? ? ? ?2021年，刑法修正案（十一）將“自洗錢”行為正式入刑，加強了對洗錢類行為的打擊力度，增強了預防犯罪的功能，但是也使該罪在適用的過程中遇見諸多的困境。因為長久以來，學界一般使用“不可罰的事后行為”理論來排除對上游犯罪人的處罰。雖然，通過“不可罰的事后行為”也可以論證“自洗錢”行為應(yīng)當入刑——自洗錢行為破壞了金融管理秩序，侵犯了新的法益，故“自洗錢”不屬于“不可罰的事后行為”。由此似乎能夠得出結(jié)論，“不可罰的事后行為”理論與“自洗錢”入刑的邏輯完全一致。

? ? ? 然而，從一般意義上來說，由于“不可罰的事后行為”認為事后行為本身不成立犯罪，這一論證理由會導致：與洗錢罪的法條修改的內(nèi)容不相協(xié)調(diào)，使司法機關(guān)通過掩飾、隱瞞犯罪所得罪來打擊洗錢類行為承擔過大的證明壓力，并難以實現(xiàn)修法目的等難題。顯然不具有合理性。因此，可以在我國提倡“共罰的事后行為”理論來解決這些難題。具體理由如下：

　　一、“共罰的事后行為”理論與法條修改后的內(nèi)容相協(xié)調(diào)

　　“不可罰的事后行為”理論認為：“物理上的轉(zhuǎn)移行為”并沒有侵犯金融管理秩序，屬于“不可罰的事后行為”，故上游犯罪人所實施的此類行為便不符合任何犯罪的構(gòu)成要件。刑法修正案（十一）新修改的“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”行為也是一種物理上的轉(zhuǎn)移行為。因此，上游犯罪人不能成為此類行為的“犯罪主體”。然而，刑法修正案（十一）將原第一百九十一條第四項的“協(xié)助將資金匯往境外的”修改為“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的”，明確刪除了其中的“協(xié)助”二字，可見，上游犯罪人不應(yīng)被排除在“犯罪主體”的范圍之外。那么，對于上游犯罪人能否成為“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”行為的犯罪主體，“不可罰的事后行為”理論與刑法修正案（十一）的修改結(jié)果正好背道而馳，二者的矛盾顯而易見。

　　“共罰的事后行為”理論雖也承認“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”行為因沒有侵犯新的法益而依然屬于“共罰的事后行為”，但同時承認此類行為也完全符合構(gòu)成要件，即肯定上游犯罪人的犯罪主體資格——這正是兩種理論的區(qū)別所在。因此，同“不可罰的事后行為”理論相比，“共罰的事后行為”理論與法條修改后的內(nèi)容相協(xié)調(diào)。

　　二、采取“共罰的事后行為”理論可以降低司法機關(guān)的證明壓力

　　在難以證明被告人是否為上游犯罪人時，“不可罰的事后行為”理論會基于“存疑有利被告”原則，得出事前、事后行為皆不能被處罰的結(jié)論，這顯然不妥。或許有人認為，“自洗錢”入刑后便不會出現(xiàn)這類問題。然而，早在2005年，全國人大常委會法制工作委員會在關(guān)于《中華人民共和國刑法修正案（六）（草案）》的說明中指出：不必繼續(xù)擴大洗錢罪的上游犯罪范圍，可以通過刑法第三百一十二條掩飾、隱瞞犯罪所得罪的適用滿足國際條約對上游犯罪范圍的要求。而司法實踐依然堅持認為：上游犯罪人不能構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。因此，當上游犯罪人僅實施了刑法第三百一十二條的“窩藏、轉(zhuǎn)移”等行為時，如果司法工作人員既沒有充分證據(jù)證明、又沒有充分證據(jù)排除被告人屬于上游犯罪人，采取“不可罰的事后行為”理論就會得出無罪的結(jié)論。

　　毋庸置疑，在過高的證明壓力下，通過掩飾、隱瞞犯罪所得罪滿足國際條約要求的立法意圖便難以實現(xiàn)。然而，采取“共罰的事后行為”可以有效化解證明要求高這一難題。當因證據(jù)收集困難，司法機關(guān)只能證明上游犯罪存在，而無法繼續(xù)證明被告人本人是否屬于上游犯罪人時，法院則可以以“共罰的事后行為”為由，認為事后行為本身可罰，故只要具有確實、充分的證據(jù)證明事后行為成立，則足以單獨將事后行為定罪。因此，司法機關(guān)可以從證明的壓力中解放出來，使掩飾、隱瞞犯罪所得罪在“自洗錢”入刑后，也能起到滿足國際條約的功能。

　　三、依據(jù)“共罰的事后行為”可以實現(xiàn)對“自洗錢”行為人數(shù)罪并罰

　　“不可罰的事后行為”導致了難以對實施了洗錢行為的上游犯罪人實行數(shù)罪并罰。刑法修正案（十一）將“自洗錢”入刑后，司法機關(guān)能對“自洗錢”行為實行數(shù)罪并罰以加大對該類犯罪的打擊力度。然而，由于“不可罰的事后行為”以是否符合構(gòu)成要件分析事后行為的可罰性，故否定“自洗錢”行為屬于“不可罰的事后行為”也只意味著“自洗錢”行為與上游犯罪成立“數(shù)罪”——但“數(shù)罪”不意味著“并罰”。

　　不乏有觀點依然認為，雖然“自洗錢”不屬于“不可罰的事后行為”，但上游犯罪與“自洗錢”犯罪之間依然具有牽連關(guān)系，故應(yīng)對“自洗錢”行為從一重罪處罰?？梢?，持“不可罰的事后行為”的觀點，司法機關(guān)將繼續(xù)面對如何解釋應(yīng)對上游犯罪人實行數(shù)罪并罰的質(zhì)疑，難以得出應(yīng)對“自洗錢”行為人實行數(shù)罪并罰的結(jié)論。

　　由于“共罰的事后行為”采取了競合解決理論，首先肯定上游犯罪與“自洗錢”犯罪成立數(shù)罪，然后基于各種考慮僅以上游犯罪一罪處罰。因此，在承認“自洗錢”行為侵犯了新的法益，不再屬于“共罰的事后行為”后，已經(jīng)成立數(shù)罪的行為便失去了僅以一罪處罰的理由。以此為基礎(chǔ)，司法機關(guān)再行論證應(yīng)當對“自洗錢”行為實行數(shù)罪并罰，在理論上更加合理。

　?。ㄗ髡咭θf勤系西南政法大學人工智能法律研究院副院長，中國社會科學院法學研究所博士后，法學博士；李燦系西南政法大學人工智能法律研究院研究人員）