二、合同的擔(dān)保

㈠保證

⒈保證合同

⑴保證是保證人與債權(quán)人之間的合同關(guān)系。

⑵單務(wù)合同、無償合同、諾成合同、要式合同

⑶第三人單方面以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。

⑷保證人在債權(quán)人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

⑸主合同里雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

簽名蓋章，但未表明保證人身份的，不能推斷為保證人。

⒉保證人

⑴國家機(jī)關(guān)不得作保證人；

⑵學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等以公益目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，不得作為保證人；

從事經(jīng)營活動(dòng)的可以。

⑶企業(yè)分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以提供保證。

⑷企業(yè)法人的職能部門不得擔(dān)任保證人。

⒊保證方式

⑴一般保證

①一般保證人先訴抗辯權(quán)，在合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行用于清償債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

②人民法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟。

對債務(wù)人強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)，才由保證人承擔(dān)。

③民間借貸糾紛中，

一般保證中，僅起訴保證人，應(yīng)當(dāng)追加借款人為共同被告；

僅起訴借款人，可以不追加保證人為共同被告

⑵連帶責(zé)任保證

①對保證方式沒有約定或者約定不明確的，連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

②可以將債務(wù)人或者保證人作為被告提起訴訟；

也可以將債務(wù)人和保證人作為共同被告提起訴訟。

③民間借貸糾紛中，

僅起訴保證人的，可以追加借款人為共同被告；

僅起訴借款人的，可以不追加保證人為共同被告。

⒋保證責(zé)任

⑴保證擔(dān)保的范圍

①對保證擔(dān)保的范圍可以進(jìn)行約定；

②沒有約定或約定不明確的：

全部債務(wù)（主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用）。

⑵債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)

事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

⑶債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)

債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意。

保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。

⑷主合同的變更

未經(jīng)保證人同意的主合同變更，保證人的保證責(zé)任并不能解除：

①減輕債務(wù)，保證人保證責(zé)任不能解除；

②加重債務(wù)，保證人對加重部分不承擔(dān)保證責(zé)任；

③變更履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。

⒌保證期間

⑴根本未約定：

①主債務(wù)履行期限屆滿之日起6個(gè)月；

②保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為未約定。

⑵約定不明：

保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。

㈡定金

⒈定金金額不得超過主合同標(biāo)的額的20%。

超過部分，超過部分無效。

⒉定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。

（實(shí)踐合同）

⒊給付定金的一方不履行合同的，無權(quán)要求返還定金；

接受定金的一方不履行合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

⒋定金罰則的適用

⑴因不可抗力、意外事件，不適用；

⑵第三方的過錯(cuò)，適用；

⑶只有在遲延履行或者有其他違約行為致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，才可適用；

⑷不完全履行，按未完成比例，適用；

⑸違約金與定金，兩者擇其一。

㈢物保+物保

例：甲向乙貸款100萬元，甲以機(jī)器設(shè)備抵押，丙以廠房設(shè)定抵押，甲到期未還。

⒈先執(zhí)行甲公司的機(jī)器設(shè)備，假設(shè)機(jī)器設(shè)備變賣價(jià)款為80萬元，則不足的20萬元，乙有權(quán)要求丙承擔(dān)。

⒉乙放棄甲的抵押，則丙可免除80萬元的擔(dān)保責(zé)任，丙只承擔(dān)20萬元的擔(dān)保責(zé)任，除非丙主動(dòng)承諾承擔(dān)100萬元的擔(dān)保責(zé)任。

㈣人保+物保

⒈有約定，從約定。

⒉沒有約定或約定不明：

⑴物保由主債務(wù)人提供：先主后次

例：甲向乙貸款100，甲以機(jī)器設(shè)備抵押，丙為保證人。

若機(jī)器設(shè)備80，則丙僅對20承擔(dān)保證責(zé)任。

⑵物保由第三人提供：沒有先后順序

例：甲向乙貸款100，丙以機(jī)器設(shè)備抵押，丁為保證人。甲到期未清償。

乙可以隨便選丙或?。?/p>

丁承擔(dān)了100，丁只能向甲追償，不能向丙追償。

㈤保證+保證

⒈按份共同保證（保證人與債權(quán)人）

例：甲向乙貸款100，丙、丁為共同保證人。

為連帶責(zé)任保證，丙承擔(dān)90%，丁承擔(dān)10%

（對債權(quán)人有約束力）

⑴乙可以直接要求丙和丁承擔(dān)；

（連帶責(zé)任保證）

⑵乙只能要求丙承擔(dān)90；

（對債權(quán)人有約束力）

⑶丙承擔(dān)的90，只能向甲追償。

⒉連帶共同保證（保證人之間）

例：甲向乙貸款100丙丁為共同保證人。

一般保證，但未約定各自的保證份額。

丙丁內(nèi)部約定：丙60%，丁40%；

⑴丙丁享有先訴抗辯權(quán)，在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，丙丁可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

⑵甲只有20，乙可以要求丙或者丁承擔(dān)80，

（丙丁的內(nèi)部約定不得對抗乙）

⑶丙承擔(dān)80后，可以向甲追償；

甲拒絕，可向丁追償80的40%。

㈥反擔(dān)保

⒈債務(wù)人的抵押或者質(zhì)押，

其他人的保證、抵押、質(zhì)押。

⒉留置和定金不能作為反擔(dān)保方式。

例：甲向乙借款100，丙以辦公樓抵押。

丙要求甲反擔(dān)保。

⑴甲可以直接提供反擔(dān)保（生產(chǎn)設(shè)備），丙可以對甲生產(chǎn)設(shè)備行使抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)；

⑵甲也可以請丁為其反擔(dān)保，丁可以是保證人，也可以以其汽車向丙提供抵押權(quán)或者質(zhì)押。