員工有充足的機(jī)會及現(xiàn)實(shí)的條件接觸和獲取企業(yè)的商業(yè)秘密，因員工離職或與第三方里應(yīng)外合引發(fā)的商業(yè)秘密案件占據(jù)了商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛訴訟中的極大比重，充分反映了員工在商業(yè)秘密侵權(quán)事件中所扮演的重要角色。本文以員工為切入點(diǎn)，分析員工相關(guān)的商業(yè)秘密保護(hù)實(shí)務(wù)問題。

01

員工相關(guān)的商業(yè)秘密歸屬

我國法律并未針對商業(yè)秘密權(quán)利的歸屬作出特別規(guī)定，因此實(shí)踐中對于員工完成或參與的商業(yè)秘密之歸屬問題存在一定爭議。參照《民法典》第八百四十七條、《專利法》第六條、《著作權(quán)法》第十一條和十八條的規(guī)定可知，員工為完成本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的，或是由企業(yè)主持、代表企業(yè)意志研發(fā)并由企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的技術(shù)成果和經(jīng)營成果，在滿足商業(yè)秘密構(gòu)成要件的前提下，相關(guān)商業(yè)秘密權(quán)益原則上歸企業(yè)所有。在此基礎(chǔ)上，企業(yè)與員工在勞動合同或保密協(xié)議、規(guī)章制度中約定商業(yè)秘密歸屬于企業(yè)，能在很大程度上減少權(quán)屬爭議問題，但未簽署勞動合同或其他相關(guān)協(xié)議不必然導(dǎo)致商業(yè)秘密歸個人所有。

在典型案例（2011）滬高民三（知）終字第100號案中，上海市第二中級人民法院認(rèn)為：即便五被告與原告未簽署書面勞動合同，但根據(jù)在案證據(jù)仍可認(rèn)定五被告與原告存在勞動關(guān)系；五被告作為原告員工，其參與涉案網(wǎng)站的技術(shù)開發(fā)、維護(hù)及商業(yè)運(yùn)營等事務(wù)的行為屬于公司員工履行工作職責(zé)的行為，原告作為涉案網(wǎng)站的域名所有者和實(shí)際經(jīng)營者對該網(wǎng)站在運(yùn)營過程中形成的數(shù)據(jù)庫享有所有權(quán)；涉案網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫中的用戶信息，包括客戶名單數(shù)據(jù)表中的注冊用戶名字段、注冊密碼字段和注冊時間字段等信息構(gòu)成商業(yè)秘密，相關(guān)權(quán)利歸原告享有。該認(rèn)定意見得到了上海高級人民法院的維持。

在（2020）京73民終2215號案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院也認(rèn)為：根據(jù)本案查明的事實(shí)，被告康某與原告霍蘭德公司雖然未續(xù)簽書面勞動合同，但康某仍持續(xù)在霍蘭德公司工作并領(lǐng)取工資，霍蘭德公司亦連續(xù)為康某交納了社會保險和公積金；從康某向霍蘭德公司遞交的“離職事宜”郵件措辭亦可以看出其一直就職于霍蘭德公司。在原勞動合同到期后，雙方后續(xù)無補(bǔ)充約定或變更情況下，各自權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)按照原勞動合同約定繼續(xù)履行。因此，康某在霍蘭德公司就職期間的行為屬于勞動者對用人單位履行勞動合同義務(wù)的職務(wù)行為，其通過辦理公司交辦事宜以及為履職所開發(fā)的客戶、所獲得客戶信息依法屬于用人單位霍蘭德公司所有。該等客戶信息符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，霍蘭德公司系該商業(yè)秘密權(quán)利人。

02

員工侵犯商業(yè)秘密的常見情形

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第九條第一款的規(guī)定及司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，企業(yè)員工侵犯商業(yè)秘密的情形表現(xiàn)為：第一，以盜竊、違反保密制度或規(guī)章制度等不正當(dāng)方式獲取企業(yè)的商業(yè)秘密，如違反公司管理制度將涉密信息拷貝至私人存儲設(shè)備；第二，將不正當(dāng)獲取或雖正當(dāng)獲取但負(fù)有保密義務(wù)的商業(yè)秘密披露給他人、允許他人使用或自己使用，如將原用人單位的商業(yè)秘密用于新用人單位的經(jīng)營事務(wù)或技術(shù)開發(fā)中；第三，教唆、引誘、幫助企業(yè)內(nèi)部涉密人員違反保密義務(wù)，獲取、披露、使用或者允許他人使用企業(yè)的商業(yè)秘密。

從司法實(shí)踐看，員工竊取和披露企業(yè)商業(yè)秘密的情形多發(fā)于員工跳槽前后，表現(xiàn)為大量地或頻繁地訪問、獲取企業(yè)涉密信息的行為，最常見的方式為存儲硬件拷貝、郵件發(fā)送、手機(jī)拍照、竊取復(fù)制件等。如在“香蘭素”案件中，被告之一傅某自2008年起擔(dān)任原告嘉興中華化工公司香蘭素車間副主任，主要負(fù)責(zé)香蘭素生產(chǎn)設(shè)備維修維護(hù)工作。期間傅某與另一被告王龍集團(tuán)簽訂《香蘭素技術(shù)合作協(xié)議》，其依照協(xié)議約定，以U盤形式復(fù)制并交付了嘉興中華化工公司的技術(shù)圖紙并從中收取了40萬元；不久后傅某便離職并加入被告王龍科技公司的香蘭素車間工作。

如果員工僅是將企業(yè)涉密信息復(fù)制至自己私人設(shè)備、私人郵箱，但并未披露或使用，是否合法？在公司有相應(yīng)禁止性約定或規(guī)定的情況下，該等行為同樣構(gòu)成侵犯公司商業(yè)秘密。在（2020）最高法知民終1276號案中，被告孫某某于2001-2018年在英格索蘭上海公司就職，期間簽署的勞動合同、員工手冊均有明確約定員工負(fù)有不得對外披露商業(yè)秘密、離職時應(yīng)返還涉密載體等保密義務(wù)。2018年1月至8月，孫某某從公司系統(tǒng)大批量下載了近七十萬張產(chǎn)品圖紙并將其轉(zhuǎn)移至外接存儲設(shè)備，同時還將公司保密信息轉(zhuǎn)發(fā)至其私人郵箱，后被公司發(fā)現(xiàn)而被辭退。上海知識產(chǎn)權(quán)法院和最高人民法院均認(rèn)為，孫某某未經(jīng)公司許可擅自將涉密圖紙轉(zhuǎn)移至非公司所有和控制的外接存儲設(shè)備，使得涉案技術(shù)秘密面臨被披露和使用的風(fēng)險，且其對該轉(zhuǎn)存行為也未能作出合理解釋，行為構(gòu)成反法第九條規(guī)定的禁止以其他不正當(dāng)授權(quán)獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的侵犯商業(yè)秘密行為，應(yīng)承擔(dān)不得披露、使用或允許他人使用涉案技術(shù)秘密，及交付涉密載體、賠償損失的法律責(zé)任。

03

員工侵犯商業(yè)秘密的責(zé)任主體

（一）員工能否成為侵害商業(yè)秘密糾紛的被告

侵害商業(yè)秘密糾紛屬于不正當(dāng)競爭糾紛的范圍，而反不正當(dāng)競爭法是調(diào)整經(jīng)營者之間競爭行為的法律，亦即其規(guī)制對象具有特定性。原反不正當(dāng)競爭法雖然規(guī)定經(jīng)營者包括自然人，但仍以自然人直接從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)為前提，無法涵蓋未以自己名義直接從事生產(chǎn)經(jīng)營的員工，如本單位的在職員工、跳槽至其他單位的離職員工。在此情況下，員工能否作為侵害商業(yè)秘密糾紛的被告一直以來都存在較大爭議。2019年，作為簽署中美貿(mào)易協(xié)定的準(zhǔn)備，反不正當(dāng)競爭法在商業(yè)秘密條款內(nèi)專門增加了一款，明確經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織也構(gòu)成該法規(guī)制的侵犯商業(yè)秘密的主體，有效解決了被告主體適格與否的爭議。

（二）員工之外還有哪些主體可被列為共同被告

侵害商業(yè)秘密糾紛既可以僅以員工為被告，也可以將員工及其成立的用人單位、新入職的用人單位、其他共同侵權(quán)人為共同被告。如果特定法人是其法定代表人或主要負(fù)責(zé)人為侵權(quán)目的而成立，成立后系以侵權(quán)為業(yè)且該法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人也積極參與侵權(quán)行為實(shí)施，則該侵權(quán)行為既體現(xiàn)了法人的意志又體現(xiàn)了其法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的意志，可一并將該法人、法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人列為共同被告并要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

如在“卡波案”中【案號：（2019）最高法知民終562號】，權(quán)利人兩天賜公司將非法獲取并向紐曼公司披露其技術(shù)秘密的離職員工華某，為紐曼公司使用技術(shù)秘密提供幫助的離職員工吳某金、胡某春、朱某良，及獲取并使用其技術(shù)秘密的紐曼公司及其法定代表人兼大股東劉某、另一股東吳某金為共同被告提起侵害技術(shù)秘密之訴。該案一二審法院均認(rèn)為，華某違反保密義務(wù)和保密要求將技術(shù)秘密披露給紐曼公司使用，侵害了兩天賜公司技術(shù)秘密；股東劉某、紐曼公司明知華某非法披露但仍予以獲取并通過紐曼公司使用，構(gòu)成共同侵權(quán)；胡某春、朱某良明知華某、劉某、紐曼公司非法披露、獲取、使用兩天賜公司技術(shù)秘密，仍予以幫助，也構(gòu)成共同侵權(quán)。至于吳某金及彭某則因原告證據(jù)不足而未被認(rèn)定侵權(quán)。

在“香蘭素”一案【案號：（2020）最高法知民終1667號】權(quán)利人嘉興中華化工公司也是在離職員工傅某根之外還將多個主體列為共同被告。其中，傅某根在嘉興中華公司擔(dān)任香蘭素車間主任期間，受王龍集團(tuán)和王某軍利誘而將香蘭素技術(shù)秘密披露給王某軍，后離職加入王龍科技公司香蘭素車間；后王龍科技公司、喜孚獅王龍公司利用涉案技術(shù)秘密生產(chǎn)香蘭素并獲巨額利益。該案在責(zé)任主體方面的爭議在于，作為王龍集團(tuán)監(jiān)事、王龍科技公司股東兼法定代表人、喜孚獅王龍公司法定代表人的王某軍是否構(gòu)成侵權(quán)？一審法院采信了王某軍系履行職務(wù)行為的抗辯；最高院則認(rèn)為，王龍科技公司系其法定代表人王某軍和王龍集團(tuán)公司為侵權(quán)成立的企業(yè)，王某軍自身積極參與本案被訴侵權(quán)行為，其實(shí)施的被訴侵權(quán)行為既體現(xiàn)了王龍科技公司的意志也體現(xiàn)了其個人意志，因此應(yīng)認(rèn)定王某軍構(gòu)成共同侵權(quán)。

04

員工侵犯商業(yè)秘密的

侵權(quán)證成與抗辯

（一）員工侵犯商業(yè)秘密行為的證成

員工侵犯商業(yè)秘密糾紛中侵權(quán)行為的認(rèn)定與其他類型的侵犯商業(yè)秘密糾紛并無本質(zhì)差別，仍是遵循“接觸可能性+實(shí)質(zhì)性相同-合法來源”的認(rèn)定規(guī)則。其中，“接觸可能性”與“實(shí)質(zhì)性相似”要件須由原告舉證，具體判定要素在2020年9月施行的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》均能找到相應(yīng)規(guī)定。

首先，“接觸可能性”是指侵權(quán)人能接觸或有機(jī)會接觸原告的商業(yè)秘密。其中員工接觸商業(yè)秘密的可能性一般通過以下方面判斷：（1）職務(wù)、職責(zé)、權(quán)限；（2）承擔(dān)的本職工作或者單位分配的任務(wù)；（3）參與和商業(yè)秘密有關(guān)的生產(chǎn)經(jīng)營活動的具體情形；（4）是否保管、使用、存儲、復(fù)制、控制或者以其他方式接觸、獲取商業(yè)秘密及其載體；（5）需要考慮的其他因素。

其次，“實(shí)質(zhì)性相同”指被訴信息與原告商業(yè)秘密完全相同和實(shí)質(zhì)性相同。在認(rèn)定是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相同時，可以考慮下列因素：（1）被訴侵權(quán)信息與商業(yè)秘密的異同程度，技術(shù)信息一般通過鑒定來判斷；（2）所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時是否容易想到被訴侵權(quán)信息與商業(yè)秘密的區(qū)別；（3）被訴侵權(quán)信息與商業(yè)秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有實(shí)質(zhì)性差異；（4）公有領(lǐng)域中與商業(yè)秘密相關(guān)信息的情況；（5）需要考慮的其他因素。

（二）員工不侵犯商業(yè)秘密的抗辯

當(dāng)權(quán)利人證明其商業(yè)秘密具有保密性和價值性，且被告滿足“接觸可能性+實(shí)質(zhì)性相同”條件時，被告欲免除其侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)從商業(yè)秘密不成立或其不存在侵權(quán)行為的角度進(jìn)行抗辯。其中，不存在侵權(quán)行為的抗辯分為合法來源抗辯和個人信賴抗辯。

常見的合法來源抗辯包括自主研發(fā)、反向工程、公開渠道獲得等，被告均應(yīng)提供充足證據(jù)予以證明。自主研發(fā)是指被告主張其使用的技術(shù)信息或經(jīng)營信息系其自行開發(fā)形成，但員工作此抗辯時還需要注意其是否有離職后一年內(nèi)取得技術(shù)成果歸屬于原用人單位的限制。反向工程指通過技術(shù)手段對公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪、分析而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息；但如果被告以非法手段獲取商業(yè)秘密后再作此抗辯的，將不被支持。公開渠道獲得抗辯一般針對客戶名單等經(jīng)營信息，如被告主張其掌握的客戶名單系通過網(wǎng)絡(luò)公開信息整理獲得等。

在客戶名單引發(fā)的商業(yè)秘密糾紛中，員工通常會作出個人信賴抗辯，即主張相關(guān)客戶系基于對員工個人的信賴而與該員工所在單位進(jìn)行交易，在該員工離職后自愿選擇與該員工或者該員工所在的新單位進(jìn)行交易?！督K省高級人民法院侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件審理指南》對個人信賴抗辯的適用作出了細(xì)化規(guī)定，認(rèn)為在適用范圍方面，該抗辯一般適用于醫(yī)療、法律服務(wù)等較為強(qiáng)調(diào)個人技能的行業(yè)領(lǐng)域；在原因?qū)用?，?yīng)考察員工與該客戶建立交易的基礎(chǔ)是對于員工的特殊信賴關(guān)系，還是基于公司所提供的物質(zhì)條件、商業(yè)信譽(yù)、交易平臺等，后者不應(yīng)構(gòu)成個人信賴抗辯；在結(jié)果層面，客戶與員工或員工新單位發(fā)生交易需是基于自愿，而不能是被欺騙、利誘等原因。

05

侵犯商業(yè)秘密糾紛與

競業(yè)限制協(xié)議糾紛之關(guān)聯(lián)

（一）競業(yè)限制制度對商業(yè)秘密的有限保護(hù)

員工侵害商業(yè)秘密的問題通常會與違反競業(yè)限制協(xié)議相交織。競業(yè)限制是用人單位與員工通過簽訂競業(yè)限制協(xié)議，限制員工離職后一定時間內(nèi)從事競爭業(yè)務(wù)的制度。競業(yè)限制制度最直接的目的就在于保護(hù)公司的商業(yè)秘密，但其制度特點(diǎn)決定其不能代替公司保密措施：首先，競業(yè)限制協(xié)議的目的在于限制特定員工從事競爭業(yè)務(wù)，難以反映公司的主觀保密意愿；其次，競業(yè)限制協(xié)議適用的主體限于公司高管、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員，超范圍約定的競業(yè)限制協(xié)議將被認(rèn)定為無效，而商業(yè)秘密侵權(quán)主體并無范圍限制；再次，競業(yè)限制協(xié)議的成立以公司支付競業(yè)補(bǔ)償金為條件，公司連續(xù)三個月不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金將導(dǎo)致競業(yè)限制協(xié)議被認(rèn)定解除；最后，競業(yè)限制制度具有業(yè)務(wù)范圍限制和時間限制，即以同類產(chǎn)品或同類業(yè)務(wù)為限，且最長不得超過員工離職后的兩年。

因上述特點(diǎn)，競業(yè)限制糾紛與侵犯商業(yè)秘密糾紛也呈現(xiàn)出明顯區(qū)別。第一，在法律關(guān)系方面，前者屬于勞動糾紛，需要勞動仲裁前置；后者屬于不正當(dāng)競爭糾紛，可以直接在法院起訴。第二，在責(zé)任主體方面，前者具有合同相對性限制，只能追究員工的法律責(zé)任；后者不限于員工，還包括其他共同侵權(quán)責(zé)任主體。第三，在證明責(zé)任方面，侵犯商業(yè)秘密糾紛中，公司需要對商業(yè)秘密的構(gòu)成及侵權(quán)行為的存在承擔(dān)較嚴(yán)格的舉證責(zé)任；相比之下，競業(yè)限制協(xié)議糾紛雖然也涉及公司是否持有商業(yè)秘密的問題，但法院一般僅是在被告提出抗辯時對此作形式審查，公司舉證責(zé)任較輕。第四，在經(jīng)濟(jì)救濟(jì)方面，侵犯商業(yè)秘密糾紛需要公司舉證證明損害實(shí)際發(fā)生；競業(yè)限制糾紛則不過問損害是否發(fā)生，按約定確定違約金即可，但當(dāng)違約金過高時法院會作適當(dāng)調(diào)整。

（二）侵犯商業(yè)秘密責(zé)任與競業(yè)限制違約責(zé)任是否競合

當(dāng)前司法實(shí)踐中，對于侵犯商業(yè)秘密責(zé)任與競業(yè)限制責(zé)任是否發(fā)生競合尚未形成完全統(tǒng)一的裁判規(guī)則。在陳某與某化工材料廠等商業(yè)秘密糾紛管轄權(quán)異議一案【（2008）民三終字第9號】中，對于某化工材料廠直接提起侵害商業(yè)秘密之訴是否違反管轄規(guī)定時，最高人民法院認(rèn)為在涉及違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合時，原告有權(quán)選擇提起合同訴訟還是侵權(quán)訴訟。該案雖是處理管轄異議問題，但最高人民法院該觀點(diǎn)在一定程度上反映了侵害商業(yè)秘密糾紛與違反競業(yè)限制協(xié)議構(gòu)成競合、權(quán)利人應(yīng)擇一主張權(quán)利的裁判態(tài)度。此后，上海市第一中級人民法院也在其《競業(yè)限制糾紛案件的審理思路和裁判要點(diǎn)》表明了相同的裁判態(tài)度，認(rèn)為在此種情況下用人單位可以選擇提起競業(yè)限制糾紛或侵犯商業(yè)秘密糾紛訴訟來主張權(quán)益。

另一司法觀點(diǎn)則認(rèn)為兩者不構(gòu)成競合。在杭州恒生公司與王某競業(yè)限制糾紛一案【案號：（2014）浙杭民終字第62號】中，杭州恒生公司以王某離職后在競爭公司任職侵害其商業(yè)秘密為由，提起侵害商業(yè)秘密糾紛并獲得支持后，又以王某違反競業(yè)限制協(xié)議為由提起本案并獲得一審法院支持。王某不服，以杭州恒生公司提起的后案與前案構(gòu)成請求權(quán)競合為主要理由向杭州市中級人民法院提起上訴。杭州市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，競業(yè)限制針對的是負(fù)有保密義務(wù)的勞動者在離職后的工作領(lǐng)域范圍，認(rèn)定勞動者是否違反競業(yè)限制義務(wù)不以勞動者是否侵害原用人單位的商業(yè)秘密為條件；而前案商業(yè)秘密糾紛針對的是王某以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密并提供給新用人單位的行為，兩案中的訴訟請求所依據(jù)的法律事實(shí)并不相同，并不存在請求權(quán)競合的問題，王某違反競業(yè)限制約定，即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。隨后，浙江省高級人民法院民一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院在《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（三）》中確立了該司法態(tài)度。

我們認(rèn)為，競業(yè)限制協(xié)議糾紛與侵害商業(yè)秘密糾紛是否構(gòu)成競合，關(guān)鍵還在于考察兩類糾紛所依據(jù)的事實(shí)基礎(chǔ)是否相同，即是否系基于同一法律行為。員工在有競業(yè)關(guān)系的公司任職或設(shè)立競業(yè)公司，與不正當(dāng)獲取或使用、披露商業(yè)秘密等侵權(quán)行為系不同的法律行為。因此，競業(yè)限制協(xié)議糾紛與侵害商業(yè)秘密糾紛的請求權(quán)基礎(chǔ)不同、且互不為前提、互不排斥，兩者并不存在競合，權(quán)利人可以同時主張違約救濟(jì)和侵權(quán)救濟(jì)。

（來源：知產(chǎn)力-張澤吾 黃苑輝 北京市煒衡（廣州）律師事務(wù)所）（圖源網(wǎng)絡(luò)，侵權(quán)必刪）