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人大法學(xué)考研【知行法學(xué)丨法理問(wèn)答：法的淵源——深挖重點(diǎn)章節(jié)，體系與精細(xì)化兼得】

2021-08-29 21:37 作者:知行法學(xué) 0人讀過(guò) | 我要投稿

前言

為規(guī)范答疑程序，提高答疑和學(xué)習(xí)效率，知行法學(xué)團(tuán)隊(duì)共配置十六名師兄師姐（分別對(duì)應(yīng)各個(gè)專(zhuān)業(yè)）專(zhuān)門(mén)為大家制作“專(zhuān)業(yè)問(wèn)答”，請(qǐng)大家每周五晚將本周專(zhuān)業(yè)類(lèi)問(wèn)題直接匯總會(huì)依照下列規(guī)范發(fā)至微信群內(nèi)，專(zhuān)業(yè)問(wèn)答會(huì)由專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)的師姐匯總大家問(wèn)題，并在下周五之前直接集中以“一個(gè)問(wèn)題一個(gè)pdf”的形式在知識(shí)星球進(jìn)行連載，請(qǐng)大家按照時(shí)間和規(guī)范發(fā)問(wèn)，感謝配合。

每次回答的主要內(nèi)容包括以下四個(gè)部分：?jiǎn)栴}本身、體系定位、學(xué)習(xí)方法、問(wèn)題點(diǎn)評(píng)。（1）問(wèn)題本身：主要對(duì)問(wèn)題本身作出分點(diǎn)分條的回答，首先解決這個(gè)問(wèn)題，其中涉及到的答案部分必須都有原文依據(jù)和頁(yè)數(shù)，如：《知產(chǎn)講義》第58頁(yè)；（2）體系定位：重新回顧和強(qiáng)調(diào)這個(gè)問(wèn)題在體系中的位置，以及重要性和必要性的問(wèn)題；（3）學(xué)習(xí)方法：此類(lèi)問(wèn)題或者知識(shí)的學(xué)習(xí)技巧，需要點(diǎn)明，并且有理有據(jù)作答，必要時(shí)進(jìn)行知識(shí)點(diǎn)延伸和串聯(lián)；（4）問(wèn)題點(diǎn)評(píng)：對(duì)問(wèn)題本身的質(zhì)量點(diǎn)評(píng)，不好就直接批評(píng)提問(wèn)者，但必須在認(rèn)真作答完畢后再提出批評(píng)，不阻礙同學(xué)們發(fā)問(wèn)。

問(wèn)：普通法系國(guó)家實(shí)行判例法制度，法官在判決過(guò)程中非常重視先前法官對(duì)類(lèi)似案件的判決，并受“嚴(yán)格遵循先例”原則約束。在我國(guó)，法院審理案件主要依據(jù)成文法律及司法解釋?zhuān)瑫r(shí)最高人民法院也在《最高人民法院公報(bào)》上或以其他方式公布典型案例來(lái)指導(dǎo)審判實(shí)踐。請(qǐng)針對(duì)上述司法實(shí)踐談你的看法。

這個(gè)問(wèn)題是知行法學(xué)講義第二十一章的課后習(xí)題。屬于很經(jīng)典的一道論述題，可以串聯(lián)法理學(xué)很多比較重要的知識(shí)點(diǎn)，很適合同學(xué)們平時(shí)拿來(lái)練習(xí)，檢驗(yàn)自己的學(xué)習(xí)成果，提升自己撰寫(xiě)問(wèn)題的能力。鑒于很多同學(xué)在過(guò)完第一輪的知行法理課程，有了不錯(cuò)的基礎(chǔ)之后，開(kāi)始疑惑如何將自己輸入的知識(shí)良好地輸出為題目的答案，在此，我就以這道題為例，從如何審題、如何檢索關(guān)聯(lián)知識(shí)點(diǎn)、如何安排答案詳略的角度來(lái)解答同學(xué)們的疑問(wèn)。

一、作答過(guò)程

01 審題

審題的主要任務(wù)就是抓取題目中的題眼，進(jìn)而得出題目主要想考察的知識(shí)點(diǎn)，也就是我后面會(huì)提到的需要進(jìn)行詳寫(xiě)的知識(shí)點(diǎn)。比如，這道題的題眼就是“判例法制度”“嚴(yán)格遵循先例原則”“成文法律”“司法解釋”“典型案例”，那么這個(gè)題就可以快速定位到第十七章法的淵源，具體想考察的就是普通法系國(guó)家和我國(guó)在法的淵源上的區(qū)別。審題是一個(gè)比較基礎(chǔ)，但是同時(shí)又很重要的工作，若審題漏了幾個(gè)題眼，就會(huì)導(dǎo)致遺漏得分點(diǎn)，因此建議大家在做題時(shí)，可以養(yǎng)成圈畫(huà)題眼的習(xí)慣，只要與法理學(xué)有關(guān)的一些詞匯都可以圈出來(lái)，以防遺漏。建議同學(xué)們?cè)谄渌颇孔鲱}時(shí)也養(yǎng)成圈畫(huà)題目的習(xí)慣。

02 檢索知識(shí)點(diǎn)

檢索知識(shí)點(diǎn)的主要任務(wù)就是找出所有與題目有關(guān)聯(lián)的知識(shí)點(diǎn)。進(jìn)行檢索的方法就是從我們的知識(shí)體系去檢索，也就是法哲學(xué)、法實(shí)證、法社會(huì)三大板塊分別檢索。在具體答題過(guò)程中，其實(shí)審題這第一步就已經(jīng)在進(jìn)行知識(shí)點(diǎn)的檢索了，比如，這題我們?cè)趯忣}檢索出了與題干最直接相關(guān)的法實(shí)證—法的淵源（制定法、判例法、判例在中國(guó)）。除此之外，本題還涉及法實(shí)證—法的適用（司法活動(dòng)的構(gòu)成要素法律規(guī)范體系），法實(shí)證—法律解釋、推理和論證（規(guī)范性司法解釋?zhuān)缓笪覀冞€可以聯(lián)想到為什么我國(guó)不實(shí)行普通法系國(guó)家的判例法制度，這就涉及到法哲學(xué)—法的歷史發(fā)展（法律移植）部分。而法社會(huì)部分，幾乎沒(méi)有與本題有比較強(qiáng)關(guān)聯(lián)的知識(shí)點(diǎn)。最后，如果有的題目檢索到的知識(shí)點(diǎn)比較少，可以用上萬(wàn)能的知識(shí)點(diǎn)，也就是法哲學(xué)—法治，放在答案的最后進(jìn)行升華。

03 安排答案的詳略

這一步就是對(duì)已經(jīng)檢索出來(lái)的知識(shí)點(diǎn)進(jìn)行答題順序的安排，列出答題的大綱，也就是答題思路?？偟脑瓌t就是題眼涉及的知識(shí)點(diǎn)要詳細(xì)論述，放在前面，其他具有關(guān)聯(lián)的知識(shí)點(diǎn)進(jìn)行略寫(xiě)，放在后面。比如，本題的大綱可以是：

一、法的淵源

1、法的淵源概念。

2、中國(guó)的法的淵源和普通法系國(guó)家的法的淵源。

3、判例法與制定法的關(guān)系。

4、普通法系國(guó)家的判例與我國(guó)的規(guī)范性司法解釋?zhuān)ㄖ饕侵笇?dǎo)性案例）的關(guān)系。

5、中國(guó)如何對(duì)待判例法制度：法律移植，中國(guó)不宜實(shí)行判例法制度，但是可以借鑒判例法制度的長(zhǎng)處來(lái)彌補(bǔ)制定法的不足。

二、法的適用：法律規(guī)范體系是司法活動(dòng)的構(gòu)成要素。

三、法治。

04 編寫(xiě)答案

這一步就是依據(jù)前面列出的大綱合理編寫(xiě)題目。需要注意的是，因?yàn)榭紙?chǎng)上時(shí)間有限，法理是所有科目中答題最需要寫(xiě)多的科目，一般考場(chǎng)上法理需要安排70分鐘左右，一道法理論述題需要40分鐘左右的時(shí)間，按照正常的書(shū)寫(xiě)速度，大約是1000-1200字，因此考場(chǎng)上其實(shí)是無(wú)法很深入地展開(kāi)答案，所以應(yīng)該注意不要在一個(gè)點(diǎn)上過(guò)度深入，應(yīng)該追求廣泛鋪點(diǎn)，然后一定要有層次地展開(kāi)答案，體現(xiàn)邏輯性。這些需要我們?cè)诤笃谀M做題時(shí)多多領(lǐng)悟和練習(xí)的。

二、可供參考的答案

01 法的淵源

指法的效力來(lái)源。包括法的創(chuàng)制方式和法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式。主要包括制定法、判例法和習(xí)慣法。

02 中國(guó)的法的淵源和普通法系國(guó)家的法的淵源

1、中國(guó)的法的淵源主要是由以憲法為核心的各種制定法構(gòu)成。制定法是法的淵源的主導(dǎo)形式，經(jīng)國(guó)家認(rèn)可的習(xí)慣僅在某些場(chǎng)合作為制定法的補(bǔ)充，司法判例不是嚴(yán)格意義上的法的淵源。

2、普通法系國(guó)家的法的淵源主要是判例法，與判例法相關(guān)聯(lián)的是遵循先例原則和區(qū)別技術(shù)。遵循先例原則是指只要兩個(gè)案件的基本事實(shí)相同或相似，法官就應(yīng)當(dāng)遵從先前判例所確定的規(guī)則。區(qū)別技術(shù)是指法官為了找出最合適的先例，需要將先例和本案的案件事實(shí)是否相符作出區(qū)分。

03 判例法與制定法的關(guān)系

1、概念

（1）制定法：指由國(guó)家機(jī)關(guān)按照一定的程序制定頒布的，通常以條文形式表現(xiàn)出來(lái)的規(guī)范性法律文件，是大陸法系國(guó)家主要的法的淵源。

（2）判例法：在普通法系國(guó)家，判例指法院對(duì)于訴訟案件所作判決之成例，對(duì)法院以后審理類(lèi)似案件具有普遍約束力。判例法是由有約束力的判例中所包含的法律規(guī)則或原則形成的法。判例法是判例中的某種普遍原則，判例是這種原則的載體。

2、相同點(diǎn)

兩者都是法的淵源的主要形式。

3、不同點(diǎn)

（1）創(chuàng)制方式不同：制定法是立法機(jī)關(guān)及其他有權(quán)創(chuàng)制法律規(guī)范的國(guó)家機(jī)關(guān)制定的；判例法是由法官通過(guò)司法判決創(chuàng)制并發(fā)展的。

（2）表現(xiàn)形式不同：制定法規(guī)則表現(xiàn)在規(guī)范性法律文件之中；而判例法的法律規(guī)則或原則存在于法院的個(gè)案判決中。

（3）內(nèi)容確定性不同：制定法規(guī)則通常以明確的條文為表現(xiàn)形式，內(nèi)容較為確定；而先前判例中包含何種規(guī)則或原則需要法官來(lái)歸納、抽象和認(rèn)定。

（4）適用國(guó)家不同：制定法主要適用于大陸法系國(guó)家，判例法主要適用于普通法系國(guó)家。

04 普通法系國(guó)家的判例與我國(guó)的規(guī)范性司法解釋……

普通法系國(guó)家的判例與我國(guó)的規(guī)范性司法解釋的關(guān)系

1、概念

司法解釋?zhuān)褐竾?guó)家司法機(jī)關(guān)在法律適用過(guò)程中，對(duì)如何應(yīng)用法律規(guī)范的法律問(wèn)題所進(jìn)行的解釋?zhuān)ㄒ?guī)范性解釋和個(gè)別性解釋。規(guī)范性解釋由最高司法機(jī)關(guān)作出，包括司法解釋文件和典型案例。規(guī)范性司法解釋雖然不是法的正式淵源，但具有委任立法或授權(quán)立法的特性，實(shí)際上已經(jīng)成為一種準(zhǔn)“法律淵源”，即法院判決的依據(jù)。由于司法解釋文件與判例的區(qū)別較明顯，因此在此側(cè)重比較指導(dǎo)性案例和判例。

指導(dǎo)性案例：最高人民法院發(fā)布的，在今后的裁判中具有“應(yīng)當(dāng)參照”效力的案例。

2、判例與指導(dǎo)性案例的相同點(diǎn)：

都是與司法活動(dòng)密切相關(guān)的法律文件，都是法院裁判的重要參考依據(jù)。

3、判例與指導(dǎo)性案例的不同點(diǎn)：

（1）產(chǎn)生案例的法院范圍不同：普通法系國(guó)家的判例之所以能成為法的淵源是因?yàn)椤白裱壤贫取?。因此其中的“先例”通常限于最高法院和高等法院的判決。但是指導(dǎo)性案例的遴選不受審級(jí)范圍的限制，基層法院的案例也可能被遴選為指導(dǎo)性案例。

（2）兩者的產(chǎn)生方式不同：作為普通法系國(guó)家的法的淵源的判例，自生效后即對(duì)下級(jí)法院產(chǎn)生約束力。但是指導(dǎo)性案例的確定和發(fā)布是專(zhuān)屬于最高人民法院的一項(xiàng)權(quán)能，各級(jí)法院的案例必須經(jīng)過(guò)最高人民法院按照特定的程序進(jìn)行遴選方能成為指導(dǎo)性案例。

（3）兩者功能屬性不同：指導(dǎo)性案例是一種“解釋例”而非“造法例”。普通法系國(guó)家的判例則是一種“造法例”。

（4）裁判效力不同：指導(dǎo)性案例有“應(yīng)當(dāng)參照”的法律效力，類(lèi)似于條文形式的規(guī)范性司法解釋的效力。但是普通法系國(guó)家的判例的效力則和制定法（成文法）的效力相同。

（5）制度基礎(chǔ)不同：指導(dǎo)性案例與我國(guó)的人民代表大會(huì)制度相聯(lián)系，而普通法系的判例與“三權(quán)分立”的制度相聯(lián)系。

05 中國(guó)如何對(duì)待判例法制度

1、法律移植

法律移植：指一個(gè)國(guó)家的法律制度的有些因素是從另一個(gè)國(guó)家的法律制度或許多國(guó)家的“法律集團(tuán)”中輸入的。體現(xiàn)法的相對(duì)獨(dú)立性。

進(jìn)行法律移植需要考慮輸出國(guó)的法律制度是否適合輸入國(guó)的社會(huì)土壤。

2、中國(guó)不宜實(shí)行判例法制度的原因

（1）判例法原則與中國(guó)現(xiàn)行政治制度不符。判例法制度的“法官造法”與“三權(quán)分立”制度密切相關(guān)，而中國(guó)基本政治制度是人民代表大會(huì)制度，司法機(jī)關(guān)不具有立法權(quán)。

（2）從法律文化角度看，中國(guó)沒(méi)有判例法傳統(tǒng)。

（3）從法律實(shí)踐角度看，我國(guó)不宜實(shí)行判例法制度。判例法必須適用“區(qū)別制度”，我國(guó)法律工作者沒(méi)有接受過(guò)這方面訓(xùn)練。

（4）判例法制度本身存在缺點(diǎn)。①法官立法的民主性不如民意代表機(jī)關(guān)立法的民主性；②個(gè)案判決不一定具備普遍意義，缺乏一般性；③需要建立判例匯編系統(tǒng)以及查找案例的工具系統(tǒng)，效率不一定比制定法高；④有溯及既往的嫌疑。

3、中國(guó)可以借鑒判例法制度

判例法與制定法并非完全不相容，我們應(yīng)當(dāng)有意識(shí)地學(xué)習(xí)判例法制度中某些合理因素，來(lái)補(bǔ)充制定法的不足。

目前中國(guó)實(shí)施的司法解釋文件加指導(dǎo)性案例是一個(gè)行之有效的方法,司法解釋文件解決了我國(guó)法律規(guī)定過(guò)于原則、抽象的問(wèn)題,而最高人民法院發(fā)布的案例以具體、感官的形式闡明了如何適用法律,解決了“同案異判的問(wèn)題，很好地補(bǔ)充了制定法的不足。

06 法的適用和法治

在我國(guó)，司法活動(dòng)的構(gòu)成要素之一是法律規(guī)范體系，法律規(guī)范體系是指司法活動(dòng)必須嚴(yán)格遵守并作為基本依據(jù)的規(guī)范性法律文件體系，其健全與否直接影響到司法活動(dòng)和法官行為方式的優(yōu)劣。因此，應(yīng)該完善我國(guó)的制定法體系，借鑒判例法制度，通過(guò)司法解釋文件和指導(dǎo)性案例制度彌補(bǔ)制定法不足，這不僅有助于在法的創(chuàng)制層面，明確法律淵源的形式，制定良法，還有助于在法的實(shí)施層面，促進(jìn)司法活動(dòng)，進(jìn)而達(dá)到良法善治，逐步實(shí)現(xiàn)法治。