信息網(wǎng)絡(luò)犯罪辯護(hù)律師：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的認(rèn)定

冬日暖陽剛探出腦袋，辯護(hù)律師就已經(jīng)開始準(zhǔn)備一起幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的線上庭審活動，從質(zhì)證意見、發(fā)問提綱到辯護(hù)意見。

本案適用簡易程序，被告人已經(jīng)認(rèn)罪認(rèn)罰，本無太多爭議之處。但總覺得此案有需要作為普法的典型案例與大家分享。

事實經(jīng)過

被告人畢業(yè)后就職于一家餐飲公司，后發(fā)現(xiàn)有人在QQ群里招聘。為增加收入，貼布生活家用，被告人添加該人微信。幾經(jīng)介紹，被告人與用人單位的人事取得聯(lián)系。

某日，人事聯(lián)系被告人稱夜里有份工作可以上崗。被告人謹(jǐn)慎起見詢問了是不是違法犯罪活動。在被告知屬于正常的工作后，被告人按照人事要求攜帶身份證和銀行卡前往指定地點。

在被告人到達(dá)后，二名男子將其帶至車上，并讓被告人交出來銀行卡，同時告知使用銀行卡會給其一定的報酬。被告人將自己的銀行卡交由該三人使用。

二名男子拿到銀行卡后，時不時地要求被告人刷臉驗證。循環(huán)反復(fù)，直至凌晨。被告人取得報酬后離開。

三天之后，被告人被民警傳喚并帶至派出所，詢問出借銀行卡的事實經(jīng)過。當(dāng)日，被告人被刑事立案并予刑事拘留。

此時，被告人才明白，自己因為出借銀行卡而被他人用于收取詐騙資金。而自己也因觸犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪被刑事立案了。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪指的是明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供幫助，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

一、明知的認(rèn)定

明知是主觀認(rèn)識，隱藏于行為人內(nèi)心。僅以行為人供述作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，太過主觀，也極易發(fā)生逼供、誘供行為發(fā)生。而僅憑行為人出售行為直接認(rèn)定，未免太過簡單片面。

對于明知的認(rèn)定，需要綜合認(rèn)定，采取的原則是主客觀相一致的原則。既審查行為人的供述、辯解，又要審查行為人的認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、交易對象以及與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人間的關(guān)系。同時，也應(yīng)審查提供幫助的時間、方式、獲利情況，出租出售銀行卡的次數(shù)、張數(shù)等。

明知是構(gòu)成本罪的基本構(gòu)成要件，行為人不明知或者不能認(rèn)定為明知的，根本不構(gòu)成本罪。但是，需要特別注意的是，此處的明知并不是被幫助行為的明知。

（一）明知的程度

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的明知是認(rèn)識因素，明知后的技術(shù)支持和幫助行為就是意志因素。所以，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是故意犯罪。但是，此處的明知又不同于被幫助行為的明知，若與后者形成意思聯(lián)絡(luò)并共同實施犯罪的，構(gòu)成共同犯罪。

而本罪的明知內(nèi)容僅是一種明知可能。行為人對于他人實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的情況不了解，具體表現(xiàn)在無法認(rèn)識到其姓名、性別、年齡以及其他信息，對于行為人而言，此處的“他人”是一個模糊身份。而且，這個模糊身份又不是從事正當(dāng)?shù)暮戏ǖ幕顒樱炊菑氖路缸锘顒?。所以，此處明知指的是明知模糊身份的人可能在實施犯罪?/p>

（二）明知的推定情形

為他人實施犯罪提供技術(shù)支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，但是有相反證據(jù)的除外：（一）經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實施有關(guān)行為的；（二）接到舉報后不履行法定管理職責(zé)的；（三）交易價格或者方式明顯異常的；（四）提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的；（五）頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的；（六）為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術(shù)支持、幫助的；（七）其他足以認(rèn)定行為人明知的情形。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在提供網(wǎng)站托管服務(wù)時，不可能對所有的服務(wù)對象進(jìn)行相關(guān)管理。同樣，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也不可能對所有的廣告主進(jìn)行監(jiān)管。為此，增加了經(jīng)監(jiān)管要求或者舉報后，仍然不改正的，推定為明知。前幾日，有一個廣告服務(wù)商咨詢，稱廣告主涉嫌詐騙，其收到舉報后，立即關(guān)停了該廣告，此時，廣告服務(wù)商就不能推定為明知。

二、情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定

（一）為三個以上對象提供幫助的

此處應(yīng)當(dāng)理解為分別為三個以上行為人或者團(tuán)伙組織提供幫助，并且被幫助行為人實施的行為達(dá)到了犯罪程度。

如果為同一對象提供了三次以上的幫助的，不宜理解為“為三個以上對象提供幫助。”但是，如果長期為同一對象提供幫助或者技術(shù)支持的，容易被認(rèn)定為共同犯罪。此時的共同犯罪故意極易形成。

（二）支付結(jié)算金額二十萬元以上的

支付結(jié)算是一種具體行為，比如幫助刷臉驗證、提供驗證碼驗證以及取現(xiàn)等。如果行為人僅僅將銀行卡出借或者出售，但沒有提供驗證等具體行為的，應(yīng)當(dāng)另行別論。

《最高人民法院刑事審判第三庭、最高人民檢察院第四檢察廳、公安部刑事偵查局關(guān)于“斷卡”行動中有關(guān)法律適用問題的會議紀(jì)要》“四”規(guī)定，出租出售的銀行卡被用于網(wǎng)絡(luò)詐騙，達(dá)到犯罪程度，則流水金額超過三十萬元的，則屬于情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。其中，對于達(dá)到犯罪程度的認(rèn)定以相應(yīng)流水中至少存在三千元以上且經(jīng)查證屬實為詐騙資金。

（三）違法所得一萬元以上的

實踐中存在收卡的行為，即行為人先收卡再出售的情形。根據(jù)規(guī)定，違法所得數(shù)額以行為人收取的資金為準(zhǔn)，對于其收卡的而支出的犯罪“成本”不予扣除。

（四）以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的、二年內(nèi)再犯、造成嚴(yán)重后果以及其他嚴(yán)重情節(jié)的

在共計六種具體嚴(yán)重情節(jié)的情形中，比較容易把握具體的標(biāo)準(zhǔn)。但是，在實踐中也存在差異。比如，辯護(hù)律師在上海辦理的一起幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪案件中，行為人兩張銀行卡，A卡用于收款，B卡用于接收A卡資金并最終轉(zhuǎn)出。公訴機(jī)關(guān)將兩張銀行卡的數(shù)額相加。

辯護(hù)律師認(rèn)為，這種處理方式，無論在量刑時與兩張銀行卡同時接收詐騙資金的情形作何區(qū)別對待，都不能將二者作為簡單相加的推辭。上游犯罪僅有60萬元的資金，而在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中卻按照120萬元計算支付結(jié)算金額，有違罪刑法定的原則。

而對于其他嚴(yán)重情節(jié)的認(rèn)定，主要集中于能夠與前述六種情形相當(dāng)?shù)某潭炔趴梢哉J(rèn)定。

如本案中行為人的情況是非常見，行為人處于來錢快且容易、沒風(fēng)險（卡中無錢不會被騙）的心理，最終走上犯罪的道路，十分惋惜。本文初衷就是為了普法，希望能夠為大家認(rèn)識犯罪盡綿薄之力。

另外，對于廣告商、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人員而言，也應(yīng)當(dāng)提高警惕，在經(jīng)營過程中識別異于正常行為的情況，遇到監(jiān)管或者舉報時應(yīng)當(dāng)及時停止相應(yīng)活動，避免成為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)支持者和幫助者。