????本文為浙江大學(xué)光華法學(xué)院張谷教授的一次講座的內(nèi)容（B站上可觀看），因需轉(zhuǎn)化為書面語，故與教授原話小有出入。

????“（）”中的內(nèi)容為筆者補(bǔ)充，“【】”中的內(nèi)容為筆者注釋。

????現(xiàn)今分享，以供交流學(xué)習(xí)（侵刪），歡迎各位批評(píng)指正。

總目錄

前言：《民法典》合同編相較于《合同法》的兩大改變

一、第一章“一般規(guī)定”

二、第二章“合同的訂立”

三、第三章“合同的效力”

四、第四章“合同的履行”

回答提問

前言：《民法典》合同編相較于《合同法》的兩大改變

條目

（一）體例上

（二）用語上

??? 我們首先看合同編，它這次有比較大的一些變化的在什么地方：

（一）體例上??

????從形式上來說，合同編里面我們分了三個(gè)分編，包括物權(quán)編也是變成了幾個(gè)分編。那么之所以把合同編分成第一分編“通則”、第二分編“各種合同”、第三分編“準(zhǔn)合同”，主要就是因?yàn)樵诖酥?，我們從《民法通則》開始，不當(dāng)?shù)美蜔o因管理一直都只有一個(gè)條文的規(guī)定，一直到《民法總則》，《民法總則》在“民事權(quán)利”部分，也仍然保留了不當(dāng)?shù)美蜔o因管理各一個(gè)條文的這樣一個(gè)情況。

????但是呢，實(shí)際上從審判實(shí)踐的角度來講，不當(dāng)?shù)美趯?shí)踐當(dāng)中的運(yùn)用還是非常重要，情形也比較復(fù)雜。所以，在立法的過程當(dāng)中，就想著把不當(dāng)?shù)美蜔o因管理都要做一些擴(kuò)張。那么一擴(kuò)張之后放在哪，體例上就很麻煩?？磥砜慈?，那么也只能放在合同的后邊，所以就搞了一個(gè)”準(zhǔn)合同”。盡管有點(diǎn)牽強(qiáng)，但是不管怎么樣，這也算是一種體例。

????那當(dāng)然本來有一種更好的銜接，比方說，合同是債產(chǎn)生的最重要的原因，而無因管理，不當(dāng)?shù)美?，加上侵?quán)，這都是法定之債的比較重要的類型，那么在“各種合同”后邊專門放一個(gè)“準(zhǔn)合同”，無因管理、不當(dāng)?shù)美俳酉氯プ詈镁徒又謾?quán)責(zé)任編，這樣的話，整個(gè)債編，它形成一個(gè)相對(duì)比較完整的整體。但是我們?cè)跍?zhǔn)合同后邊，再接下去的變成了人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編。侵權(quán)責(zé)任編呢？放到了整個(gè)《民法典》的最后一編，作為民法典的殿軍——第七編。

????那這樣一來，我自己在朋友圈曾經(jīng)也發(fā)過一個(gè)感慨，我們的《民法典》當(dāng)中債法的部分，現(xiàn)在就變成了像牛郎織女一樣，中間隔了銀河，把它們分隔開來。實(shí)際上就把整個(gè)法典編撰的體例上的科學(xué)性（破壞了）。因?yàn)閭欢ㄊ前凑眨还苁且舛ǖ脑蜻€是法定的原因產(chǎn)生的，是一個(gè)相對(duì)的法律關(guān)系，它是在法律效果上具有統(tǒng)一性。因?yàn)樽罱K導(dǎo)致的，無非就是一方有權(quán)要求另一方為一定的給付，所以不管你是法定的原因還是意定的原因。但是我們的這個(gè)編撰的體例，你說他完全沒有它自身的一些邏輯，倒也不是。

????我前面在浙大的講座當(dāng)中我就提出來，我說我們現(xiàn)在《民法典》的編撰體例。實(shí)際上跟2002年第四次《民法典》編撰的時(shí)候，它的體例極其相似。相比較于2002年第四次《民法典》編撰的時(shí)候，我們只是沒有再把“涉外民事法律關(guān)系適用”那編放進(jìn)來，因?yàn)槟莻€(gè)有個(gè)單行法【《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（2010年10月28日第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議通過】。“收養(yǎng)”我們把它納入到了婚姻家庭編里面，沒有把它獨(dú)立成編。那么人格權(quán)編當(dāng)年也是放在現(xiàn)在的這個(gè)位置。本來是“涉外民事法律關(guān)系”是最后一編，現(xiàn)在把那編刪掉了以后，侵權(quán)責(zé)任編本來是倒數(shù)第二的，現(xiàn)在就變成殿軍了。

????所以整個(gè)體例上來講，跟2002年的編撰體例極其相似，也跟我們國家長期以來在民法教材當(dāng)中所采取的體例非常相似。因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》那個(gè)時(shí)候規(guī)定了民事權(quán)利、規(guī)定了民事責(zé)任。這個(gè)就是當(dāng)時(shí)主持第三次民法起草，全國人大法制委員會(huì)副主任陶希晉陶老，陶老那個(gè)時(shí)候第三次民法起草在79年到82年之間，最后沒成功。沒成功以后呢，到了85年搞《民法通則》，那么在搞《民法通則》的時(shí)候，一開始陶老也是有意見的，因?yàn)橐婚_始叫“民法總則”，按照陶希晉陶老的想法，光搞一個(gè)民法總則是不夠的。要么像前蘇聯(lián)那樣搞一個(gè)民事立法綱要，要么你就在民法總則的基礎(chǔ)上，最起碼要給我加上民事權(quán)利和民事責(zé)任，這樣的話，我以后制定單行法的時(shí)候，我就有依托了。這一點(diǎn)在劉春茂教授的回憶錄中專門提到了，當(dāng)時(shí)彭真的辦公室去找陶老，陶老因?yàn)橹虚g一負(fù)氣，負(fù)氣之下去了廣西搞調(diào)研去了。后來找到陶老，陶老說，那如果能把民事權(quán)利和民事責(zé)任寫上，可以不可以，那么他們說可以，陶老說那行，那我就回去了。

????所以我們說《民法通則》的體例，當(dāng)時(shí)就是按照民法規(guī)范里面一定要規(guī)定民事權(quán)利、民事義務(wù)、民事責(zé)任，有點(diǎn)按照這種規(guī)范的邏輯的結(jié)構(gòu)來安排的，所以長期以來在我們的教材當(dāng)中也是這樣。因?yàn)槊袷仑?zé)任，其中最重要的是違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。然后為什么要把侵權(quán)或者民事責(zé)任放到整個(gè)教材體系當(dāng)中的最后部分呢？就像我們有一些民法學(xué)界的權(quán)威人士所解釋的那樣：“我們民法典的分則各編，主要都是規(guī)定各種民事權(quán)利，分則各編的民事權(quán)利的規(guī)定，具有對(duì)民事主體所享有的各種民事權(quán)利的確認(rèn)的功能。如果這些權(quán)利一旦受到侵害，可能要通過侵權(quán)法來加以救濟(jì)，奠定了一個(gè)基礎(chǔ)?！币虼?，侵權(quán)責(zé)任似乎是對(duì)之前的各種民事權(quán)利的一種保護(hù)。這種說法當(dāng)然有它一定的道理。但是我想請(qǐng)大家注意的一點(diǎn)，就是侵權(quán)責(zé)任放在整個(gè)《民法典》的最后一編，看上去是對(duì)之前各種民事權(quán)利的保障，這樣的一種觀點(diǎn)，多多少少有一點(diǎn)太抬舉了侵權(quán)責(zé)任。

????之所以這樣講，是因?yàn)槲覀兇蠹叶贾溃謾?quán)責(zé)任主要是用來對(duì)絕對(duì)權(quán)的保護(hù)，對(duì)他人人身的侵害，對(duì)他人財(cái)產(chǎn)的侵害。那么侵權(quán)責(zé)任編能不能保護(hù)相對(duì)性的權(quán)利？也可以，但是在門檻上，在構(gòu)成要件上，他所要求的這個(gè)程度，可能比對(duì)絕對(duì)權(quán)的侵害所需要的要件、門檻來得更高。

????另外一方面，有一些民事權(quán)利，因?yàn)樗赡苁怯袉涡械牧⒎ㄈフ{(diào)整。比方說我們國家因?yàn)槭钦壑械拿裆毯弦?，我們?cè)诿袷聶?quán)利當(dāng)中并沒有專門的去談股權(quán)的問題，或者和股權(quán)相似的一些成員權(quán)的問題。大家看到，在我們的《民法典》通過的前夕，江平教授專門提到這個(gè)問題，就是《民法典》編撰當(dāng)中對(duì)于成員權(quán)的問題，對(duì)于集體的問題好像考慮的少了一點(diǎn)。那么這個(gè)成員權(quán)其實(shí)不是不重要，很重要。我們除了股東權(quán)之外，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員和農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織之間，它也存在著一種成員權(quán)的關(guān)系。甚至在我們的城市當(dāng)中，我們的建筑物區(qū)分所有，物業(yè)小區(qū)當(dāng)中，這些商品房的購買人成為小業(yè)主。那么在一個(gè)物業(yè)小區(qū)里邊，就是由這些小業(yè)主所組成的一個(gè)業(yè)主團(tuán)體，那么業(yè)主跟業(yè)主團(tuán)體之間的關(guān)系，其實(shí)也是一種成員和團(tuán)體之間的關(guān)系。但是這個(gè)方面，我們沒有把它統(tǒng)一的來做規(guī)范。

????那么我就想問了，如果說一個(gè)人的成員權(quán)受到侵害，是立馬地就求助于侵權(quán)責(zé)任編來加以保護(hù)，還是說首先應(yīng)該要使用特別法的規(guī)定？我注意到我們國家的最高法院的公報(bào)，包括最高法院審理的一些有關(guān)公司方面的案件，動(dòng)不動(dòng)這個(gè)案由就寫成“侵害股東權(quán)”，其實(shí)怎么叫“侵害股東權(quán)”，如果你是要求公司發(fā)放現(xiàn)金的股息紅利，公司是不是應(yīng)該發(fā)放現(xiàn)金的股息紅利，這個(gè)是應(yīng)該依照《公司法》里邊的有關(guān)規(guī)定，如果公司連續(xù)幾年不發(fā)股息紅利的話，那么也許股東有要求公司購買自己股份的一個(gè)權(quán)利——異議股東股份回購請(qǐng)求權(quán)【《公司法》第74條第1款第（一）項(xiàng)：“有下列情形之一的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購其股權(quán)：（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；......】，你不能說這個(gè)時(shí)候我就立馬地去求助于侵權(quán)法來解決這個(gè)問題，那你等于久而久之就可能把《公司法》給它架空了，這是一個(gè)問題吧。

????再比方說，我們雖然這次侵權(quán)責(zé)任編里邊沒有再像原來《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款【《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款：“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益?！薄?/span>列舉了諸多的民事權(quán)益受侵權(quán)法保護(hù)，其實(shí)那個(gè)列舉對(duì)不對(duì)呢，我講一個(gè)實(shí)際的事情。大概是2017年年底，就是《民法總則》頒布之后，2017年年底在廣州一所大學(xué)召開了一個(gè)關(guān)于侵權(quán)責(zé)任編的這樣一個(gè)研討會(huì)。在這次研討會(huì)上。我跟武漢大學(xué)的余延滿教授，我們倆坐在一起。大家可能都知道余老師寫過這個(gè)《合同法原論》、《親屬法原論》，他對(duì)親屬法非常有研究。當(dāng)時(shí)余老師就問我，這個(gè)侵權(quán)責(zé)任，侵害繼承權(quán)也可以要求侵權(quán)法來保護(hù)。他說，“什么叫侵害繼承權(quán)？”他這一問，問到我的心坎里去了。因?yàn)榇蠹抑赖降资裁唇小扒趾^承權(quán)”?！扒趾^承權(quán)”實(shí)際上指的就是我們過去繼承法里邊所說的遺產(chǎn)回復(fù)的問題，有人在繼承開始以后，他自己可能不是擁有繼承權(quán)的人，但是他冒充自己擁有繼承權(quán)，把其他繼承人應(yīng)該分得的遺產(chǎn)，他分走一塊兒或者統(tǒng)統(tǒng)被他分走了，從而使得其他繼承人沒有能夠拿到相應(yīng)的遺產(chǎn)，那這個(gè)時(shí)候就有一個(gè)遺產(chǎn)回復(fù)之訴的問題。這個(gè)遺產(chǎn)回復(fù)之訴可是繼承法當(dāng)中對(duì)于繼承人權(quán)利保護(hù)的一種重要的手段，羅馬法上就有遺產(chǎn)恢復(fù)之訴。那這種情況下，他不是通過侵權(quán)法來解決，可不可以通過侵權(quán)法來解決？有一部分是可以通過侵權(quán)法來解決，比方說，在遺產(chǎn)當(dāng)中既有動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，也有不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，還有債權(quán)，股權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)，各種權(quán)利。如果有人冒充他是有繼承權(quán)的人，他把其他繼承人應(yīng)該分得的動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)他取得了。那這個(gè)時(shí)候作為真正的繼承權(quán)人，他可以主張通過侵權(quán)來保護(hù)，甚至通過物上請(qǐng)求權(quán)的方式來要求返還等等。但是，如果說侵害債權(quán)怎么辦？侵害債權(quán)的構(gòu)成要件肯定比侵害物權(quán)要更麻煩，程度要求更高，甚至可能要求故意，或者怎么樣。因此侵害繼承權(quán)導(dǎo)致的后果可能是侵害了所有權(quán)，侵害了債權(quán)，侵害了知識(shí)產(chǎn)權(quán)，侵害了股權(quán)，侵害了一系列權(quán)利，不同權(quán)利的侵害，它的構(gòu)成要件可能不完全一樣，你可能要提出好多個(gè)請(qǐng)求，甚至每一種請(qǐng)求，它的證明責(zé)任都不一樣，麻煩，各自有各自的時(shí)效。那如果有一個(gè)統(tǒng)一的遺產(chǎn)回復(fù)之訴，他就避免了訴訟的這種不經(jīng)濟(jì)。所以遺產(chǎn)回復(fù)的問題，它其實(shí)就表明了繼承法對(duì)于冒充繼承人去侵害真正繼承權(quán)人利益的一種特殊的保護(hù)手段。如果你侵權(quán)法擅自的介入，就有可能使得繼承法里邊這個(gè)規(guī)定被削弱了，被架空了。

????所以不管是股權(quán)也好，身份方面的權(quán)利也好，乃至于這個(gè)我們說繼承權(quán)也好，你認(rèn)為所有的這些權(quán)利受侵害都要通過侵權(quán)責(zé)任編來加以保護(hù)，就有點(diǎn)過分的抬高了侵權(quán)責(zé)任法的功能，可能會(huì)造成一個(gè)侵權(quán)責(zé)任法的神化，所以在這個(gè)方面呢，我希望引起大家的注意。

????所以不僅僅是體例上，這個(gè)侵權(quán)責(zé)任雖然說是屬于民事責(zé)任，但是它產(chǎn)生責(zé)任之后，它責(zé)任的內(nèi)容是什么？就是填補(bǔ)損害，就是侵權(quán)損害賠償之債。它也應(yīng)該是屬于學(xué)術(shù)意義上債法的重要的組成部分，盡管跟合同編相隔甚遠(yuǎn)，但是在教學(xué)上，在研究上，在法律規(guī)則的適用上，我們還要把它作為債法的一個(gè)重要組成部分。這是我希望大家注意的一個(gè)體例上的問題。

? ??（二）用語上

????第二個(gè)方面的問題呢，我們整個(gè)合同編比較重要的一種改變，就是清晰的在整個(gè)合同部分架構(gòu)出了三到四個(gè)層次。什么叫清晰的架構(gòu)出了三到四個(gè)層次。我們都很清楚，《統(tǒng)一合同法》是1999年制定的，當(dāng)時(shí)的目的就是在要結(jié)束《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》三法鼎立的這樣一個(gè)局面。要建立統(tǒng)一的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，就要求有一個(gè)統(tǒng)一的合同法，那么這個(gè)《統(tǒng)一合同法》給與它當(dāng)時(shí)的任務(wù)。它就必須這個(gè)名稱就叫“合同法”。而不是叫債法。那么叫合同法的時(shí)候呢，它在表述當(dāng)中動(dòng)不動(dòng)就是“合同當(dāng)時(shí)一方怎么樣”，“合同的權(quán)利義務(wù)怎么怎么樣”，它就個(gè)別的地方是提到了債權(quán)債務(wù)，比方說債權(quán)人的撤銷權(quán)，債權(quán)人的代位權(quán)，可是沒有把“債——合同之債——雙務(wù)合同之債——各種有名合同之債”，沒有把這個(gè)“四層樓式”的結(jié)構(gòu)清晰的拉出來。

????那么這次在《民法典》編纂過程當(dāng)中，（對(duì)）工作專班的同志，學(xué)界提出一些意見，就希望他們能夠在保持原有《合同法》相對(duì)完整性的前提下，在表述上盡量把“合同通則”的內(nèi)容能夠通過這種三層樓的架構(gòu)把它清晰的表現(xiàn)出來。因?yàn)檫@樣一來呢，就可以使得像準(zhǔn)合同、無因管理，不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)責(zé)任，將來都可以對(duì)合同編的通則的有關(guān)規(guī)則有參照適用的余地。所以在我們大家在看新的《民法典》的時(shí)候，在合同編“通則”部分很多地方。能夠用”債權(quán)債務(wù)“來加以概括，或者能夠用”債權(quán)人債務(wù)人“來加以表述的，我們就把原來《合同法》里邊那些表述改變了。沒有其他的目的，就是要架構(gòu)出債的一般規(guī)則。因?yàn)榇蠹抑榔鋵?shí)在立法過程當(dāng)中，要不要寫債法通則，其實(shí)一直是有爭論的。按照傳統(tǒng)民法的體系來講，這樣的總則部分一定是不能少的。02年《民法典》編撰的時(shí)候我就記得很清楚，當(dāng)時(shí)因?yàn)榻嚼蠋熤鲝埜阋粋€(gè)松散式的聯(lián)邦式的《民法典》，就是第四次起草《民法典》的時(shí)候。當(dāng)時(shí)在北京皇城賓館開會(huì)，那是2002年九月份中旬的時(shí)候，也是一個(gè)秋天。我記得當(dāng)時(shí)開會(huì)第一天，梁老師一句話都沒有說。第二天開會(huì)的時(shí)候，梁慧星老師主動(dòng)要求第一個(gè)發(fā)言。發(fā)言講什么內(nèi)容呢？就是要強(qiáng)調(diào)《民法典》編撰一定要規(guī)定債法總則。梁老師把債、債的觀念和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)聯(lián)系在一起，提出這樣一個(gè)意見。

????我們這次在民法典編撰當(dāng)中呢，其實(shí)跟02年的時(shí)候有點(diǎn)像。因?yàn)?2年的時(shí)候當(dāng)時(shí)沒寫債法總則，當(dāng)時(shí)是王勝明同志在負(fù)責(zé)這一塊，王勝明同志的意見就是99年《合同法》剛剛制定，剛剛制定的《合同法》得到了各界的普遍的贊譽(yù)，應(yīng)該把它完整的移入到《民法典》里面去，不要再做太大的改動(dòng)，頂多是合同法的分則部分做適當(dāng)?shù)男薷模?dāng)時(shí)是這么個(gè)意見。但是經(jīng)過了十幾年的這樣一個(gè)醞釀，盡管還有一些學(xué)者希望搞債法通則，像中國政法大學(xué)民商法研究所，他們是極力主張要寫債法通則。我記得好像2019年1月份他們還開了一個(gè)會(huì)，他們承接了一個(gè)國家的重大項(xiàng)目課題，開了一個(gè)會(huì)，在會(huì)上，法大的李永軍老師、劉家安教授，都提出這樣一個(gè)想法。

????但是我自己呢，我是一個(gè)很相對(duì)主義的人，很實(shí)用的一個(gè)人。按我的想法，如果你能夠搞出一個(gè)債法總則，我是舉雙手和雙腳都贊成。但是，如果說立法機(jī)關(guān)有這樣一個(gè)初步的打算之后很難改變，那么不妨就在合同通則部分，在它的內(nèi)部架構(gòu)出一個(gè)債的一般規(guī)則、合同之債的一般規(guī)則、雙務(wù)合同之債的一般規(guī)則。這樣也可以，就只要能解決實(shí)際問題，也行。所以我這個(gè)人呢，其實(shí)在這個(gè)方面還比較好說話，我覺得都可以。關(guān)鍵是什么？規(guī)則要充分、要合理。但如果規(guī)則是不充分、不合理的，你叫它什么名稱，我覺得都沒有意義，這是我的一個(gè)想法。所以我們現(xiàn)在看到的其實(shí)是有一些這方面的改變。

????那么大家注意到合同編的體例，注意到合同編在使用“債權(quán)債務(wù)”、“債權(quán)人債務(wù)人”的頻率上，較之于之前的合同法有了較大的改變，那么下面我們?cè)侔凑者@個(gè)從第一章“一般規(guī)定”開始，我把每一章當(dāng)中我個(gè)人認(rèn)為比較重要的內(nèi)容提出來，跟大家交流一下我個(gè)人學(xué)習(xí)的一些心得體會(huì)。

一、第一章“一般規(guī)定”

條目

? ?（一）第464條

? ?（二）第465條

???（三）第468條? ?

? ? ?首先，第一章“一般規(guī)定”，這個(gè)里邊有幾個(gè)條文是需要注意的。

? ?（一）第464條

?????第一點(diǎn)就是464條，464條當(dāng)然是涉及到合同編它調(diào)整的這個(gè)合同的范圍。這條并不是什么新鮮的東西，本來就是《合同法》第2條的規(guī)定，措辭上有一些改變。

????【《民法典》第464條：“?合同是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議（第1款）。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定（第2款）?！?/span>

????《合同法》第2條：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議（第1款）?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定（第2款）?！?/span>

????《民法通則》第85條：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)?！?/span>】

????那么第1款當(dāng)中我們要注意的一個(gè)問題就是，這個(gè)本編所調(diào)整的所謂“合同”，它是“設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議”，這條的界定很含糊。因?yàn)閺摹逗贤ā分贫ǖ那闆r來看，當(dāng)年在制定《合同法》的時(shí)候，法律委員會(huì)的審查的時(shí)候也有兩種意見。因?yàn)楦睹穹ㄍ▌t》85條相比，有人就主張，這個(gè)“合同”應(yīng)該指的是設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議，把它限定在債權(quán)債務(wù)關(guān)系上，不要籠統(tǒng)地提“民事法律關(guān)系”。

????那么如果限定在債權(quán)債務(wù)關(guān)系上?？赡苡幸恍┖贤桶ú贿M(jìn)去。像債權(quán)讓與、抵銷協(xié)議，可能就包括不進(jìn)去。因?yàn)樗鼈儾皇钱a(chǎn)生債的關(guān)系，他們是消滅債或者移轉(zhuǎn)債的關(guān)系。因此到底怎么寫，當(dāng)時(shí)就發(fā)生了爭論。甚至還有一些同志就認(rèn)為我們還有很多物權(quán)合同，準(zhǔn)物權(quán)合同，你比方說抵押合同，質(zhì)押合同，土地使用權(quán)出讓的合同等等，可能都是一些物權(quán)合同。那在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的三個(gè)法律當(dāng)中，我們還有專利的許可使用合同、專利的轉(zhuǎn)讓合同、著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、出版合同等等，那么這些合同可不可以用這里的規(guī)則？所以討論來討論去呢，到底采取狹義的債權(quán)合同說，還是采取廣義的這財(cái)產(chǎn)權(quán)的合同？相持不下。

? ? 相持不下，法律委員會(huì)還是很聰明的，東方式的圓融智慧。你們這個(gè)爭議從哪來的？從《民法通則》85條產(chǎn)生的。我不解決，我回到《民法通則》85條，我就是“設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議”，就完了，將來你們?nèi)パ芯俊?/p>

????但是不管對(duì)于這里的民事法律關(guān)系怎么樣解釋，你解釋多么廣泛。有一點(diǎn)是肯定的，我們這個(gè)合同編重點(diǎn)是用來調(diào)整設(shè)立、變更債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合同，因?yàn)槟愫贤幍姆謩t部分——第二分編基本上，都是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的問題。頂多是一個(gè)合伙合同，合伙合同具有債權(quán)債務(wù)方面的問題，也有團(tuán)體組織上的問題。所以各種有名合同，無不是跟債權(quán)債務(wù)關(guān)系相聯(lián)系的。因此，我們可以肯定一點(diǎn)說，這里的“設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系”主要指的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這是第一點(diǎn)。

????那么除了債權(quán)債務(wù)關(guān)系之外。我們還必須要清楚，這里的合同不限于債權(quán)債務(wù)關(guān)系。這個(gè)問題實(shí)際上也是從《民法通則》以來就是客觀存在，在《民法通則》當(dāng)中其實(shí)也已經(jīng)承認(rèn)了“合同權(quán)利全部或者部分可以轉(zhuǎn)讓”【《民法通則》第91條　合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，需經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。但是，法律另有規(guī)定或者原合同另有約定的除外?！?span id="s0sssss00s" class="color-default font-size-16">。如果是轉(zhuǎn)讓債權(quán)，轉(zhuǎn)讓合同項(xiàng)下權(quán)利，這個(gè)權(quán)利一旦轉(zhuǎn)讓之后，那個(gè)出讓人他這個(gè)權(quán)利就消滅了。你不能說這個(gè)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同是一個(gè)債權(quán)債務(wù)合同。

????所以這個(gè)里面就有一對(duì)范疇，我們要區(qū)分：債法上的合同范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于債權(quán)合同。因?yàn)閭鶛?quán)合同或者債務(wù)合同指的是什么，指的是設(shè)立債權(quán)債務(wù)關(guān)系或者對(duì)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容加以變更的，才能叫債權(quán)債務(wù)合同。而如果是導(dǎo)致債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的、終止的，這樣的協(xié)議不能叫債權(quán)合同，但是債法對(duì)它也調(diào)整，只能稱之為債法上的合同。

????如果大家覺得我這個(gè)說法有點(diǎn)新鮮的話，其實(shí)我這是一個(gè)很陳舊的說法，如果你覺得不太可信，那么我建議大家回去以后可以找一下《德國民法典》241條第1款去看一看，原來舊的《德國民法典》是在它的305條。那么新的《德國民法典》241條第1款就是在“債務(wù)關(guān)系”一編下面，第一句話就是開宗明義：“設(shè)立債權(quán)債務(wù)關(guān)系或者對(duì)他的內(nèi)容加以變更的，除非法律另有規(guī)定，否則的話，以當(dāng)事人之間的契約為必要?！薄耙云跫s為必要”，它說“Der vertrag ist?erforderlish”。?“契約是必須的，但法律另有規(guī)定的除外”，這不是我杜撰出來，人家的表述很準(zhǔn)確，“設(shè)立債權(quán)債務(wù)關(guān)系或者對(duì)債的內(nèi)容加以變更”，沒有說消滅，沒有說終止的問題。因此，我們要注意這一點(diǎn)。

????【此處德民條文序號(hào)疑為口誤，《德國民法典》第311條第1款：“以法律行為成立債之關(guān)系，及變更債之關(guān)系內(nèi)容者，除法律另有規(guī)定外，應(yīng)以當(dāng)事人間之契約為之?！薄?/span>

????但是呢，在債法當(dāng)中它變異的為了統(tǒng)一化的來處理這樣的問題，它變異性的必然的要涉及到超出債權(quán)債務(wù)契約之外的一些債法上的處分性的協(xié)議。我剛才舉的例子，像雙方的抵銷協(xié)議、債權(quán)讓與的合同，這是讓與協(xié)議，這些都是涉及到處分問題的。它屬于債法上的合同，但不是產(chǎn)生或者變更這樣的關(guān)系的。這是第一款當(dāng)中我們要注意的這樣一個(gè)問題。

????那么在第2款當(dāng)中，“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議”，有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，通過第2款，實(shí)際上就把它的法律適用問題指向了有關(guān)該身份關(guān)系的法律或者《民法典》的其他組成部分。比方說，有數(shù)個(gè)有監(jiān)護(hù)資格的人，他們可能達(dá)成某種協(xié)議共同的來監(jiān)護(hù)這個(gè)被監(jiān)護(hù)人，那么監(jiān)護(hù)協(xié)議的有效性，就必須回到我們《民法典》的總則部分民事主體自然人下邊來尋找它的相關(guān)規(guī)范。

????那么這個(gè)其實(shí)也是我們立法體例上的一個(gè)值得商榷的地方。

????大家知道監(jiān)護(hù)原本應(yīng)該放置在《民法典》分編當(dāng)中的婚姻家庭編里的，為什么我們現(xiàn)在監(jiān)護(hù)放在了“民法總則”當(dāng)中？這個(gè)里邊是一個(gè)中國民事立法歷史變遷（的結(jié)果）。對(duì)這個(gè)歷史的變遷，有很多同志可能不了解了，不了解以后呢，就相沿成習(xí)，把《民法通則》的做法簡單的照搬到了《民法典》當(dāng)中。

????我們最早的民事立法是中共建政以后，最早的民事立法是1950年的《婚姻法》，1950年的《婚姻法》當(dāng)中主要是規(guī)定了男女的結(jié)婚、離婚，確立了婚姻自由，包括結(jié)婚自由、離婚自由等等，但是對(duì)于監(jiān)護(hù)的問題呢？規(guī)定甚少。那么到了1986年的《民法通則》的時(shí)候，考慮到這樣一個(gè)問題，《婚姻法》80年修改過，監(jiān)護(hù)還是沒有放進(jìn)去。所以在86年《民法通則》當(dāng)中，在規(guī)定了無行為能力人就是未成年人他的監(jiān)護(hù)人的情況下，那么，監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人嘛，于是，什么叫監(jiān)護(hù)，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)，就順便在“公民（自然人）”的部分做了規(guī)定。

????那么到了90年代，我們修訂《婚姻法》的時(shí)候，當(dāng)時(shí)就已經(jīng)提出來，就是監(jiān)護(hù)的內(nèi)容要不要甩到《婚姻法》里面去？那時(shí)候我在中國人民大學(xué)任教，我記得人民大學(xué)楊大文老師，因?yàn)闂畲笪睦蠋熯^去是婚姻法學(xué)會(huì)的會(huì)長，我們國內(nèi)權(quán)威的婚姻法學(xué)者。我曾經(jīng)問過他，他說有兩派意見，一派意見是，這次《婚姻法》的修改希望小修，小修的話監(jiān)護(hù)就暫時(shí)不放回去。等到將來大修的時(shí)候，搞《民法典》的時(shí)候，再把監(jiān)護(hù)的內(nèi)容還給婚姻家庭法這個(gè)部分。所以當(dāng)時(shí)就做了這樣一個(gè)決策，采取小修的策略，所以監(jiān)護(hù)的部分就沒動(dòng)。

????那這次可不是小修了，這次我們是編纂《民法典》，提出的是科學(xué)化、體系化的要求。你至少要科學(xué)化、體系化?！氨O(jiān)護(hù)人是被監(jiān)護(hù)人的法定代理人，法定代理人代理被監(jiān)護(hù)人為民事法律行為或者限制行為能力人的行為要得到他事先的同意”，在主體部分只要規(guī)定這一句就夠了，剩下來跟監(jiān)護(hù)相關(guān)的細(xì)節(jié)問題，應(yīng)該一概納入到婚姻家庭編里面去。

????這樣的話呢，反而可以把監(jiān)護(hù)里邊缺乏的一些內(nèi)容，進(jìn)一步的加以補(bǔ)充，比方說監(jiān)護(hù)監(jiān)督，就是誰來監(jiān)督這個(gè)監(jiān)督。有數(shù)個(gè)監(jiān)護(hù)人的時(shí)候，父母共同監(jiān)護(hù)的情況下，父母的意見不一致，誰來決定？是不是要像德國監(jiān)護(hù)法院這個(gè)時(shí)候起什么作用？你要注意，我們現(xiàn)在《民法典》當(dāng)中碰到這個(gè)問題了：人格權(quán)的部分涉及到有些藥品實(shí)驗(yàn)，未成年人他如果要去接受這個(gè)實(shí)驗(yàn)，要得到受試者或者受試者的法定代理人的同意。那如果受試者是個(gè)未成年人，他的父母意見不一樣，因?yàn)榭赡苄『⒌昧四撤N疾病，這種疾病現(xiàn)在沒有特效藥。你接受試驗(yàn)，沒準(zhǔn)兒他能治好，你不接受實(shí)驗(yàn)，可能病情就會(huì)加重，那這時(shí)候父母親的觀點(diǎn)可能還不一樣，不一樣的時(shí)候怎么辦？誰來決定？不知道。

????【《民法典》第1008條第1款：“為研制新藥、醫(yī)療器械或者發(fā)展新的預(yù)防和治療方法，需要進(jìn)行臨床試驗(yàn) 的，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)并經(jīng)倫理委員會(huì)審查同意，向受試者或者受試者的監(jiān)護(hù)人告知試驗(yàn)?zāi)康?、用途和可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)等詳細(xì)情況，并經(jīng)其書面同意?！薄?/span>

????所以這個(gè)監(jiān)護(hù)里邊還存在很多問題，包括成年監(jiān)護(hù)。原來《民法總則》33條【《民法典》第33條：具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的 個(gè)人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人，在自己喪失或者部分喪失民事行為能力 時(shí)，由該監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)?！?/span>，你事先可以通過一個(gè)書面的委托合同，將來自己一旦全部的或者部分喪失行為能力，就通過這個(gè)書面委托的受托人來照顧自己。那如果全部或部分喪失行為能力，才有必要設(shè)置這個(gè)成年監(jiān)護(hù)人，我看這個(gè)跟老齡化社會(huì)是不相符合的。因?yàn)槌赡耆吮O(jiān)護(hù)不在于說他全部或者部分喪失行為能力，有的時(shí)候他腦子是清楚的，可是老年人病了，下肢癱瘓了，住在樓上下不去，取每個(gè)月的工資也沒法取，需要有一個(gè)人來幫助照顧。你要件規(guī)定那么嚴(yán)，這個(gè)怎么適用？所以當(dāng)中有好多可以完善的地方，因?yàn)闆]把它放到婚姻家庭編去，導(dǎo)致了婚姻家庭編看上去很單薄，然后這個(gè)總則部分很臃腫。這個(gè)體例上是不對(duì)的。所以這個(gè)監(jiān)護(hù)的問題，一旦是監(jiān)護(hù)方面的協(xié)議，那目前來講，回到總則當(dāng)中去。

????那么婚姻收養(yǎng)，當(dāng)然這個(gè)在婚姻家庭編里。那講到收養(yǎng)，我記得我們?cè)诹⒎ㄟ^程當(dāng)中，也有學(xué)者對(duì)收養(yǎng)協(xié)議的主體問題也提出了批評(píng)，就是收養(yǎng)到底是誰和誰簽的協(xié)議？因?yàn)槲覀兇蟾诺囊?guī)定都是送養(yǎng)方——收養(yǎng)方，但是要征求那個(gè)被收養(yǎng)人的意愿【《民法典》第1104條：“收養(yǎng)人收養(yǎng)與送養(yǎng)人送養(yǎng)，應(yīng)當(dāng)雙方自愿。收養(yǎng)八周歲以上未成年人的，應(yīng)當(dāng)征得被收養(yǎng)人的同意?！薄?/span>。這個(gè)跟國外的理論是不一樣，為什么國外一般是被收養(yǎng)人作為一方，那個(gè)收養(yǎng)人作為另一方？因?yàn)槿思业氖震B(yǎng)制度當(dāng)中，包括成年收養(yǎng)，就是成年人的收養(yǎng)。甚至在羅馬法中，最開始就是成年人的收養(yǎng)。而且成年人的收養(yǎng)在羅馬法當(dāng)中是非常非常重大的法律行為，是要得到庫里亞大會(huì)【羅馬公民大會(huì)最古老的形式】的批準(zhǔn)才能實(shí)施的。因?yàn)樗欠謨深?，一類是所謂自權(quán)人被收養(yǎng)，一類是他權(quán)人被收養(yǎng)。一個(gè)有家長權(quán)、有自由權(quán)、有市民權(quán)的人，他一旦被收養(yǎng)，等于羅馬共同體當(dāng)中就少了一個(gè)貴族的成員，所以這個(gè)必須要得到批準(zhǔn)。但是一般來講，他都是在那個(gè)收養(yǎng)人即將去世之前被收養(yǎng)，暫時(shí)變成了他權(quán)人，很快他又變成了自權(quán)人，然后得到了收養(yǎng)人全部的財(cái)產(chǎn)，將來要給這個(gè)收養(yǎng)人去每年要祭祀的。所以我們看到像羅馬很多著名的皇帝，優(yōu)士丁尼皇帝就是被他的叔叔塞爾維亞的優(yōu)士丁尼所收養(yǎng)的，屋大維就是凱撒的養(yǎng)子，實(shí)際上他是凱撒的侄子嘛，對(duì)不對(duì)？好多這種情況。

????所以羅馬法以來的傳統(tǒng)，他民法上的收養(yǎng)都是成年人被收養(yǎng)。而我們國家恰恰是不承認(rèn)成年人收養(yǎng)制度。在一個(gè)需要養(yǎng)老的社會(huì)里面，成年人收養(yǎng)有什么不好呢？我們還是堅(jiān)持過去《收養(yǎng)法》當(dāng)中的未成年人收養(yǎng)。所以在這種情況下，我們的收養(yǎng)協(xié)議主體，自然跟成年人收養(yǎng)就不一樣。

????而且我們的未成年收養(yǎng)規(guī)定的非常嚴(yán)格。嚴(yán)格到什么程度？（無配偶）異性收養(yǎng)的情況下，年齡要相差40歲以上【《民法典》第1102條：“無配偶者收養(yǎng)異性子女的，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡應(yīng)當(dāng)相差四十周歲以上。”】。我自己的高中同學(xué)，他們不學(xué)法律，他們?cè)谕瑢W(xué)群里面就問，為什么異性收養(yǎng)要相差40歲？然后有同學(xué)就指明了說：“請(qǐng)張教授發(fā)言”，我就逃不過這個(gè)義務(wù)，我說大概是為了怕異性收養(yǎng)的情況下，收養(yǎng)人會(huì)利用教養(yǎng)關(guān)系，圖謀不軌，那么拉開年齡上的差距之后。假如說40歲收養(yǎng)一個(gè)1歲的異性的未成年人，等到這個(gè)被收養(yǎng)人成年了，你這個(gè)收養(yǎng)人也差不多了，可能到了這個(gè)年紀(jì)也沒什么想法，就避免出現(xiàn)這樣的問題。這是可能是立法者的想法。

????當(dāng)然了，這個(gè)當(dāng)中可能另外的一個(gè)想法，我覺得如果是女性作為收養(yǎng)，你要相差40歲才能收養(yǎng)，那么言下之意是，40歲之前能生的話還是盡量自己生吧。是不是帶有這樣的一種意味呢？肯定是有，盡量鼓勵(lì)你自己去生，因?yàn)榇蠹椰F(xiàn)在生活條件好了，人們說我不想生，我寧愿做丁克，最后還是想收養(yǎng)一個(gè)孩子，自己不愿意收養(yǎng)。相差40歲，間接的也有一種促進(jìn)的作用，促進(jìn)你自己去生育的功能。

????但是它也有不好的地方：一方面把人性想得太壞；另外一方面對(duì)于我們其他的控制手段缺乏自信，好像通過其他的方式就解決不了這方面的問題。最大的問題在哪？最大的問題是你40歲才收養(yǎng)一個(gè)孩子，你將來在他最需要你給他人生指引的時(shí)候，你可能已經(jīng)無法參與到他的人生規(guī)劃當(dāng)中去了。他18歲選擇的時(shí)候，你說我已經(jīng)58了，快60了，要退休，女性的話可能已經(jīng)退休了，這個(gè)時(shí)候你怎么樣進(jìn)入到他的生活里邊去，這個(gè)恐怕是立法者想得少的地方。所以我就指出來，我們學(xué)法律的，這個(gè)規(guī)則一旦制定帶來的影響，可不僅僅是條文呈現(xiàn)出來的那么簡單。

? ? “婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的”，因?yàn)槲覀冊(cè)谏矸蓐P(guān)系里邊都有專門的效力方面的規(guī)定。因?yàn)檫@些效力都是身份法上的效力，比方說收養(yǎng)，收養(yǎng)了以后，被收養(yǎng)人跟他的生父母之間還有沒有關(guān)系？按照收養(yǎng)的原理，那當(dāng)然“養(yǎng)子入于養(yǎng)家”，跟著養(yǎng)父母共同生活，跟他的生父母之間法律上的父母子女關(guān)系等于沒有了。至于說他的生父母將來死了以后愿意把遺產(chǎn)給他，那是另外一回事情。所以這個(gè)當(dāng)中都是身份法上的效果。另外一旦收養(yǎng)了以后，養(yǎng)子跟誰姓，這也是身份法上的效力，這一系列都要以相關(guān)身份法上的規(guī)定為準(zhǔn)來解決。

????那么如果有關(guān)身份關(guān)系的法律沒有規(guī)定的，怎么處理？沒有規(guī)定的情況下，頂多是有可能參照適用合同編通則的規(guī)定。因?yàn)槭恰翱梢詤⒄者m用”，可以的前提是“根據(jù)性質(zhì)”，性質(zhì)許可，可以參照；性質(zhì)不許可，不能參照。所以這個(gè)地方在法律的準(zhǔn)用方面是作了非常嚴(yán)格的限制的。

????因?yàn)橐话銇碇v，我個(gè)人的看法，涉及身份關(guān)系的協(xié)議，這些協(xié)議在簽訂的問題上，要約，承諾，有關(guān)合同訂立的規(guī)則，對(duì)于哪怕是身份關(guān)系的協(xié)議也可以使用。只能說你要約的內(nèi)容不一樣，對(duì)要約的內(nèi)容都是身份法上的那些效果，而不是債法上的一些效果。但是締約的程序，締約的這樣的一套規(guī)矩，包括協(xié)議什么時(shí)間成立，在什么地點(diǎn)成立，需不需要簽署，需不需要確認(rèn)書等等，這些可能大體上是可以用的。

????如果是涉及到“違約責(zé)任”這個(gè)部分能不能用，那我覺得要嚴(yán)格掌握，這個(gè)原則上來講不好用。但是例外的是不是可以用，我覺得還可以再進(jìn)一步研究，為什么？因?yàn)槲覀冊(cè)诂F(xiàn)實(shí)當(dāng)中確確實(shí)實(shí)有除了這里列舉的身份關(guān)系協(xié)議之外，會(huì)出現(xiàn)好多身份關(guān)系的協(xié)議。

????（比如）空床費(fèi)的協(xié)議，忠誠協(xié)議，如果再婚的人簽訂的忠誠協(xié)議：“如果有一方出軌了，你凈身出戶”，那這個(gè)容易會(huì)誘發(fā)道德上的風(fēng)險(xiǎn)。兩個(gè)人都是二婚的，一方富有資力，很有錢。雙方在再婚的時(shí)候，因?yàn)槎加星败囍b，大家都得要防對(duì)方一手，所以簽了一個(gè)忠誠協(xié)議，“如果任何一方有出軌的情節(jié)，那就凈身出戶”。比如說男的，一般來講都是男的比較有錢嘛，中國還是男性中心的社會(huì)，那么如果這個(gè)女方想得到這筆財(cái)產(chǎn)，其實(shí)很簡單，做個(gè)套就行了，用過去上海話來說，叫“放鴿子”【在舊上海，以女人到雇主要保姆，或以小妾為名然后卷走被騙人的財(cái)物，黑道上稱為放鴿子】。找一個(gè)小姐妹或者花點(diǎn)錢找一個(gè)什么人去勾引一下，然后取證取下來攤在你面前，凈身出戶吧。很簡單，所以這很容易誘發(fā)一些道德上的風(fēng)險(xiǎn)。

????當(dāng)然這個(gè)當(dāng)中包括空床費(fèi)的問題，這是過去重慶九龍坡區(qū)法院真處理過這樣的案子。女方愛上了一個(gè)不回家的人，就男的晚上不回家，第二天早上回家。一次算妻子原諒，兩次三次，越來越肆無忌憚，最后夫人作河?xùn)|獅吼，要生氣，要發(fā)火了，讓他寫保證書，保證以后晚上七點(diǎn)鐘之前要回家，七點(diǎn)以后不回來的，一個(gè)小時(shí)將來要付多少錢。一開始男的偶爾不回家，回來以后真的付錢了。再到后來呢，又變成老油條了，說欠著吧。等他欠了一段時(shí)間以后，妻子實(shí)在是忍無可忍了，要求離婚，要求離婚的時(shí)候呢，那就要秋后算賬，那你打的白條一共是多少，我們總結(jié)一下，你要付多少錢，就這樣的問題就出來了，那法院到底是認(rèn)可它的效力，還是不認(rèn)可它的效力？

????這種忠誠協(xié)議我覺得最大的麻煩是在于當(dāng)事人的意思是不是嚴(yán)肅認(rèn)真的，有沒有嚴(yán)肅認(rèn)真的法效意思？因?yàn)榇蠹叶贾?，在一個(gè)親密關(guān)系當(dāng)中，家庭關(guān)系當(dāng)中，有的時(shí)候說一些話，你動(dòng)不動(dòng)就把它上綱上線，就上升到法律的層面，那這個(gè)你說一家人過日子還怎么過呢？中國的老百姓其實(shí)千百年來他們是有智慧的，“小夫妻吵架，床頭吵架床尾和”，“清官難斷家務(wù)事”，你不要法官、當(dāng)官的沒事你管人家床邊去了，這個(gè)不合適。因此作為配偶雙方，有的時(shí)候男的他比較通人情世故，他自己做錯(cuò)事了，晚上該回家不回家，當(dāng)然不對(duì)?；厝榱俗尫蛉讼⑴f，“要不我寫一個(gè)保證書？”。本來是戲言的，妻子不就破涕而笑了嗎？那寫就寫吧，就寫下來，那最后你把它當(dāng)真了，拿到法院去，要求法院強(qiáng)制執(zhí)行，那你就把這個(gè)游戲的東西、假的東西當(dāng)成真的，法院恐怕就手伸得太長，所以像這樣的問題就要注意。

????大家知道，我們?cè)瓉怼痘橐龇ㄋ痉ń忉專ㄈ返臅r(shí)候，在草案當(dāng)中是有那么一條（關(guān)于）忠誠協(xié)議的，但是到了正式出臺(tái)的時(shí)候呢，把它刪掉了，就是因?yàn)闋幾h太大。我的看法是這樣的，如果夫妻雙方真的有這種忠誠協(xié)議或者什么什么方面的一些安排，要想承認(rèn)它的效力也可以，我的建議就是，你除非采取公證文書的形式。什么意思？因?yàn)槿绻娴氖欠蚱拗g的戲言，他不會(huì)真的去找公證處的。如果真的去愿意花錢去找人來公證，那多半是認(rèn)真的，就是故意提高形式上的門檻，就迫使他，你的那個(gè)意思表示到底是不是法效意思，你給我嚴(yán)肅認(rèn)真考慮，如果真的去（以）公證文書的形式，那我就保護(hù)，這是一個(gè)。但是在這種所謂的忠誠協(xié)議當(dāng)中，我覺得盡量不要涉及到錢的問題，因?yàn)橐坏┥婕暗藉X的問題，很有可能公證處也沒法、不敢?guī)湍愎C，因?yàn)榭赡軙?huì)涉及到用支付金錢的方式，類似于像購買這種性方面的服務(wù)一樣，那有可能會(huì)涉嫌到違反公序良俗的問題。如果你這個(gè)忠誠協(xié)議或者家庭的，夫妻雙方的一些義務(wù)的承擔(dān)方面或者加重一方義務(wù)方面，不至于引發(fā)任何違反公序良俗的猜想，那我想都可以，否則的話可能就麻煩。

????另外呢，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)當(dāng)中有一些忠誠協(xié)議其實(shí)是帶有脅迫，在一些特殊的情形下所簽訂的。比方說老公在外邊（出軌）被妻子帶著人破門而入，抓了現(xiàn)行，那邊攝像機(jī)給你拍下來，拿出一個(gè)書面的東西，你簽字吧。簽完字了，你哪知道拿到法院去，那其實(shí)可能是被迫無奈之下所簽的。所以這個(gè)當(dāng)中，我覺得可能會(huì)有很多麻煩的地方，怎么樣去盡量避免，所以在這個(gè)身份關(guān)系當(dāng)中，還有很多現(xiàn)實(shí)的問題。

????也包括我們?cè)趯?shí)踐當(dāng)中就碰到西湖法院當(dāng)年有一個(gè)疑難的案子，找我們討論。涉及到什么呢？涉及到我們一個(gè)到現(xiàn)在《民法典》還沒承認(rèn)的“外公外婆對(duì)于外孫有沒有探望權(quán)”。它倒不是說父母離婚，而是母親懷孩子期間。懷著孩子期間就得了這個(gè)妊娠糖尿病。這孩子出生一歲多以后，母親就走掉了。走掉以后，孩子就由她的外公外婆帶他帶到上學(xué)。帶到上學(xué)之后，那么一開始每周都要到外公外婆那去住一個(gè)晚上，但是外公外婆呢，可能對(duì)他父親也有點(diǎn)意見，就是說你媽生病的時(shí)候，你爹好像沒有怎么怎么樣去醫(yī)院，有點(diǎn)挑撥關(guān)系，孩子到了他發(fā)育的時(shí)候，他也不愛聽這些話。等到他要中考之前，他就不太愿意到外公外婆去。后來他外公外婆跟他父親之間就產(chǎn)生了矛盾，那么最后就雙方達(dá)成了一個(gè)探望權(quán)的協(xié)議。這個(gè)協(xié)議后來在執(zhí)行過程當(dāng)中就產(chǎn)生了爭議，那么法院就問這個(gè)協(xié)議能不能適用《合同法》的規(guī)定，如果一方違反的話，能不能用違約金獲得這樣的一些責(zé)任？

????【《民法典》第1086條第1款：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或者母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。”

? ? 《德國民法典》第1685條：“祖父母及兄弟姐妹于符合子女利益者，得享有與子女會(huì)面交往之權(quán)利（第1款）。前款規(guī)定之人，于子女有密切關(guān)系，且對(duì)其負(fù)有事實(shí)上照顧或曾經(jīng)照顧之責(zé)任者（社會(huì)家庭關(guān)系），亦適用之。對(duì)子女負(fù)有事實(shí)上照顧責(zé)任之人，指與子女長期在家庭內(nèi)共同生活之人（第2款）。于此情形，準(zhǔn)用第1684條第2款至第4款規(guī)定。家事法院于符合第1666條第1款規(guī)定之要件者，得依第1684條第3款第3段至第5段規(guī)定設(shè)置會(huì)面交往之輔助?！薄?/span>

????當(dāng)然他第一個(gè)問題是，外公外婆基于當(dāng)時(shí)《婚姻法》的規(guī)定，有沒有探望權(quán)？我的意見呢，可以有。涉及到那條的解釋，夫妻離婚之后，和孩子不是共同生活的那一方他可以探望，那條是寫在離婚下邊。但是那條并沒有說“只有離了婚的父母才有探望權(quán)”，但是最高法院當(dāng)時(shí)是這么解釋的。包括《婚姻法》修改之后，之所以把范圍縮小一點(diǎn)，是怕一下擴(kuò)得太大，這個(gè)探望權(quán)可能不但不能有利于孩子的成長，反而會(huì)給他帶來一些不必要的煩惱。所以在這個(gè)方面，當(dāng)時(shí)是先收的小一點(diǎn)，但是這次在立法過程中也發(fā)生了爭議。其實(shí)我們的審判實(shí)踐現(xiàn)在已經(jīng)突破，祖父母、外祖父母對(duì)于孫子女、外孫子女的探望，在很多法院都是支持的。而且從比較法上來看，不管是前蘇俄的婚姻家庭法律，還是美國加利福尼亞州的婚姻法，都承認(rèn)。德國更加不用說了，因?yàn)樘酵麢?quán)是一個(gè)交往權(quán)，交往權(quán)的目的是有利于被探望人、未成年人的成長。德國法更加合理，尤其是未成年人他的兄弟姐妹，小孩子跟小孩子才玩得到一起去，我們國家限制的太死。

????所以這個(gè)方面即便是離了婚以后，父親或者母親一方跟另外一方簽訂了這個(gè)探望權(quán)的協(xié)議，如何執(zhí)行，執(zhí)行當(dāng)中也可能產(chǎn)生（問題），所以這個(gè)身份方面問題非常多。

????所以這個(gè)就是我們從法律適用上來講，這個(gè)464條，我現(xiàn)在只能講這么多。

? ? （二）第465條

????【《民法典》第465條：“依法成立的合同，受法律保護(hù)（第1款）。依法成立的合同，僅對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外（第2款）?！?/span>

????《合同法》第8條：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同（第1款）。依法成立的合同，受法律保護(hù)（第2款）?！薄?/span>

????465條呢，第1款是原來的《合同法》第8條第2款。第2款無非是強(qiáng)調(diào)合同的相對(duì)性或者債的相對(duì)性，但是明確的提出“法律另有規(guī)定的”，實(shí)際上就暗示著說，我們?cè)诹⒎ó?dāng)中，對(duì)于合同的相對(duì)性已經(jīng)有了例外，有了規(guī)定。這個(gè)例外就指的是本法522條第2款，規(guī)定了真正的利益第三人契約。“利益第三人契約”在德文叫 “vertrag zugunsten dritter”。真正的利益第三人契約，我們?cè)?22條第2款做了規(guī)定。

????【《民法典》第522條第2款：“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定第三人可以直接請(qǐng)求債務(wù)人向其履行債務(wù)，第三人未在合理期限內(nèi)明確拒絕，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，第三人可以請(qǐng)求債務(wù)人承 擔(dān)違約責(zé)任；債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯，可以向第三人主張?！薄?/span>

????合同的相對(duì)性也好，債的相對(duì)性也好，這個(gè)是應(yīng)該說各個(gè)法系普遍遵循的基本原理，在英國法上也專門講“privity of contract”，那么德國法也強(qiáng)調(diào)債的相對(duì)性。言下之意，那么只有債權(quán)人才有權(quán)利請(qǐng)求債務(wù)人去為特定給付；反過來，也只有債務(wù)人才對(duì)債權(quán)人負(fù)有這樣的義務(wù)。但是，法律另有規(guī)定，是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性，經(jīng)濟(jì)交往的需要，隨著社會(huì)的發(fā)展，可能在有些方面需要突破。

????這種突破按照不同國家的情況來看，利益第三人契約突破的比較早，但是在英國大概是到了1999年的一個(gè)單行法。才承認(rèn)了利益第三人契約，因?yàn)橛跫s法特別強(qiáng)調(diào)對(duì)價(jià)“consideration”，所以他的那個(gè)突破是很艱難的。

????從德國的規(guī)定來看的話，人家的合同相對(duì)性的突破，一個(gè)是利益第三人契約。利益第三人契約，我后面專門講，大家現(xiàn)在記住一點(diǎn)，利益第三人契約當(dāng)中的受益人（第三人），他可以基于契約雙方的約定而直接地獲得一個(gè)請(qǐng)求權(quán)。他雖然沒有參與這個(gè)契約，但是他可以基于合同當(dāng)事人雙方的約定，而獲得一個(gè)直接的請(qǐng)求權(quán)，而不是僅僅處在一個(gè)有受領(lǐng)權(quán)的地位，他是一個(gè)請(qǐng)求權(quán)人，這個(gè)叫利益第三人契約。利益第三人契約，實(shí)際上是給了一個(gè)未參與合同訂立的人有權(quán)去請(qǐng)求債務(wù)人向自己來為給付。

????但是在合同關(guān)系所產(chǎn)生的義務(wù)群里邊，除了有主給付義務(wù)、從給付義務(wù)、附隨義務(wù)，除了這些義務(wù)之外，我們知道在合同項(xiàng)下產(chǎn)生的義務(wù)群當(dāng)中，還有一個(gè)對(duì)于債權(quán)人、債務(wù)人都適用的所謂“保護(hù)性義務(wù)”。這個(gè)保護(hù)性義務(wù)就是使得合同當(dāng)事人雙方互相對(duì)對(duì)方都有保護(hù)義務(wù)，保護(hù)義務(wù)的目的是使得對(duì)方的人身和財(cái)產(chǎn)，他現(xiàn)有的法益不至于因?yàn)槟愕牟划?dāng)行為受到損害，他不是為了帶來財(cái)產(chǎn)上的增益，而是防止現(xiàn)有的法益的減少。這種保護(hù)性義務(wù)，所有的合同里面都有，隨著債的關(guān)系的展開，保護(hù)義務(wù)它會(huì)不斷的具體化。

? ? （比如）我到你家里邊，我是一個(gè)裝給你們家裝空調(diào)的空調(diào)裝配工，我上門的時(shí)候。我就應(yīng)該按照公司的操作規(guī)程的要求，我就必須要帶上鞋套，否則的話，我那鞋底下有石子，把人家的硬木地板給劃壞了。然后我在裝空調(diào)的時(shí)候，我應(yīng)該采取一些保護(hù)性的措施，結(jié)果沒有采取保護(hù)性措施，那個(gè)打電鉆的時(shí)候，什么東西掉下來，把人家樓下人砸到了，可能會(huì)有后果，或者把你們家的什么名貴的字畫或者什么東西（損壞了），那他違反保護(hù)義務(wù)可能產(chǎn)生賠償責(zé)任。

????但是保護(hù)性義務(wù)是不是可以有一種附保護(hù)第三人的效果？本來保護(hù)義務(wù)主要是基于合同當(dāng)時(shí)雙方，可如果僅僅基于合同當(dāng)事人雙方，有的情況下問題不好解決，尤其是在像租賃關(guān)系當(dāng)中。

????比方說我們今天，在座的各位是到現(xiàn)場(chǎng)來，到現(xiàn)場(chǎng)來大家就要進(jìn)到這個(gè)新空調(diào)大廈，就要坐電梯上到四樓，然后要進(jìn)入到律師事務(wù)所，那么大家知道律師事務(wù)所，我們這個(gè)場(chǎng)地是事務(wù)所租下來的，事務(wù)所是承租人，我們可能都是屬于相關(guān)的人，不是承租人。

????我們?nèi)绻庖粋€(gè)房子用來自己居住，也有這個(gè)問題。夫妻雙方帶著孩子租了一個(gè)房子，有可能是以丈夫的名義租，那么丈夫是承租人，妻子，孩子當(dāng)然就是共同居住的人。那么等到中秋的時(shí)候，雙方把父母都接來，大家一起團(tuán)圓。然后坐在陽臺(tái)上一邊喝著茶賞著月，可是沒想到你租的這個(gè)房子那個(gè)陽臺(tái)，在你們正在賞月的過程當(dāng)中，突然咔嚓一聲掉下去了。你作為承租人，毫發(fā)無損。可是你的岳父母可能有受傷害，受重傷的，那這個(gè)時(shí)候當(dāng)然，要么是基于侵權(quán)來請(qǐng)求保護(hù)，可是侵權(quán)的保護(hù)舉證責(zé)任上就比較麻煩。那如果能夠基于租賃合同，租賃合同項(xiàng)下的保護(hù)義務(wù)，帶有一種保護(hù)第三人的效力，求償起來就更加容易。因?yàn)槌鲎馊四慵热怀鲎膺@個(gè)住房，你就可以預(yù)見到，這個(gè)房子不僅僅就就是承租人自己使用，他的家里人肯定一起用，他的親戚朋友肯定要來拜訪。

????因此這種保護(hù)性義務(wù)是不是可以擴(kuò)及到第三人，這種問題在德國，在臺(tái)灣，他們都是承認(rèn)的，所謂“附保護(hù)第三人效力的契約”。但是在我們國家，到目前為止，好像還沒有這方面明確地加以承認(rèn)，因此“法律另有規(guī)定”，在我們的《民法典》當(dāng)中，主要指的是利益第三人契約這樣的一種特殊情況。

????至于其他的方面是不是也還有，這個(gè)還可以再進(jìn)一步的去研究。比方說在貨物異地買賣，貨物運(yùn)輸合同當(dāng)中，運(yùn)輸當(dāng)中如果貨物毀損滅失了，將來誰來向承運(yùn)人主張賠償。因?yàn)槌鲑u人去委托托運(yùn)人，買受人并不是托運(yùn)方。但是買受人可能把價(jià)款已經(jīng)付掉了，結(jié)果東西沒拿到，他需要向承運(yùn)人去主張，在這個(gè)時(shí)候是不是允許有一個(gè)突破債的相對(duì)性來進(jìn)行清算，這個(gè)在國外也有這樣的立法例。

????無論如何。我們這次是明確承認(rèn)了債的相對(duì)性及其突破，突破這一點(diǎn)很重要。那么在第一章當(dāng)中，其他的一些條文，無非是從原來《合同法》把它從不同的位置移到這個(gè)地方來，因?yàn)樵瓉怼逗贤ā返臅r(shí)候它的通則部分，有一些附則的東西，像是個(gè)無名合同的保護(hù)問題，合同解釋文本的問題等等，這些呢，把它移到了第一章里面，所以我們不去講它。

????（三）第468條? ?

????第一章當(dāng)中最后一條很重要，468條，涉及的是合同編通則部分對(duì)法定之債的可適用性的問題，這個(gè)是跟將來法律適用密切相關(guān)。

????【《民法典》第468條：“非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，適用有關(guān)該債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用本編通則的有關(guān)規(guī)定，但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外?！薄?/span>

????其實(shí)這個(gè)地方準(zhǔn)用，我們看到跟前面那個(gè)464條第2款，其實(shí)表述實(shí)質(zhì)是差不多的，就是表述的方式上稍微變了一下?！皼]有規(guī)定的適用本編的有關(guān)規(guī)定，但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外?！边@兩個(gè)表述上，其實(shí)它是有一點(diǎn)差別的，那個(gè)464條是說，“根據(jù)性質(zhì)可以用的時(shí)候，才能去參照”，這個(gè)地方原則上是可以參照的，但是性質(zhì)不允許的就作為例外。就是原則和例外的不同，為什么會(huì)這樣？

????這條里面所說的“非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系”，我不知道為什么會(huì)采取這樣一個(gè)表述，其實(shí)按我的想法很簡單，就是說“法定債權(quán)債務(wù)關(guān)系”。當(dāng)然它這樣也對(duì)，就是從邏輯關(guān)系上來說，因?yàn)檫@個(gè)地方規(guī)定是合同產(chǎn)生的債權(quán)關(guān)系，凡不是因合同產(chǎn)生的，包括了我們準(zhǔn)合同編里邊的無因管理，不當(dāng)?shù)美畟?，?yīng)該也要包括侵權(quán)責(zé)任編產(chǎn)生的侵權(quán)損害賠償之債，甚至可能在人格權(quán)編里邊，所涉及到的一些侵害人格權(quán)的責(zé)任的時(shí)候，如果構(gòu)成債的關(guān)系，也可以適用這個(gè)地方。

????那么為什么這些法定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系要“適用有關(guān)該債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定”？那就是因?yàn)闊o因管理，不當(dāng)?shù)美?，侵?quán)，它們的法律后果雖然是產(chǎn)生債，但是它那個(gè)債的內(nèi)容是什么？侵權(quán)一定是填補(bǔ)損害，損害賠償。不當(dāng)?shù)美欢ㄊ欠颠€不當(dāng)?shù)美?。無因管理呢？無因管理既要把管理人所取得的利益要返還給本人，同時(shí)他自己為了管理事務(wù)所支出的必要費(fèi)用，他可以向本人去要求補(bǔ)償，甚至有些情況他因此而受到的損害，還可以要求填補(bǔ)，又有損害的填補(bǔ)，利益的返還，還有費(fèi)用的補(bǔ)償。因此它的法律效果上，依照各該債務(wù)關(guān)系發(fā)生原因的相關(guān)規(guī)則去處理。

????那么“沒有規(guī)定的，適用本編通則的有關(guān)規(guī)定”。比方說數(shù)人侵權(quán)，分了好幾個(gè)情況，數(shù)人共同實(shí)施侵權(quán)行為的，要承擔(dān)連帶責(zé)任；數(shù)人雖然沒有共同實(shí)行行為，但是共同危險(xiǎn)行為怎么樣；有教唆幫助的，怎么樣；有結(jié)果不可分的，怎么樣；有結(jié)果可分的，（怎么樣）。如果前面有些共同侵權(quán)當(dāng)中需要承擔(dān)連帶責(zé)任，那么連帶債務(wù)人彼此之間什么樣的關(guān)系，對(duì)外關(guān)系如何，對(duì)內(nèi)關(guān)系如何，現(xiàn)在在我們的合同編通則里邊，多數(shù)人之債里邊做了專門規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任編的部分就不需要再另行規(guī)定，就從那個(gè)地方轉(zhuǎn)到這個(gè)地方來適用就可以了。

????那么侵權(quán)所產(chǎn)生的債權(quán)可不可以轉(zhuǎn)讓？有的同志說不可以轉(zhuǎn)讓，我覺得那倒未必，侵權(quán)產(chǎn)生損害賠償之債，為什么就不能轉(zhuǎn)讓？假如我出差到北京，在北京的時(shí)候被人家車撞了，但是我因?yàn)楣ぷ鞣泵?，我說我還要回來，你欠我的錢，你要記住什么時(shí)候把錢轉(zhuǎn)給我，一直沒轉(zhuǎn)?，F(xiàn)在我孩子要到北京去念大學(xué)了，我說：“你去開學(xué)了，我就不讓你帶那么多錢在身上，不安全，但是有人欠我的損害賠償?shù)慕疱X之債，我說你到北京以后去找他?！蔽野阉D(zhuǎn)讓給我兒子，不行嗎？好像沒什么不可以。所以你想想看，這些不管是無因管理，不當(dāng)?shù)美?，侵?quán)，如果有債權(quán)轉(zhuǎn)讓怎么辦，債務(wù)承擔(dān)怎么辦，還是要回到合同編的通則部分。

????包括債權(quán)債務(wù)的終止也就是消滅，清償、提存、抵銷，不管你是意定之債，法定之債，普遍的都要有可適用性，所以這就是它的意思，那些地方?jīng)]有規(guī)定的，適用本通則的有關(guān)規(guī)定。

????為什么要加一個(gè)“根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外”？抵銷尤其明顯，我們經(jīng)常講個(gè)笑話，有人吐了口痰，說被保潔的人發(fā)現(xiàn)了，按照什么規(guī)定，吐一口痰罰50塊錢，那個(gè)人從兜里掏出100塊錢，我只有100的，沒有50的。100的你收下，我再吐一口，好像抵銷了一樣。

????有的時(shí)候因?yàn)閯e人欠我的錢不還，那我能不能暴揍他一頓，侵權(quán)以后，我對(duì)他也有債務(wù)，抵掉了。那這樣如果允許的話，會(huì)鼓勵(lì)這種違法的事情，違背公序良俗事情發(fā)生，當(dāng)然依照其性質(zhì)不能用于抵銷的規(guī)定。

????【臺(tái)灣地區(qū)“民法”第339條：“因故意侵權(quán)行為而負(fù)擔(dān)之債，其債務(wù)人不得主張抵銷?！?/span>

????《德國民法典》第393條：“就故意侵權(quán)行為所生之債權(quán)，不得主張抵銷?！?/span>? ? 】

????所以這個(gè)地方寫這些話都是經(jīng)過考慮的，當(dāng)時(shí)討論的時(shí)候，有學(xué)者提出了各種各樣的情形，大部分通過這樣一個(gè)準(zhǔn)用的規(guī)則，就可以把它化解掉。

????所以我想這些看上去最籠統(tǒng)、最抽象，其實(shí)到了實(shí)踐當(dāng)中，可能是最值得去研究和琢磨的問題。它其實(shí)用處非常大，但是如果用不好的話，會(huì)出問題的。

????第一章我們就先講這三個(gè)條文。