列號(hào)內(nèi)部進(jìn)行末位淘汰。

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那么一方面，不同部門的員工在能力方面存在差異，也許A部門的末位員工，業(yè)績(jī)比B部門最好的員工都要好，這都是有可能的；

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另外一方面，末位淘汰制的考核是相對(duì)的，比如根據(jù)業(yè)績(jī)，從高到低排序，員工績(jī)效考核排在末位，只能說(shuō)明他比其他同事的業(yè)績(jī)差，并不代表他就是不勝任工作，這兩者不能混淆。

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綜上所述，末位淘汰不等于不勝任工作，企業(yè)不能把末位淘汰作為解除勞動(dòng)合同的依據(jù)。

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如果企業(yè)實(shí)行末位淘汰制，要把績(jī)效考核排在末位的員工辭退，就得按照《勞動(dòng)合同法》第四十條的規(guī)定來(lái)法定解除，要不然就是違法解除。

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小結(jié)：企業(yè)以末位淘汰制，即把績(jī)效考核排在末位的員工辭退，是不合法的，末位淘汰不等于不勝任工作。

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企業(yè)如何以不勝任工作

解除同員工的勞動(dòng)合同？

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上面我們分析過(guò)，企業(yè)按照末位淘汰制辭退員工，在“法”上站不住腳跟，那么企業(yè)如何合法辭退員工呢？按照不勝任工作為由解除同員工的勞動(dòng)合同。

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按照不勝任工作為由解除同員工的勞動(dòng)合同，需要滿足法定解除條件、依照法定解除程序。

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法定解除條件

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定，以不勝任工作為由解除同員工的勞動(dòng)合同，需要滿足三個(gè)法定條件：?jiǎn)T工被證明不能勝任工作；員工需要經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整崗位；被證明仍不能勝任工作。

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企業(yè)負(fù)有以上三個(gè)條件的三重舉證責(zé)任，并不是簡(jiǎn)單地說(shuō)一句，員工不勝任工作就行，這牽涉到企業(yè)績(jī)效管理的績(jī)效計(jì)劃制定、績(jī)效考核、績(jī)效反饋等多個(gè)環(huán)節(jié)。

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比如說(shuō)，績(jī)效計(jì)劃書是否經(jīng)過(guò)員工書面確認(rèn)？績(jī)效目標(biāo)是否符合SMART原則，績(jī)效考評(píng)方法是否客觀、公平、公正？這些如果不合理，就得不到司法部門的認(rèn)可，即不能作為員工不勝任工作的證據(jù)。

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法定解除程序

按照不勝任工作為由解除同員工的勞動(dòng)合同，企業(yè)需要依照法定解除程序：

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第一步：第一次不勝任

企業(yè)有證據(jù)證明員工不勝任工作，采取的做法是調(diào)崗或者培訓(xùn)?？梢宰寙T工自行選擇，也可以企業(yè)自主決定。

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要注意的是調(diào)崗后，新崗位要有崗位職責(zé)，在一定期間內(nèi)，企業(yè)對(duì)員工在新崗位做績(jī)效考核；培訓(xùn)的話，要有培訓(xùn)記錄，員工簽字確認(rèn)。

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第二步：第二次不勝任

員工經(jīng)過(guò)調(diào)崗或者培訓(xùn)后，還是不勝任工作，當(dāng)然也需要企業(yè)舉證證明，這時(shí)候企業(yè)可以按照勞動(dòng)合同法規(guī)定，單方面解除同員工的勞動(dòng)合同。

好一點(diǎn)的企業(yè)，會(huì)給員工再一次機(jī)會(huì)，比如再次培訓(xùn)。

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第三步：提前三十天書面通知或支付一個(gè)月工資（待通知金）

企業(yè)按照勞動(dòng)合同法規(guī)定，以不勝任工作為由解除同員工的勞動(dòng)合同，提前三十天書面通知；或者是給一個(gè)月的待通知金，可以立即解除。

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滿足法定的解除條件，依據(jù)法定的解除程序，在法律上是合法的，可以這樣操作，但是在實(shí)際工作中，不建議企業(yè)以不勝任工作為由辭退員工，因?yàn)橛谇橛诶?，都不太好，而且存在很多的風(fēng)險(xiǎn)，也很容易引起勞動(dòng)糾紛。

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“不勝任”相當(dāng)于干不好、能力不好、不行等等，員工在情感上難以接受，這時(shí)候員工很容易去仲裁，一旦仲裁，企業(yè)需要承擔(dān)舉證責(zé)任、訴訟成本等，包括了各種顯性成本、隱形成本，乃至對(duì)企業(yè)的“雇主品牌”造成負(fù)面影響。

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在實(shí)際操作中，用“不匹配”三個(gè)字來(lái)代替“不勝任”會(huì)比較好，員工在情感上也容易接受。

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在和員工溝通解除勞動(dòng)合同中，可以提出三種方案：

方案一，協(xié)商解除；

方案二，企業(yè)單方面解除；

方案三，個(gè)人辭職。

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當(dāng)然三種方案的賠償金額都是相同的，按照《勞動(dòng)合同法》第四十七條的規(guī)定，N+1或者N，讓員工自己去選擇。

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在條件相同情形下，員工傾向于選擇方案一、方案三，因?yàn)槠髽I(yè)按照法律規(guī)定，也能單方面解除。這樣對(duì)企業(yè)、對(duì)員工來(lái)說(shuō)，“和平分手”，都是最好的選擇。

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小結(jié)：企業(yè)以末位淘汰制辭退員工，是沒(méi)有法律依據(jù)的，要合法解除同員工的勞動(dòng)關(guān)系，企業(yè)就得以不勝任工作為由，但需要滿足法定解除條件、依照法定解除程序。

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企業(yè)在日常管理中

需要注意些什么？

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如果企業(yè)要實(shí)行末位淘汰制，并且按照績(jī)效考核末位，辭退員工，必須加強(qiáng)以下方面的工作，要不然造成了違法解除，需要付出很大的“代價(jià)”。

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規(guī)章制度層面

企業(yè)制定末位淘汰制的規(guī)章制度，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定：

需要內(nèi)容合法，不違反法律；程序合法，比如征求工會(huì)或者職工代表的意見(jiàn)；在企業(yè)公示告知，讓員工知曉，并且書面簽字確認(rèn)。

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績(jī)效考核體系層面

以不勝任工作為由解除勞動(dòng)合同，涉及到勝任標(biāo)準(zhǔn)是什么？不勝任證據(jù)是什么？這和企業(yè)的崗位職責(zé)或者崗位勝任素質(zhì)模型，以及績(jī)效考核體系有關(guān)。

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企業(yè)要詳細(xì)明確崗位的要求、職責(zé)，并且建立起一套科學(xué)、公正公平的績(jī)效考核體系。

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舉證層面

企業(yè)要有意識(shí)地收集、保留書面證據(jù)，比如說(shuō)員工是否知曉企業(yè)的規(guī)章制度，要以員工的書面簽字為準(zhǔn)。

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比如說(shuō)員工不勝任工作后培訓(xùn)，培訓(xùn)的相關(guān)記錄等，需要由員工簽字確認(rèn)。再比如說(shuō)績(jī)效反饋階段，員工對(duì)績(jī)效考核結(jié)果是否有意見(jiàn)？需要由員工簽確認(rèn)等等。

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每個(gè)環(huán)節(jié)，都要做到有書面記錄，一旦發(fā)生勞動(dòng)糾紛，都可以作為證據(jù)。

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小結(jié)：企業(yè)要實(shí)行末尾淘汰制，如果要避免勞動(dòng)糾紛，就需要從規(guī)章制度、績(jī)效考核體系、舉證三個(gè)層面去不斷改進(jìn)、完善。

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結(jié)語(yǔ)

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末位淘汰制是“舶來(lái)品”，有優(yōu)點(diǎn)也有缺點(diǎn)，且有其適用范圍，真的不是每家企業(yè)都適合，請(qǐng)謹(jǐn)慎選擇！

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如果確實(shí)要實(shí)行末位淘汰制，在辭退員工的時(shí)候，按照法律規(guī)定來(lái)解除，要不然造成違法解除，付出的成本（顯性成本、隱形成本）都比較大。

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