作者：廣強知產(chǎn)刑案團隊?（專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

業(yè)務(wù)交流：132? 2944? 8174

第四個辯點：當(dāng)事人的非法經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額沒有達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)的，無罪。

如果根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)可以證明，當(dāng)事人確實主觀上知道是假冒商品，客觀上也實施了制售行為，那么當(dāng)事人就一定罪名成立嗎？答案是否定的。

假冒注冊商標(biāo)罪或銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪屬于數(shù)額犯，根據(jù)規(guī)定，如果是假冒注冊商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上或者違法所得數(shù)額在三萬元以上的，或者假冒兩種以上注冊商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額在三萬元以上或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的，才符合立案標(biāo)準(zhǔn)，追究刑事責(zé)任；如果是銷售假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額在五萬元以上的，或者尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的，或者銷售金額不滿五萬元，但已銷售金額與尚未銷售的貨值金額合計在十五萬元以上的，才符合立案標(biāo)準(zhǔn)，追究刑事責(zé)任。

在司法實務(wù)當(dāng)中，在計算非法經(jīng)營數(shù)額時，通常分為兩部分：第一部分是扣押的實物，這批實物價值多少錢；第二部分是已經(jīng)銷售的記錄，根據(jù)銷售記錄計算已經(jīng)銷售的部分價值多少錢。然后將實物價值加上銷售價值，得到非法經(jīng)營數(shù)額。對于違法所得數(shù)額，通常是指獲利數(shù)額，如果假冒商還沒有銷售出去，那就是沒有獲利，也就沒有違法所得，所以對于扣押的實物是不能計算違法所得的；對于已經(jīng)銷售出去的部分，通常是按照收入減去成本的方式得到違法所得數(shù)額。

上述規(guī)定為當(dāng)事人做無罪辯護提供了思路，那就是就算當(dāng)事人主觀上知道這是假冒商品，客觀上實施了制售假冒的行為，如果當(dāng)事人的非法經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額比較小，沒有達(dá)到法律規(guī)定的立案標(biāo)準(zhǔn)的，相關(guān)部門只能處以行政處罰，不能追究刑事責(zé)任。

在司法實務(wù)當(dāng)中，由于根據(jù)違法所得數(shù)額計算出來的數(shù)額較小，并且違法所得數(shù)額的計算方式比較復(fù)雜，比較得以得出正確數(shù)額，所以大部分時候都是按照非法經(jīng)營數(shù)額來確定是否達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)。

在計算非法經(jīng)營數(shù)額時，根據(jù)法律規(guī)定，如果能夠確定實際銷售價格或者標(biāo)價的，就按照實際銷售價格或者標(biāo)價計算非法經(jīng)營數(shù)額；否則，就要按照正品市場價格計算非法經(jīng)營數(shù)額。正常情況下，既然是假冒商品，那么銷售價格或標(biāo)價估計都是低于正品市場價格的，所以按照正品市場價格計算非法經(jīng)營數(shù)額的，通常都是含有一定的水分，對當(dāng)事人非常不利，應(yīng)該盡量避免按照正品市場價格計算非法經(jīng)營數(shù)額。

在司法實務(wù)當(dāng)中，通過這種思路出罪的情況，主要分為兩種：

第一種情況，剛開始的時候，司法機關(guān)按照正品市場價格計算非法經(jīng)營數(shù)額，達(dá)到了立案標(biāo)準(zhǔn)；后來，司法機關(guān)查到了實際銷售價格或標(biāo)價，根據(jù)實際銷售價格或者標(biāo)價計算，沒有達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)。

筆者曾經(jīng)見過一個當(dāng)事人涉嫌銷售假冒奢侈品包包的案件，辦案民警突擊檢查了當(dāng)事人的店鋪，沒有收獲，接著又到當(dāng)事人居所進(jìn)行檢查，從其居所里搜出了三十多個假冒LV包包，眾所周知，LV包包的正品價格都是上萬元以上，貴的好幾萬元一個。辦案民警按照正品市場價格計算，這幾個包包的價值達(dá)到六十多萬，于是以當(dāng)事人涉嫌銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，把其刑事拘留了。

我們介入這個案件以后，經(jīng)過會見當(dāng)事人，了解到實際上這個當(dāng)事人的銷售模式是知假賣假，即向其購買包包的人都知道是假冒商品來的，因此，實際上這些包包并不是按照正品市場價格銷售，而是以遠(yuǎn)低于正品市場價格銷售，才一千多塊錢，就可以買到手了，量大了一點的，幾百塊錢也賣，并且這個當(dāng)事人有一本手寫的銷售記錄，里面清楚寫到那個什么型號的包包賣了多少個，價格是多少，而且還有部分客戶的賒帳記錄，這個帳本放在另一個住所那里，辦案民警暫時還沒有找到。

辦案民警問他一些關(guān)于銷售記錄的事情，由于擔(dān)心把金額變大了，所以他也就沒有這些事情供述出來，可是他沒有想到，如果不把這個說出來，把這個賬本交給辦案民警，只是口頭上說一兩千塊一個，辦案民警是不會相信的，由于沒有辦法調(diào)查清楚實際銷售價格，那就只能按照正品市場價格計算，由于正品是上萬塊錢一個，有的甚至幾萬塊一個，所以雖然只是扣押了三十多個包包，也達(dá)到了立案標(biāo)準(zhǔn)。如果把這個說出來，把帳本交給辦案民警了，雖然多了一些銷售記錄，但是計算單價卻降下來了，總體上來的非法經(jīng)營數(shù)額未必會變得更大。

根據(jù)會見了解到的情況，我們通過其妻子找到了帳本，確定了實際的銷售價格，發(fā)現(xiàn)按照實際銷售價格計算，那扣押的三十多個包包，才價值三萬多塊錢。根據(jù)會計帳本上的銷售記錄，其實也才賣出了三萬多塊錢的貨，扣押部分?jǐn)?shù)額加上銷售部分?jǐn)?shù)額，總共才六萬多塊錢。根據(jù)法律規(guī)定，銷售金額達(dá)到五萬元以上的，可以追究刑事責(zé)任，這個當(dāng)事人實際銷售數(shù)額是三萬多元，沒有達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)法律規(guī)定，銷售數(shù)額沒有達(dá)到五萬元，如果銷售數(shù)額加上貨值數(shù)額達(dá)到十五萬元以上的，可以追究刑事責(zé)任，這個當(dāng)事人的銷售數(shù)額加上貨值數(shù)額才六萬多元，也沒有達(dá)到十五萬塊錢呢。

于是，當(dāng)事人妻子主動把這個帳本交給了辦案民警，在審查批準(zhǔn)逮捕階段，檢察院根據(jù)帳本的記錄確認(rèn)了假冒商品的實際價格，并且按照這個價格計算貨值金額，最終以事實不清、證據(jù)不足為由，沒有批準(zhǔn)逮捕這個當(dāng)事人，這個當(dāng)事人最終無罪釋放。

第二種情況，在偵查階段，公安機關(guān)既扣押了實物，也查到了銷售記錄，兩者加起來，達(dá)到了立案標(biāo)準(zhǔn)；后來，在審查起訴階段，公訴機關(guān)認(rèn)為銷售記錄部分，事實不清，證據(jù)不足，沒有認(rèn)定銷售部分，剩下來的實物部分的非法經(jīng)營數(shù)額沒有達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)。

筆者曾經(jīng)見過一個當(dāng)事人涉嫌銷售假煙的案件。這個當(dāng)事人開了一間煙酒店，既賣真煙，也賣假煙。

有一天，司機拉了一批假煙到他店里的時候，辦案民警出現(xiàn)了，人贓俱獲，經(jīng)鑒定這批假煙價值三萬多元。

經(jīng)審訊，這個當(dāng)事人供述了自己從去年的五份開始，到被抓的那天，一直都在銷售假煙。對于已經(jīng)銷售出去的假煙達(dá)到多少金額，這個當(dāng)事人的說法，一個月進(jìn)一次貨，每進(jìn)一次貨大約在二萬到三萬左右，具體是多少，他也不清楚，從去年的五月份到被抓，一共十四個月，那就是二十八萬至四十二萬之間。每次收貨的話，都是給現(xiàn)金，沒有轉(zhuǎn)帳。

另外，這個店里還有一個員工，是當(dāng)事人的兒子，其兒子的說法是，見過好幾次有人送煙過來，他有幫忙卸貨，他父親叫他把這些煙放到倉庫里，不要擺到店里，遇到陌生人來買煙的話，就賣這些煙，所以他就知道這些是假煙。究竟賣了多少，他不知道，只有他父親才知道，只知道賣了好幾個月了。辦案民警叫他兒子預(yù)估一下，大約賣了多少假煙，他兒子就說大約有十萬元吧。

對于送貨的司機，他的說法就是一個“福建佬”叫他來送貨的，這個“福建佬”中等身份，有點胖，只知道他的綽號，不知道他的真實名字，有“福建佬”的電話，沒有其他聯(lián)系方式，也不知道他住在那里，這是他第一次幫“福建佬”送貨，其不知道是假煙來的。

由于沒有銷售記錄，辦案民警根據(jù)當(dāng)事人及其兒子的說法，采取就低不就高的方式，認(rèn)定當(dāng)事人銷售了十萬元的假煙，加上當(dāng)場扣押的三萬多元，非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)到十三萬。

在審查起訴階段，檢察院卻以已經(jīng)銷售部分沒法查清為由，不予認(rèn)定，只認(rèn)定了當(dāng)場扣押的那三萬元，由于當(dāng)場扣押部分沒有達(dá)到十五萬元，就以事實不清、證據(jù)不足為由，對其不起訴了。

為什么已經(jīng)銷售部分沒法查清呢？

在司法實務(wù)當(dāng)中，有一個孤證不能定罪原則，就是說只有當(dāng)事人供述，沒有其他證據(jù)予以印證的，不能認(rèn)定當(dāng)事人有罪；如果當(dāng)事人沒有供述，但有其他證據(jù)證明當(dāng)事人罪名成立的，可以認(rèn)定當(dāng)事人有罪。這個原則體現(xiàn)了要充分重視物證或書證，不能過于重視口供的精神。

這個案件中，當(dāng)事人沒有記帳，沒有轉(zhuǎn)帳記錄，給的是現(xiàn)金，對于已經(jīng)銷售出去的金額只能憑當(dāng)事人及其兒子的供述與辯解認(rèn)定，沒有相關(guān)物證或書證。

當(dāng)事人的供述是賣了十四個月，銷售數(shù)額是二十八萬至四十二萬之間，當(dāng)事人兒子的說法是賣了好幾個月，大約是十萬元左右。雖然辦案民警采取的是當(dāng)事人兒子的說法，是十萬元，沒有采取當(dāng)事人的說法，二十八至四十二萬元之間，乍一看，好像有利于當(dāng)事人，然而這十萬元只是當(dāng)事人兒子的猜測而已，并且不能與當(dāng)事人的說法相互印證，因此銷售金額大約是十萬元的說法，并不準(zhǔn)確。

辦案民警的認(rèn)定方式違背了孤證不能定罪的原則，檢察官則是堅持了孤證不能定罪原則，糾正了辦案民警的做法，所以當(dāng)事人最后才能不起訴。

第三，可以認(rèn)定當(dāng)事人從事制售假冒的行為，但是沒法查清數(shù)額的，無罪

既然在制售假冒案件中，必須非法經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)，才能立案，追究刑事責(zé)任，除了上述兩種情況之外，其實還有一種情況，但這種情況比較少見，那就是根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，可以認(rèn)定當(dāng)事人確實從事了制售假冒的行為，但是沒法查清數(shù)額的，基于疑點利益歸于被告的原則，也是無罪。

這個案件的案情如下：

2016年11月某天，公安機關(guān)接到舉報，來到張某的店鋪，扣押到假煙一批，經(jīng)鑒定，價值達(dá)到6萬多元。同時，張某還供述從從5月份開始銷售假煙，截至被抓獲那天，共銷售了大額16萬元的假煙。

根據(jù)法律規(guī)定，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品，如果還沒有銷售出去，貨值金額必須達(dá)到15萬元以上，才能追究刑事責(zé)任。這個案件中，扣押的假煙金額才6萬多元，還沒有達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，必須加上已經(jīng)銷售出去的金額，才達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)。

這個案件中，對于已經(jīng)銷售出去的部分，由于張某沒有銷售記錄，沒有進(jìn)貨記錄，也沒有說到具體銷售給什么人了，只是大概的說到已經(jīng)銷售出去的部分達(dá)到16萬多元，那么能夠認(rèn)定嗎？

一審法院認(rèn)為能夠認(rèn)定。理由如下：

從已經(jīng)扣押的假煙可知，張某確實存在銷售假煙的行為。張某到案后，在第一份筆錄中就明確說到，從5月份開始就一直銷售假煙，并詳細(xì)的說到銷售的假煙的種類、價格，進(jìn)貨渠道，直到開庭時候，也沒有改變供述。綜上，可以認(rèn)定張某已經(jīng)銷售出去的金額達(dá)到16萬多元。

對于一審法院的認(rèn)定，二審法院卻持相反的觀點，認(rèn)為根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)不能認(rèn)定張某已經(jīng)銷售出去的部分達(dá)到16萬多元。理由如下：

第一，雖然張某詳細(xì)的說到進(jìn)貨渠道，但是公安機關(guān)沒有根據(jù)張某的供述，找到相關(guān)的人證或物證，對張某的供述進(jìn)行印證，因此關(guān)于進(jìn)貨渠道的說法是否屬實，不能確定。

第二，從現(xiàn)場扣押到假煙就認(rèn)定張某一直以來都在銷售假煙，這是一種主觀臆測。即使張某在被抓之前，存在銷售假煙的行為，但是其銷售行為持續(xù)了一段時間，對于這段時間的銷售金額是否達(dá)到16萬多元，只是張某一個人的說法，在沒有其他證據(jù)對張某的說法進(jìn)行印證的情況下，沒法認(rèn)定張某的銷售金額是不是16萬多元，即張某的銷售金額可能沒有達(dá)到16萬多元。

綜上，由于扣押部分沒有達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，無法確定銷售部分的金額大小，也就沒法確定張某的行為是否達(dá)到了銷售假冒注冊商標(biāo)罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，所以張某無罪。

另外，我們團隊之前看過一個發(fā)生在福建的案件，人民法院之所以判處其中兩個被告單位無罪，那就是公訴機關(guān)在指控單位犯罪時，沒有提出具體的犯罪數(shù)額，既然不知道數(shù)額是多少，那就無法確定該數(shù)額是大于立案標(biāo)準(zhǔn)，還是小于立案標(biāo)準(zhǔn)，基于疑點利益歸于被告的原則，判處兩被告單位無罪，就理所當(dāng)然了。

第五個辯點，鑒定有問題，無法確定是不是假冒商品的，無罪

在假冒注冊商標(biāo)類案件中，司法機關(guān)在考慮當(dāng)事人的行為是否構(gòu)成犯罪時，一個非常關(guān)鍵的問題，就是要確定當(dāng)事人制售的是不是假冒商品。如果不屬于假冒商品，那么所謂假冒注冊商標(biāo)罪或銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪就無從談起。

在司法實務(wù)當(dāng)中，要確定是不是假冒商品是一個專業(yè)的問題，通常是通過鑒定的方式來確定的。我們團隊就見過一個由于鑒定意見的合法性、真實性存在爭議，從而無法涉案商品是不是假冒商品的案件。

這就這個案件的案情，與第三個辯點中的葉某萍案一樣。在這個案件中，二審判決認(rèn)為葉某萍罪名不成立的第二個理由，就是鑒定有問題，無法確定葉某萍所銷售的是不是假冒商品。這個案件中，為了確定涉案商品是不是假冒商品，一共鑒定了兩次，其鑒定過程大概如下：

2015年5月，深圳市金某服裝有限公司維權(quán)律師陳某到安某縣進(jìn)行打假，認(rèn)為葉某萍經(jīng)營的“廣州金某”商店未經(jīng)授權(quán)經(jīng)營假冒的金某服裝，于是向安某縣工商行政管理局舉報。工商行政管理局發(fā)出通知書，責(zé)令葉某萍停止銷售相關(guān)服裝。

2016年1月，金某公司發(fā)現(xiàn)葉某萍依然在銷售該公司的服裝，于是再次舉報，安某縣公安局在葉某萍店內(nèi)扣押了全部在售及倉儲服裝，并委托深圳金某服裝有限公司進(jìn)行鑒定，經(jīng)鑒定，其中1983件（套）系假冒金某品牌的產(chǎn)品，446件（套）為金某正品。

在審判過程中，再次進(jìn)行了鑒定，將之前鑒定時1983件（套）是假冒商品的結(jié)論改為1185件（套）系假冒商品。這次鑒定對鑒定過程進(jìn)行了全程錄音錄像，并就鑒定的情況、鑒定的方法等進(jìn)行了說明，且相關(guān)證人也出庭予以說明。

這個案件中，一審認(rèn)定葉某萍所銷售假冒商品的依據(jù)是該品牌公司出具的鑒定意見。那么二審法院是如何推翻鑒定意見的呢？

第一，對涉案“金某”服裝進(jìn)行鑒定的鑒定人為深圳市金某公司、深圳市金某公司是本案的舉報人和被害人，屬于法定應(yīng)當(dāng)自行回避的情形，由其出具《鑒定書》違反法定程序。

第二，雖然《工商行政管理總局商標(biāo)局<關(guān)于假冒注冊商標(biāo)商品及標(biāo)識鑒定有關(guān)問題的批復(fù)>》規(guī)定“在查處商標(biāo)違法行為過程中，工商行政管理機關(guān)可以委托商標(biāo)注冊人對涉嫌假冒注冊商標(biāo)商品及商標(biāo)標(biāo)識進(jìn)行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。被鑒定者無相反證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論的，工商行政管理機關(guān)將該鑒定結(jié)論作為證據(jù)予以采納。”該批復(fù)僅適用于工商行政處罰案件調(diào)查過程中對涉案商品的鑒定環(huán)節(jié)，適用的主體是工商行政管理機關(guān)，本案屬于刑事案件，委托鑒定的主體也應(yīng)是公安部門。

第三，即使可以由品牌公司鑒定，根據(jù)庭審查明的事實可知，品牌公司本身不生產(chǎn)服裝，而是授權(quán)其他公司進(jìn)行代工，授權(quán)商生產(chǎn)服裝時的用料、款式、吊牌防偽標(biāo)志均是由授權(quán)商自行決定，品牌公司沒有過問，沒有檢查或監(jiān)督，授權(quán)商也不用向品牌公司備案，因此品牌公司不具備對服裝進(jìn)行鑒定，確定是否假冒的能力；只有授權(quán)商才具有相應(yīng)的鑒定能力，并且只對自己生產(chǎn)的那一部分商品具有相應(yīng)的鑒定能力，即一個授權(quán)商不能鑒定出另一個授權(quán)商代工的產(chǎn)品是正品還是假冒。本案的鑒定意見是由品牌公司出具的，不是由代工相應(yīng)服裝的授權(quán)商出具，鑒定能力存在爭議。

第四，根據(jù)庭審情況可知，經(jīng)深圳市金某公司認(rèn)定為假貨的商品中，經(jīng)其中一個授權(quán)商張某辨認(rèn)，確認(rèn)這批所謂的假貨是其代工工廠合法生產(chǎn)的產(chǎn)品，即第二次鑒定時將部分在第一次鑒定時確認(rèn)為假貨的商品又確認(rèn)為正品了。那么，由于還有其他28家代工工廠的存在，無法排除其他代工工廠生產(chǎn)的商品，深圳市金某公司也無法辨認(rèn)出真假的情況。

第五，本案2016年1月29日立案，1月30日聘請鑒定人，當(dāng)日出具了鑒定書，深圳市金某公司工作人員只用了一天時間就對2000多件衣物的真假作出了鑒定，過程過于草率，不嚴(yán)謹(jǐn)、不科學(xué)。鑒定書也沒有鑒定人簽名，而且沒有鑒定方法展示，沒有真品與假品在布料、工藝、款式、吊牌、防偽標(biāo)志等的比較、對照，甚至沒有附照片，只在表格內(nèi)寫明依據(jù)是公司沒有生產(chǎn)過該款型和吊牌，為假冒金盾品牌服飾。第二次鑒定只有韓某一人簽名，而其他司法鑒定意見均需要由兩名以上的鑒定人員作出，而該次鑒定只有韓某一人參與，合法性存疑?！惰b定情況的說明》雖附了部分照片，但鑒定人沒有簽名，《關(guān)于假冒我公司產(chǎn)品的情況說明》說了檢驗方法，但鑒定人沒有簽名，也沒蓋深圳市金某公司印章。

證人韓某（深圳市金某品牌管理有限公司、深圳市金某公司員工，鑒定人）在本案上次二審作證時承認(rèn)，送檢的葉某萍從張某處購進(jìn)的三百余件服裝他并未鑒定，直接認(rèn)定為假貨，出現(xiàn)在《鑒定書》中，足以證明第一次鑒定不真實。同時，鑒定人韓某從第一次鑒定為假貨的其他服裝中又鑒定出350件真貨，第一次鑒定與第二次鑒定用的同樣的方法，鑒定人也是同一個鑒定人，鑒定的服裝還是同一批服裝，為什么兩次鑒定的結(jié)論卻有所差異呢？可見，鑒定人的鑒定極其隨意，無標(biāo)準(zhǔn)、不規(guī)范。

第六，第二次鑒定時沒有邀請控辯雙方共同參與，只邀請了偵查人員和一審承辦人參與。公訴機關(guān)隨案移送的鑒定全過程錄音錄像顯示，被扣押的涉案服裝，被隨意堆放在偵查機關(guān)倉儲室，在鑒定人員鑒定時，被鑒定的服裝被肆意拋甩，鑒定人韓某問詢在場人員之后才重新回憶并再次給出新的鑒定意見，本次鑒定過程不嚴(yán)謹(jǐn)，鑒定結(jié)論不真實、準(zhǔn)確。

這個案件告訴我們，在核實是否屬于假冒商品時，有必要注意一下，商標(biāo)權(quán)利人經(jīng)營方式是親自生產(chǎn)還是貼牌代工生產(chǎn)。如果是貼牌代工生產(chǎn)，那么商標(biāo)權(quán)利人就未必具有相應(yīng)的鑒定能力。如果是貼牌代工，同時代工者又沒有在商標(biāo)權(quán)利人那里備案的話，商標(biāo)權(quán)利人就更加可能沒有鑒定能力了。

第六個辯點：沒有隨機取樣，沒有檢材來源說明，鑒定意見的真實性存疑，無罪

就像前面所述，在刑事案件中，在查明案情的時候，需要解決一些專業(yè)性很強問題的，就要通過具有專門知識的人進(jìn)行鑒定，所以鑒定意見是一個非常專業(yè)的證據(jù)，又被稱為專家意見。為了避免出現(xiàn)鑒定意見出現(xiàn)問題，法律法規(guī)對鑒定過程進(jìn)行了一系列的規(guī)定，以保障程序正義及實體正確。

在假冒注冊商標(biāo)類刑事案件中，通常都是扣押到了涉嫌假冒的商品，才會進(jìn)行鑒定，在鑒定的時候，對于檢材的來源做出清楚的說明，對檢材保管過程做出清楚的說明，并且有相應(yīng)的證據(jù)材料對此說明進(jìn)行證明就非常關(guān)鍵了，同時這一點往往又會被辯護人忽視。

通常情況下，公安機關(guān)是通過搜查過程中發(fā)現(xiàn)假冒商品，搜查過程會形成搜查筆錄；通過現(xiàn)場勘驗、扣押來固定證據(jù)，勘驗、扣押過程會形成現(xiàn)場勘驗筆錄及扣押筆錄；為了確定是不是假冒商品，公安機關(guān)會隨機從這些商品中抽一些樣品出來，送去鑒定，抽檢過程會形成取樣筆錄，取樣筆錄會對樣品的種類、型號、數(shù)量做出說明，并進(jìn)行編號；鑒定的時候，鑒定機構(gòu)對檢材的來源進(jìn)行審查，鑒定的過程進(jìn)行簡要的說明，如果確定假冒商品的，就會出具鑒定意見。如果是正品的，就會私下通知公安機關(guān)，不再出具鑒定意見。

正常情況下，通過審查上述證據(jù)材料，并結(jié)合案件的其他證據(jù)材料，就可以對樣品的流向形成一個鏈條，如果這個鏈條中有某個環(huán)節(jié)中斷了，就可能導(dǎo)致樣品來源不明，從而導(dǎo)致鑒定意見的真實性存疑。

我們團隊曾經(jīng)見過一個類似的案件。這個案件的案情如下：

2015年11月某天，左某到公安局舉報位某銷售假冒的日豐管。當(dāng)天，辦案民警找到位某。經(jīng)位某交待，其是向趙某進(jìn)貨，辦案民警來到趙某倉庫，扣押了日豐管一批。

經(jīng)日豐集團鑒定，這兩批日豐管均是假冒產(chǎn)品。

趙某對辦案民警從其處扣押了日豐管一批的事實，也是供認(rèn)不諱，那么人民法院是如何認(rèn)定趙某罪名不成立呢？

第一，根據(jù)案件的證據(jù)材料顯示，對于用來鑒定的樣品，本案沒有相關(guān)的取樣筆錄，因此，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)無法證明用于鑒定的樣品來源于趙某的倉庫。

第二，根據(jù)搜查筆錄、扣押清單顯示，辦案民警趙某倉庫扣押的物品包括PPR管四種，型號分別為S3.2-D3.2*4.4-64、S3.2-D25*3.5-128、S3.2-D20*2.8-160、S3.2-D20*2.8-120，但是用于鑒別的樣品僅一種，型號為S3.2-D20*2.8，即扣押的物品中還有三種型號沒有鑒定。

第三，另外，根據(jù)搜查筆錄、扣押清單顯示，從趙某某倉庫扣押的管件共九種，分別為：等徑三通，規(guī)格為T20*20*20；等徑彎頭，規(guī)格為E20*20；過橋彎，規(guī)格為W20*20；303閥門，規(guī)格為J20*20；內(nèi)牙彎頭，規(guī)格為1.2*1/2F;等徑彎頭，規(guī)格為1.25*25；等徑直通，規(guī)格為S25*25；內(nèi)牙直通，規(guī)格為S20.1/2F；等徑直通，規(guī)格為S20*20，但是用于鑒別的樣品共五種，型號分別為F12-L20*20、F12-T20*20*20、F12-L20*1/2F、F12-W20*20、F12-S25*25，且其中型號為F12-L20*20、F12-L20*1/2F的管件并不在公安機關(guān)所列扣押清單中，即鑒定的樣品有有一部分不是趙某某倉庫中的管件，而是不知道從哪里來的。

從第二、第三點可知，公安機關(guān)委托鑒定機構(gòu)沒有對所有型號進(jìn)行鑒定，只是鑒定了部分型號，那么非鑒定的型號是正品還是假冒商品就不可知了；另外，鑒定意見中出現(xiàn)了扣押清單中沒有記載型號，這說明鑒定樣品不是來源扣押的產(chǎn)品，再結(jié)合本案中沒有關(guān)于樣品的取樣筆錄，那么鑒定意見的真實性、合法性、相關(guān)性就更加存疑了。

在司法實務(wù)當(dāng)中，證據(jù)的真實性非常關(guān)鍵，失去了真實性，那么人民法院就不大可能將這些證據(jù)作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。很多刑事案件中，司法機關(guān)之所以將某些證據(jù)認(rèn)定為非法證據(jù)，予以排除，背后的關(guān)鍵原因之一，就是非法取證行為影響到了證據(jù)的真實性。

在質(zhì)證的時候，有一個對證據(jù)的真實性影響很大，但很容易被人忽略的情節(jié)，那就是證據(jù)的來源問題，如果證據(jù)來源不清，即沒有扣押筆錄、現(xiàn)場勘驗筆錄、搜查筆錄、調(diào)取證據(jù)通知書等相關(guān)材料對證據(jù)的來源做出合理說明的，那么此證據(jù)的三性就有可能存在爭議，導(dǎo)致被排除。