【案情】

A區(qū)市場監(jiān)管局接舉報后調(diào)查發(fā)現(xiàn)，B公司官方網(wǎng)站具有查詢藥店藥品信息的功能，B公司在首頁發(fā)布了某知名感冒藥的圖片和廣告語。按照廣告法第四十六條的規(guī)定，發(fā)布藥品廣告，需要在發(fā)布前由廣告審查機關(guān)對廣告內(nèi)容進行審查，未經(jīng)審查，不得發(fā)布。B公司發(fā)布的圖片和廣告語與該感冒藥廣告審查文件批準的內(nèi)容不一致。經(jīng)法定程序，A區(qū)市場監(jiān)管局對B公司作出處罰決定，認定B公司存在未經(jīng)廣告審查機關(guān)審查，發(fā)布藥品廣告的行為，違反了廣告法第四十六條的規(guī)定，責(zé)令B公司停止發(fā)布廣告，在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響。因B公司系首次發(fā)布未經(jīng)審查的廣告且廣告費用無法計算，對B公司予以從輕處罰，罰款40萬元。B公司認為其誤用圖片行為社會危害性小，不應(yīng)予以處罰，向A區(qū)政府申請復(fù)議，A區(qū)政府決定維持處罰決定。B公司遂向法院起訴，請求撤銷處罰決定和復(fù)議決定。

在庭審中，A區(qū)市場監(jiān)管局自認其在確定罰款數(shù)額時適用了上級市場監(jiān)管部門制定的《行政處罰裁量基準表》，該表第三十五項規(guī)定，首次發(fā)布違反廣告法第四十六條規(guī)定廣告的，處廣告費用三倍罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上四十萬元以下罰款。

【分歧】

第一種觀點認為：B公司的行為屬于未經(jīng)廣告審查機關(guān)審查，發(fā)布藥品廣告，依法應(yīng)予處罰。A區(qū)市場監(jiān)管局依據(jù)上級部門制定的行政處罰裁量基準作出處罰決定，法院對行政機關(guān)的裁量權(quán)應(yīng)予尊重，故處罰決定認定事實清楚，適用法律正確，處罰幅度適當。

第二種觀點認為： A區(qū)市場監(jiān)管局適用的行政處罰裁量基準違反上位法所設(shè)定的處罰幅度，不應(yīng)予以適用，故處罰決定認定事實不清，適用法律錯誤。

【評析】

筆者同意第二種觀點，理由如下：

1.B公司的行為屬于未經(jīng)廣告審查機關(guān)審查，發(fā)布藥品廣告。廣告法第四十六條規(guī)定：發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥和保健食品廣告，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當進行審查的其他廣告，應(yīng)當在發(fā)布前由有關(guān)部門對廣告內(nèi)容進行審查；未經(jīng)審查，不得發(fā)布。第五十八條第一款第（十四）項規(guī)定：違反本法第四十六條規(guī)定，未經(jīng)審查發(fā)布廣告的，由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機關(guān)撤銷廣告審查批準文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請。

本案中，B公司在其官網(wǎng)首頁發(fā)布的涉案圖片和廣告語，旨在宣傳其網(wǎng)站具有查詢藥店藥品信息的功能，具有宣傳其網(wǎng)站服務(wù)內(nèi)容的作用，應(yīng)當認定為廣告。B公司作為發(fā)布涉案圖片和廣告語的法人，應(yīng)當認定為廣告主。因涉及藥品信息，在發(fā)布涉案圖片和廣告語前，應(yīng)當經(jīng)過廣告審查機關(guān)的審查批準?，F(xiàn)B公司未經(jīng)審查批準即發(fā)布廣告，違反廣告法第四十六條的規(guī)定，依法應(yīng)當依照廣告法第五十八條第一款第（十四）項進行處罰。

2.違反上位法的行政處罰裁量基準不應(yīng)予以適用。行政機關(guān)制定的行政處罰裁量基準，一般以規(guī)范性文件的形式呈現(xiàn)。行政處罰裁量基準雖然不屬于法律、法規(guī)，但只要不與法律、法規(guī)相抵觸，即對行政機關(guān)的處罰行為具有直接約束力，行政機關(guān)在作出處罰決定時必須遵循。同樣地，法院在司法審查中對于不違反上位法的行政處罰裁量基準一般也應(yīng)予以尊重，除非適用裁量基準會導(dǎo)致處罰結(jié)果畸輕畸重，存在明顯不當。

本案中，A區(qū)市場監(jiān)管局適用的行政處罰裁量基準，將違反廣告法第四十六條的行為按情節(jié)輕重分成了三檔：一是首次發(fā)布的，處廣告費用三倍罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上四十萬元以下罰款；二是被查處后，兩年內(nèi)再次發(fā)布的，處廣告費用四倍罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處四十萬元以上（不含）八十萬元以下罰款；三是兩年內(nèi)被查出兩次，仍繼續(xù)發(fā)布或有其他嚴重情節(jié)的，處廣告費用五倍罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處八十萬元以上（不含）一百萬元以下罰款，并可以由有關(guān)部門暫停廣告發(fā)布業(yè)務(wù)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件。按照該處罰裁量基準，B公司屬于首次發(fā)布未經(jīng)審查的廣告，且廣告費用無法計算，應(yīng)處二十萬元以上四十萬元以下罰款，A區(qū)市場監(jiān)管局對其罰款40萬元，在該處罰裁量基準規(guī)定的幅度范圍內(nèi)。

但是，作為上位法的廣告法第五十八條第一款第（十四）項所設(shè)定的基礎(chǔ)罰款額為“十萬元以上二十萬元以下”，只有在“情節(jié)嚴重”的情況下，才可以處二十萬元以上一百萬元以下的罰款。前述行政處罰裁量基準直接跳過基礎(chǔ)罰款額，而以二十萬元起步，變相將所有情形均默認為“情節(jié)嚴重”，違反了廣告法所設(shè)定的行政處罰幅度，屬于與上位法相抵觸，不應(yīng)予以適用。本案中，B公司系首次發(fā)布未經(jīng)審查的廣告，A區(qū)市場監(jiān)管局也未提供證據(jù)或合理說明本案存在“情節(jié)嚴重”情形，故罰款額應(yīng)定在“十萬元以上二十萬元以下”，處罰決定和復(fù)議決定存在認定事實不清，適用法律錯誤的問題。

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