[金博主按：這個是當初起草給全國人大《民法典》合同編第十六章保理合同章修訂建議稿時，如我早已經在會議上指出的那樣（廣州南沙會議和其他幾次），在保理和福費廷業(yè)務中實際在法律上是不存在所謂的“無追索權保理”的。因為保理人在如下幾種情形下必定是要保留并行使追索權的：其一，欺詐（fraud）情形，就是基礎合同或單據或基礎交易涉及欺詐或虛假，或交易主體虛假，則即使已經約定無追索權，保理人仍得有權行使追索權。其二，非法交易（illegality），所涉及的應收賬款屬于非法交易，則保理人仍得行使追索權。其三，如果應收賬款交易或信用證下交易（如國內國際信用證）被法院強制令或止付令（injunction）臨時或永久止付（這是普通法上的衡平救濟），或如中國法院查封凍結扣押時（中國國內已經在浙江和廣西有數起案件了）。其四，破產法程序上遇到其他競爭債權人或權利人發(fā)動程序導致保理人無法獲取債權實現，則都是可以或可能行使追索權的。所以銀行界向來就稱無追索權保理或福費廷實質上是有限追索權的無追索權。從而《民法典》以有追和無追來區(qū)分保理的法律性質（擔保功能和非擔保功能）的條文設計和解釋論的立論基礎就是錯誤的。我已經反復反對并講過無數次了。不幸還是通過了。反應到法院判決上就都是錯的判決（天津法院，深圳法院，廣州法院）。這回輪到上海的法院接著犯錯誤。如果無追索權的約定不符合金融商業(yè)實務和法律實務，則在約定無追索權時實際仍是有追索權的話，則本案的法院的判斷就仍應該是認定這是有追索權的保理。從而本案的判決分析和判決結論就是錯誤的。恐是法院機械適用民法典條文的后果。這也不能怪法官，民法典就寫錯了。上海財大法學院的李宇教授文章的觀點和我的一致。請去微信搜索他的文章。[抱拳][抱拳][抱拳]] 保理合同中的追索條款一定有效嗎？

原創(chuàng)?馬順鋒?FTL研究園?2023-04-24 17:32?發(fā)表于上海 收錄于合集

#保理訴訟案例分析

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某些保理公司在續(xù)作業(yè)務時，在合同的告知、提示欄及/或定義部分約定所續(xù)作業(yè)務為無追索權保理，但在《保理合同》的某些條款中卻設置了特殊追索條款，二者之間存在沖突。此時保理的法律性質屬于有追索權保理還是無追索權保理存在爭議。

案件回顧 原告A公司與買方B公司、被告C公司簽訂《保理合同》，約定原告A公司向被告C公司提供公開型保理，即C公司將對B公司享有的應收賬款轉讓給原告A公司。 《保理合同》通用條款第9.3條約定，“發(fā)生下列情形之一時，保理商有權向受核準賣方發(fā)送《應收賬款反轉讓通知書》，將已受讓、未受償的受核準應收賬款全部或部分（包括已到期的和尚未到期的）反轉讓給受核準賣方：……；9.3.3發(fā)生本合同第十二條約定的違約情形，保理商按照本合同第十二條決定反轉讓受核準應收賬款的。”《保理合同》通用條款第12條約定，“12.1發(fā)生下列情形之一時，構成受核準賣方的違約：……”。 另外，《保理合同》中“告知與提示”約定，“本合同項下保理商向受核準賣方提供的保理為公開型無追索權的保理，即受核準賣方將向保理商轉讓受核準應收賬款的事實通知買方，若在無商業(yè)糾紛的情況下，買方未在受核準應收賬款到期日向保理商足額償付受核準應收賬款，保理商向受核準賣方承擔壞賬擔保責任的保理業(yè)務?！?0.1條約定，“因買方信用風險導致買方未能按約足額付款的，自寬限期屆滿日（含當日，如無寬限期則為受核準應收賬款到期日）起，對應的保理預付款利息即停止計收，保理商不得將未受償的受核準應收賬款反轉讓給受核準賣方?！? 后買方B公司涉及重大訴訟，原告A公司向被告C公司發(fā)送《應收賬款反轉讓通知書》，要求其支付回購款。被告C公司辯稱案涉《保理合同》系無追索權保理合同，被告C公司向原告A公司依約轉讓系爭應收賬款債權時，與該筆債權相關的全部風險同時轉讓，原告A公司無權向其進行追索或主張反轉讓。

爭議焦點 涉案保理的法律性質屬于有追索權保理還是無追索權保理？

法院觀點 首先，涉案《保理合同》中的“告知與提示欄”及第十條均約定涉案保理為無追索權保理，但《保理合同》第九條、第十二條卻約定涉案保理為有追索權保理，二者之間存在沖突。其次，本院注意到，涉案《保理合同》中“告知與提示”欄內的內容置于合同首部應為特別條款，而《保理合同》中的第九條、第十二條為一般條款，根據合同整體解釋的規(guī)則，即如果當事人在合同中增加了特別條款，特別條款的效力應當優(yōu)于一般條款的效力，故涉案保理應為《保理合同》中“告知與提示”欄內約定的無追索權保理。再次，涉案《保理合同》第九條、第十二條因原告未就其進行提示或說明而不成為合同的內容。涉案《保理合同》系原告制作，《保理合同》第九條、第十二條與對方有重大利害關系，原告未對上述條款進行必要的加黑、加粗等提示或者說明，應不成為合同內容。因此，涉案保理應為無追索權保理。

律師觀點

《中華人民共和國民法典》第七百六十七條規(guī)定：“當事人約定無追索權保理的，保理人應當向應收賬款債務人主張應收賬款債權，保理人取得超過保理融資款本息和相關費用的部分，無需向應收賬款債權人返還。” 是否所有無追索權保理中，保理公司均不可向債權人追索？筆者認為應該結合保理合同條款進行分析，如擬在某些無追保理業(yè)務中設置追索情形，切記避免重復上述案例的錯誤。建議：合同文本在定義業(yè)務模式為無追索權保理時便明確指出“該無追并非完全無追”，列明追索情形；將追索條款置于合同首部，設置為優(yōu)于一般條款的特別條款；對追索情形進行必要的加黑、加粗等提示或者進行提示或說明，避免因該條款與對方有重大利害關系而未盡說明提示義務，被法院認定不應成為合同內容。 案號：（2022）滬0115民初13268號