二、關(guān)于保證合同

《民法典》保證合同主要規(guī)范

第二十五條：【保證類型的識別：意思解釋優(yōu)先】

當(dāng)事人在保證合同中約定了保證人在債務(wù)人不能履行債務(wù)或者無力償還債務(wù)時才承擔(dān)保證責(zé)任等類似內(nèi)容，具有債務(wù)人應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)責(zé)任的意思表示的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其認定為一般保證。

當(dāng)事人在保證合同中約定了保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)或者未償還債務(wù)時即承擔(dān)保證責(zé)任、無條件承擔(dān)保證責(zé)任等類似內(nèi)容，不具有債務(wù)人應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)責(zé)任的意思表示的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其認定為連帶責(zé)任保證。

解讀：在前《民法典》時代，一般保證反而是例外（缺省配置），因此反而需要對其進行特別解釋。但在《民法典》時代，一般保證是保證的一般類型，本條第1款對一般保證類型的識別反而意義有限。

一般保證已經(jīng)成為保證的一般類型，個案中一定有當(dāng)事人主張，盡管保證合同中沒有明確約定為連帶責(zé)任保證，但根據(jù)合同語言的使用體現(xiàn)了保證人愿意放棄先訴抗辯權(quán)，承擔(dān)連帶責(zé)任的意思。因此以意思解釋（解釋當(dāng)事人的真實意思）界定保證合同的類型尤其重要。

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（1）《民法典》第686條：保證的方式包括一般保證和連帶責(zé)任保證。當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有明確約定或者約定不明的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。

（2）在《擔(dān)保法》時代，盡管法律將無約定或約定不明時的保證確定為連帶責(zé)任保證，但實務(wù)中仍須透過意思表示的解釋，確立當(dāng)事人是否特別約定了一般保證。

（3）同理，《民法典》將一般保證作為保證的一般形態(tài)，仍須透過意思表示解釋識別出當(dāng)事人特別約定連帶責(zé)任的情形。??

第二十六條：【一般保證與訴訟當(dāng)事人】

一般保證中，債權(quán)人以債務(wù)人為被告提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。債權(quán)人未就主合同糾紛提起訴訟或者申請仲裁，僅起訴一般保證人的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴。

一般保證中，債權(quán)人一并起訴債務(wù)人和保證人的，人民法院可以受理，但是在作出判決時，除有民法典第六百八十七條第二款但書規(guī)定的情形外，應(yīng)當(dāng)在判決書主文中明確，保證人僅對債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行后仍不能履行的部分承擔(dān)保證責(zé)任。

債權(quán)人未對債務(wù)人的財產(chǎn)申請保全，或者保全的債務(wù)人的財產(chǎn)足以清償債務(wù)，債權(quán)人申請對一般保證人的財產(chǎn)進行保全的，人民法院不予準(zhǔn)許。

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（1）《民法典》第687條：

當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。

一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，有權(quán)拒絕向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任，但是有下列情形之一的除外：（一）債務(wù)人下落不明，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行；（二）人民法院已經(jīng)受理債務(wù)人破產(chǎn)案件；（三）債權(quán)人有證據(jù)證明債務(wù)人的財產(chǎn)不足以履行全部債務(wù)或者喪失履行債務(wù)能力；（四）保證人書面表示放棄本款規(guī)定的權(quán)利。

（2）本條解釋第2款應(yīng)為最常見的訴訟安排——同時起訴主債務(wù)人和保證人；先訴抗辯權(quán)的實際意義為“先執(zhí)行抗辯”（先索）。不能因為一般保證中保證人享有先訴抗辯權(quán)而先起訴主債務(wù)人，從訴訟成本的角度看，將債權(quán)人對債務(wù)人、對保證人的訴訟割裂開來也是不合適的。

（3）第3款：考慮到財產(chǎn)保全的目的是在強制執(zhí)行中有可供執(zhí)行之財產(chǎn)。結(jié)合第2款的“先執(zhí)行抗辯”的機制，本款容易理解。

（4）本條解釋似與《民訴法解釋》有差異

???《民訴法解釋》第66條：因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告。保證合同約定為一般保證，債權(quán)人僅起訴保證人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人的，可以只列被保證人為被告。