東莞一小伙因手臂有紋身，被一家電子廠拒絕錄用，女老板說洗掉紋身就可以來上班。此事引發(fā)社會(huì)關(guān)注，有人說這涉嫌對(duì)紋身者的就業(yè)歧視，有人則力挺工廠老板，認(rèn)為小伙有紋身的自由，工廠也有拒絕紋身者的自由。

對(duì)于就業(yè)歧視的判定一直存在比較寬的灰色地帶。我國(guó)《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《就業(yè)促進(jìn)法》、《殘疾人保障法》等法律將種族、性別、宗教信仰、殘疾等原因納入了是否構(gòu)成就業(yè)歧視的考量范圍，但現(xiàn)實(shí)社會(huì)中影響個(gè)人錄用、培訓(xùn)、提升的因素太多太多，如年齡、學(xué)歷、戶籍、身高、外貌、女性是否懷孕，甚至是女性的備孕計(jì)劃，等等等等，法律規(guī)定不可能將所有因素納入其中。

在司法認(rèn)定中，就業(yè)條件的限制要與該工作本身的特點(diǎn)相關(guān)，如打掃女廁所只招聘女性，招聘安保人員時(shí)優(yōu)先考慮退役軍人等，都是從工作本身的性質(zhì)、需求出發(fā)，而非滿足公司老板的個(gè)人喜好。

曾經(jīng)有企業(yè)招聘時(shí)對(duì)員工的屬相、血型提出要求，便被認(rèn)定為構(gòu)成就業(yè)歧視。在最高法院第32批指導(dǎo)案例185號(hào)案件中，閆某應(yīng)聘某公司董事長(zhǎng)助理一職被拒絕錄用，理由是閆某是河南人。法院經(jīng)審理認(rèn)定該公司構(gòu)成就業(yè)歧視，理由在于該公司無法證明閆某是河南人這一要素與其應(yīng)聘的“董事長(zhǎng)助理”這一職位存在必然的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。

司法通常將就業(yè)的限制因素分為兩類，一類叫“先賦因素”，一類叫“自獲因素”。先賦因素指求職者一出生就決定的、其本人難以選擇和控制的因素，如性別、年齡、戶籍、宗教、外貌、種族、民族等；“自獲因素”指一個(gè)人可以通過后天的努力改變的要素，如學(xué)歷、工作經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)、工作技能、執(zhí)業(yè)資格等。法院在認(rèn)定公司設(shè)置招聘條件是否構(gòu)成就業(yè)歧視時(shí)，對(duì)于自獲因素與先賦因素的考慮是不一樣的。通常，一個(gè)企業(yè)可以從“自獲因素”設(shè)置招聘限制，這是企業(yè)的招聘自由，但如果企業(yè)從“先賦因素”進(jìn)行招聘條件的限制，則有就業(yè)歧視的風(fēng)險(xiǎn)。

回到本案，該小伙身上的紋身屬于上面提到的自獲因素，法院對(duì)于自獲要素的審查并不像先賦要素那樣嚴(yán)格，所以小伙如果打官司，大概率要輸。以下是個(gè)人觀點(diǎn)，僅供參考。評(píng)價(jià)就業(yè)限制因素是否構(gòu)成就業(yè)歧視，還是應(yīng)當(dāng)回歸限制因素與應(yīng)聘崗位本身的必然關(guān)聯(lián)。而對(duì)于該關(guān)聯(lián)性的證明，證明責(zé)任在公司，而不在員工。對(duì)于公司來說，其應(yīng)當(dāng)證明小伙應(yīng)聘的崗位如何與他手臂上的紋身存在著必然的無法兼容，小伙本人則不用證明紋身不會(huì)影響其正常工作。

美國(guó)一個(gè)州曾出臺(tái)一部奇葩法律，禁止在人行道上用扁擔(dān)挑重物。該法律看似中立，實(shí)則歧視華人勞工，因?yàn)榘兹藧塾民R車?yán)匚?，黑人?xí)慣于將重物頂在頭頂，只有華人愛用扁擔(dān)挑重物。該州歧視的是華人，而非扁擔(dān)?，F(xiàn)在，該法律早已廢止，但美國(guó)對(duì)少數(shù)族裔的歧視仍然根深蒂固。所以真正難以消除的不是法律上的歧視，而是人們心中，對(duì)于與自己不一樣的人的無知與偏見。