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危險接受與被害人自我答責(zé)的關(guān)系丨刑法問答

2023-08-18 20:22 作者:知行法學(xué) 0人讀過 | 我要投稿

前言

在刑法備考的過程中，不論是想要理解不同理論之間的關(guān)系，亦或是追求熟練地應(yīng)用刑法理論，都應(yīng)當(dāng)先深入理解理論本身。比如，若要把握被害人自我答責(zé)與危險接受的關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)先分別了解這兩個概念/理論本身，其中必須理解的包括基本內(nèi)容與體系定位。此外，在備考過程中，盡量不要太過抽象地研究理論問題，比如不同理論之間的關(guān)系等。因為，這些問題非常復(fù)雜，刑法教義學(xué)一直在追求某種永遠(yuǎn)都不可能實現(xiàn)的精確度，很難說針對某一問題存有完美無缺、足夠明晰且確定的理論。因此，建議師弟師妹以書本和講義為限，認(rèn)真了解理論的具體內(nèi)容，能夠做到具體問題具體分析就足矣。

問題

危險接受與被害人自我答責(zé)的關(guān)系

在復(fù)習(xí)客觀歸責(zé)理論的過程中，發(fā)現(xiàn)【被害人自我答責(zé)】的要件和【自己危險化的參與】的要件非常相似，但前者屬于【結(jié)果歸屬】的判斷，后者則被放入了【違法性阻卻事由】當(dāng)中。因為對于二者的關(guān)系感到非常困惑，就查閱了一下相關(guān)論文。

論文中提到：為了解決“基于合意的他者危險化”場合中的歸責(zé)問題，學(xué)者們普遍引入“被害人自我答責(zé)理論”來論證原則上排除行為人不法的結(jié)論。但這一理論的引入?yún)s并不能直接解決“基于合意的他者危險化”中的歸責(zé)問題，其本身自陷于困境之中：被害人自我答責(zé)只是個案歸責(zé)的結(jié)論，其本身構(gòu)成就需要法理依據(jù)，顯然不是否定對行為人追責(zé)的理由。

根據(jù)上述論文的表述，可否將危險接受與被害人自我答責(zé)的關(guān)系理解為：被害人自我答責(zé)是對危險接受的場合【歸責(zé)的結(jié)論】。再按照楷六的觀點，將危險接受區(qū)分為自己危險化的參與和基于合意的他者危險化，則前者的歸責(zé)結(jié)論是被害人自我答責(zé)，后者的歸責(zé)結(jié)論是行為人負(fù)責(zé)。這樣理解是否正確？

解答

?一、問題本身

從提問的首尾可以看出提問者致力于把握危險接受與被害人自我答責(zé)的關(guān)系。但筆者并沒有完全抱著解決這個問題的目的進(jìn)行解答，就此，需要明確幾點：首先，探討關(guān)系必先深入理解所涉概念的含義，如果不理解所涉概念的實質(zhì)內(nèi)容，便不能做出周全的回答；其次，概念與概念之間，理論與理論之間并不必然具有不可分割的聯(lián)系；而反過來，因為研究者的立場、對理論的理解和解釋的不同，諸多看似不同的理論和概念可能形成深刻的淵源。；最后，對于刑法備考而言，抽象地去研究理論問題實際上是不太明智的，即使是筆者，在回答本問題的時候，也只能說是回答個大概，不至于漏洞百出，但其實筆者的理解是根本不到位的。

（一）被害人答責(zé)理論

1.自我答責(zé)的基本原理

在刑法學(xué)中，“自我答責(zé)”直接與“自我決定”聯(lián)系在一起。當(dāng)某種損害結(jié)果與某人的行為相關(guān)時，如果要使該人對該損害結(jié)果負(fù)責(zé)，那么，就要追問“導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的行為是該人任意決定實施的嗎”，只有得到肯定回答，才能使該人對該損害結(jié)果負(fù)責(zé)。

自我決定就是主體基于對自由的普遍承認(rèn)和尊重而通過行為來決定和實現(xiàn)自己的自由，普遍存在于主體之間的自我決定，是能夠被一般化的實踐原則，這種自我決定乃是判斷行為正確與否的標(biāo)準(zhǔn)，也是判斷行為是否具有合法性的標(biāo)準(zhǔn)。只要不存在不可克服的外在障礙，例如，沒有受到他人的暴力強制、威脅或者欺騙，行為人任意地違反作為一般實踐原則的自我決定，否定自由的普遍性，由此產(chǎn)生的損害后果，就必須有行為人自我答責(zé)。

我們需要理解的是：法律是具有價值取向的 —— “為人，并尊重他人為人”，在自己之外存在與自身具有相同性質(zhì)的其他主體，他們具有同樣的實現(xiàn)自己決定的權(quán)利。因此，主體的自由其實是為他人的自由所界定的，一個主體的自由，只有在尊重另一主體的自由中，才可能被客觀化，才可能變成現(xiàn)實。國家和刑罰在本質(zhì)上都是自由的，都服務(wù)于實現(xiàn)對自由的相互尊重。此外，尤其需要注意的是，自我答責(zé)是更高位的概念，其下有行為人答責(zé)和被害人答責(zé)的情形。

2.行為人的自我答責(zé)

行為人應(yīng)該對損害后果進(jìn)行自我答責(zé)的根據(jù)在于：行為人盡管是一個能夠自我決定的主體，卻違反自己作為自由主體的內(nèi)在規(guī)定性，通過任意與行為相聯(lián)系而制造出損害他人自由的結(jié)果。（在此，需要說明的是，這里的自由內(nèi)涵著正向的價值判斷：自由不是一種狀態(tài)，而是一種行為，是主體不屈服于誘因的強制而進(jìn)行有價值的行為決定。）這里便存在一個“任意、行為、結(jié)果的統(tǒng)一性”，而存在以下前提時，就存在著前述的“統(tǒng)一性”。

首先,行為人違反了自由的要求,任意地改變了意志、行為、結(jié)果之間的聯(lián)系，其次,行為人積極地或者消極地使任意體現(xiàn)在行為之中。故意犯罪是行為人積極地背離自由,用自己的任意支配行為。在過失犯罪中,行為人無意識地把他人的自由置于存在的偶然性之中,盡管行為人應(yīng)該并且能夠有意識地通過符合義務(wù)的行為使他人的自由得以必然存在。第三,行為本身具有超越一般生活危險的導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的性質(zhì)。要行為人對結(jié)果承擔(dān)責(zé)任,就需要結(jié)果是從行為中產(chǎn)生的。這就是說,根據(jù)自然法則,行為是產(chǎn)生結(jié)果的條件,行為本身包含著結(jié)果發(fā)生的危險性。但是,當(dāng)行為本身具有的危險是一般生活中的危險時,即使行為是產(chǎn)生結(jié)果的條件,也不能把所發(fā)生的結(jié)果歸屬于行為人。第四,在行為至結(jié)果的過程中,沒有介入其他客觀上應(yīng)該負(fù)責(zé)使結(jié)果不發(fā)生的異常因素。這并不是說在把結(jié)果歸屬于行為人時,不能在任意、行為、結(jié)果之間介入其他因素,而是說其他的介入因素不能改變?nèi)我獾陌l(fā)展,不能阻斷任意、行為、結(jié)果之間原有的聯(lián)系。

我們可以理解的是：行為人自我答責(zé)這一輪的落腳點在于歸責(zé)，立足點在于自由，其核心思想在于：任意、行為、結(jié)果之間的統(tǒng)一性：行為、結(jié)果之間存在貫穿始終的聯(lián)系，行為應(yīng)該僅僅變現(xiàn)了任意（在不法中主體把意志扭曲為任意）的內(nèi)容，結(jié)果應(yīng)該完全是行為的歸結(jié)（上述所謂的前提是確認(rèn)存在“統(tǒng)一性”的具體要求）。該理論包括行為、結(jié)果、甚至涉及主觀要素，是一個非常宏大甚至“龐雜”的理論。

3、被害人的自我答責(zé)

人們越來越重視被害人在犯罪中的作用，也越來越不能否定被害人的行為對犯罪成立與否的影響。很多學(xué)者認(rèn)為，被好人的自我答責(zé)是限定不法的基本原則。被害人對結(jié)果的不發(fā)生負(fù)責(zé)，乃是決定刑事歸責(zé)的重要標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)“自我答責(zé)”這一刑事答責(zé)的基本原理，只要已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果任然體現(xiàn)著被害人的任意，處在被害人的行為所能支配的領(lǐng)域之內(nèi)，就存在著被害人對結(jié)果的優(yōu)先負(fù)責(zé)性，就要由被害人自己對所發(fā)生的損害結(jié)果予以答責(zé)。在這種情形中，即使他人故意或者過失的參與行為導(dǎo)致了損害結(jié)果的發(fā)生，也不能把所發(fā)生的損害結(jié)果歸屬于他人。馮軍教授認(rèn)為，在被害人自我答責(zé)的情形中，可以把“自我答責(zé)”原理具體化為以下幾個構(gòu)成要件：第一、被害人具有認(rèn)識導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險和阻止危險現(xiàn)實化(變成結(jié)果)的能力。第二、被害人自己引起了發(fā)生損害結(jié)果的危險。第三、被害人在自己盡管還能夠管理危險時卻強化了危險。第三、被害人在自己盡管還能夠管理危險時卻強化了危險。第四、法規(guī)范上不存在他人應(yīng)該優(yōu)先地阻止危險現(xiàn)實化的特別義務(wù)。（就四個構(gòu)成要件來看，筆者認(rèn)為與行為人答責(zé)的構(gòu)成要件沒有本質(zhì)區(qū)別，甚至可以實現(xiàn)一一對應(yīng)：任意結(jié)果行為…）。馮軍教授認(rèn)為，具備以上四個條件時，就存在被害人自己對損害結(jié)果的優(yōu)先負(fù)責(zé)性，因此不能把所發(fā)生的損害結(jié)果歸屬于他人，并且列舉了四種具體類型：非法侵入他人的法領(lǐng)域；自己故意實施危險行為（似乎是包括了狹義的自發(fā)的自己危險化以及自己危險化的參與）；同意他人實施風(fēng)險行為（似乎是基于合意的他者危險化，馮軍教授列舉了非常典型的日本千葉賽車案，張明楷教授在《刑法學(xué)》第六版p305中也進(jìn)行了闡釋）；參與并且強化危險行為。（以上參見：馮軍，《刑法的自我答責(zé)》）

4、總結(jié)

“自我答責(zé)”是確定行為不法的一個基本原則，只要應(yīng)該由被害人自己對損害結(jié)果的不發(fā)生負(fù)責(zé)，就完全不存在對損害結(jié)果的不法。出于謹(jǐn)慎的考慮，筆者必須強調(diào)這是筆者自己的目前的有限的理解：“自我答責(zé)”的目的是為了歸責(zé)，是一種基于對自由的保護與肯定所生發(fā)的歸責(zé)理論，其基本思路是以“任意、行為、結(jié)果的統(tǒng)一”為歸責(zé)的模式與理由。

危險接受是自我答責(zé)理論之下所類型化的一個被害人可能需要答責(zé)的情形（暫不論被害人答責(zé)這一結(jié)論正確與否），自我答責(zé)理論可以說是一種方法論。

自我答責(zé)理論雖然強調(diào)“確定”行為不法，但是在對該理論的論述中，深刻滲透著主觀要素。其體系定位的這一問題具有復(fù)雜性，個人偏向于將其在構(gòu)成要件（結(jié)果歸屬）的層面進(jìn)行討論（按照三階層的犯罪構(gòu)成體系來看，強調(diào)其不屬于違法性階層），這個結(jié)論是受到陳興良教授關(guān)于客觀歸責(zé)理論闡述的啟發(fā)（在后文會提及）。

（二）客觀歸責(zé)理論

之所以提及客觀歸責(zé)理論，是因為該理論的落腳點也是歸責(zé)，無論是提問者的提問還是對于危險接受結(jié)論的推出，抑或是被害人自我答責(zé)理論本身，都離不開“歸責(zé)”。那么，客觀歸責(zé)理論作為非常經(jīng)典的歸責(zé)理論，在本題的回答中具有其存在的必要性。至于客觀歸責(zé)理論與被害人自我答責(zé)理論的關(guān)系，張明楷教授提及：被害人自我答責(zé)理論也可謂是客觀歸責(zé)理論的一個內(nèi)容。筆者認(rèn)為，不論二者是否存在包容關(guān)系，至少如上所言，二者都重在歸責(zé)。

1、客觀歸責(zé)理論的基本內(nèi)容

客觀歸責(zé)理論講因果關(guān)系與歸責(zé)問題相區(qū)別，因果關(guān)系以條件說為前提，在與結(jié)果有條件關(guān)系的行為中，只有當(dāng)行為制造了不被允許的危險，而且該危險是在符合構(gòu)成要件的結(jié)果中實現(xiàn)（或在構(gòu)成要件的保護范圍內(nèi)實現(xiàn)）時，才能將該結(jié)果歸責(zé)于行為。所以，實現(xiàn)客觀歸責(zé)必須具備三個條件：一是行為制造了不被允許的危險；二是行為實現(xiàn)了不被允許的危險；三是結(jié)果沒有超出構(gòu)成要件的范圍?？梢岳斫?，客觀歸責(zé)理論以制造風(fēng)險 — 實現(xiàn)風(fēng)險為判斷結(jié)果歸責(zé)的基本思路。注意：筆者在下文所稱的客觀歸責(zé)理論特指狹義的客觀歸責(zé)理論即剝離了事實因果關(guān)系判斷的客觀歸責(zé)理論。

2、客觀歸責(zé)理論的體系定位

首先，因果關(guān)系理論和客觀歸責(zé)理論有各自的功能，前者是在于歸因，處于存在論的范疇，后者是歸責(zé)，處于規(guī)范論的范疇，因此二者不能互相替代。

其次，客觀歸責(zé)是構(gòu)成要件的實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，而非形式判斷標(biāo)準(zhǔn)。構(gòu)成要件存在一個從形式的構(gòu)成要件到實質(zhì)的構(gòu)成要件的轉(zhuǎn)變過程。在貝林看來，構(gòu)成要件是形式判斷，以此體現(xiàn)罪刑法定原則；違法性是實質(zhì)判斷，以此體現(xiàn)法益保護原則。構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨檫€不一定是違法的，只有排除了違法阻卻事由，構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為才具有違法性。通過構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性這兩個階層，完成了從構(gòu)成要件的形式化與實質(zhì)化的轉(zhuǎn)變（構(gòu)成要件形式化）。隨著新古典犯罪論體系發(fā)現(xiàn)了主觀的違法要素與規(guī)范的違法要素，構(gòu)成要件不再是純客觀和純事實的，由此開始了一個構(gòu)成要件的主觀化與實質(zhì)化的演變過程。我國臺灣地區(qū)學(xué)者許玉秀指出：客觀歸理論企圖從法秩序的目的定出確定構(gòu)成要件行為的范圍，是想替構(gòu)成要件行為找出實質(zhì)的判斷依據(jù)…羅可辛所提出來的規(guī)范保護目的、被容許的風(fēng)險、構(gòu)成要件的效力范圍等原則，都是嘗試將法秩序的要求具體化，而它們本身都是實質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。陳興良教授指出，客觀歸責(zé)作為構(gòu)成要件的實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，在構(gòu)成要件中的體系性地位仍然是不明確的。在德國刑法學(xué)中，一般是把因果關(guān)系和客觀歸責(zé)相并列，共同作為刑法責(zé)任的基礎(chǔ)。然而客觀歸責(zé)不同于因果關(guān)系，這種把客觀歸責(zé)于因果關(guān)系相并列的做法，實際上并沒有找到客觀歸責(zé)的合適位置。就此，陳興良教授贊成講阻卻客觀歸責(zé)的事由作為消極的構(gòu)成要件要件的觀點。這一觀點，意味著客觀歸責(zé)理論并不處于違法性階層（這里指的是三階層體系中的違法性階層），阻卻客觀歸責(zé)事由不屬于違法阻卻事由。這是因為關(guān)于違法阻卻事由的判斷，是以構(gòu)成要件該當(dāng)性為前提的，違法阻卻事由知否人違法性并不否認(rèn)構(gòu)成要件該當(dāng)性，阻卻客觀歸責(zé)事由則否認(rèn)構(gòu)成要件該當(dāng)性。具體而言，陳興良教授指出，客觀歸責(zé)理論主要存在三個規(guī)則：其中，制造風(fēng)險是對構(gòu)成要件該當(dāng)行為的實質(zhì)審查，沒有制造風(fēng)險可以否定構(gòu)成要件該當(dāng)行為的成立（行為）。實現(xiàn)風(fēng)險是對構(gòu)成要件結(jié)果的實質(zhì)審查，沒有實現(xiàn)風(fēng)險可以否定構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果的成立（結(jié)果）。超出構(gòu)成要件的效力范圍是對構(gòu)成要件的否定，是對前述兩個事由的補充。就此，在具備構(gòu)成要件該當(dāng)行為、結(jié)果及其因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，再進(jìn)行是否存在消極的構(gòu)成要件的實質(zhì)判斷。如果存在客觀歸責(zé)阻卻事由，則構(gòu)成要件該當(dāng)性被否認(rèn)。

總的來說，首先，陳興良教授是贊同將客觀歸責(zé)理論納入犯罪構(gòu)成體系的，并且近乎是整體搬遷，其認(rèn)為歸責(zé)處于構(gòu)成要件該當(dāng)性的層面，并非違法性層面；其次，陳興良教授為了實現(xiàn)歲客觀歸責(zé)理論的搬遷而對犯罪體系進(jìn)行了“整修”：其認(rèn)為對于構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷是這樣的：進(jìn)行正面的行為、結(jié)果、因果關(guān)系這些積極的構(gòu)成要件要素的形式審查，接著進(jìn)行阻卻客觀歸責(zé)事由這一消極的構(gòu)成要件的實質(zhì)審查。只有既齊備積極構(gòu)成要件要素，又不存在阻卻客觀歸責(zé)事由，才肯定構(gòu)成要件該當(dāng)性。（以上參見：陳興良，《客觀歸責(zé)的體系定位》）

3、對客觀歸責(zé)理論的評價/借鑒

客觀歸責(zé)理論是德國通說，但并不是所有學(xué)者都贊同將客觀歸責(zé)理論整體性的搬遷到犯罪體系中。張明楷教授并不贊成將客觀歸責(zé)理論整體搬到犯罪體系中，其給出了諸多理由，其中一個是：如果維持現(xiàn)行的構(gòu)成要件活著在客觀構(gòu)成要件中維持實行行為、對象、結(jié)果、因果關(guān)系的基本架構(gòu)，那么將德國的客觀歸責(zé)理論整體搬到因果關(guān)系中，必然疊床架屋，導(dǎo)致判斷的反復(fù)性（在實行行為的階段判斷行為的危險性后，在客觀歸責(zé)中再次判斷行為的危險性），因而有損判斷的經(jīng)濟性。張明楷教授采取的是實質(zhì)的違法性論，對構(gòu)成要件采取實質(zhì)解釋的態(tài)度，因此，筆者贊同將客觀歸責(zé)理論完全納入現(xiàn)行犯罪體系的確會引發(fā)判斷的反復(fù)性。比如，正如陳興良教授所言，制造風(fēng)險是對構(gòu)成要件該當(dāng)行為的實質(zhì)審查，那么既然應(yīng)當(dāng)對構(gòu)成要件進(jìn)行實質(zhì)解釋，那么在進(jìn)行實行行為的判斷的時候便需要對行為進(jìn)行實質(zhì)審查，不必要也不應(yīng)該拖到結(jié)果歸屬的時候進(jìn)行審查。此外，對筆者非常具有啟發(fā)性的一句話是：因果關(guān)系和結(jié)果歸屬的肯定其實是結(jié)果的成立條件。在分析結(jié)果時，我們研究的是現(xiàn)實的結(jié)果本身，比如危險結(jié)果與侵害結(jié)果的分類，但是并沒有將行為與結(jié)果對應(yīng)起來，而這我們其實是在因果關(guān)系和結(jié)果歸屬中進(jìn)行論述的。因此，關(guān)注點多放在結(jié)果上（但并不是忽略行為）。那么，筆者是贊同張明楷教授的觀點的。

此外，需要注意的是，實行行為論與客觀歸責(zé)理論以及其他理論等并不是互相排斥的，而事實判斷與規(guī)范判斷也是無法分離的。法學(xué)不是自然科學(xué)，永遠(yuǎn)無法實現(xiàn)理想中的精確度，教義學(xué)學(xué)者只是盡可能地去追求邏輯上的嚴(yán)密性和結(jié)論的確定性而已。

在《刑法學(xué)》第六版中，張明楷教授將因果關(guān)系和結(jié)果歸屬放在同一節(jié)進(jìn)行論述（置于行為與結(jié)果之后），其中結(jié)果歸屬包含兩個一般規(guī)則：危險的現(xiàn)實化和構(gòu)成要件的效力范圍。其中構(gòu)成要件的效力范圍中的一條規(guī)則是：應(yīng)該由被害人自我答責(zé)的情形，排除結(jié)果歸屬。

這里的被害人自我答責(zé)是一個結(jié)論，也就是說“經(jīng)判斷，應(yīng)當(dāng)屬于被害人自我答責(zé)而非行為人自我答責(zé)的情形，不應(yīng)當(dāng)將結(jié)果歸屬于行為人的行為”。首先，這一結(jié)論是可以接受的，因為既然判斷得出該結(jié)果應(yīng)當(dāng)由被害人答責(zé)而不應(yīng)當(dāng)由行為人答責(zé)，那么這個結(jié)果自然不可歸屬于行為人的行為。其次，如上所述，被害人自我答責(zé)是一個理論，其基于自身的理論基礎(chǔ)具體設(shè)計了相應(yīng)的構(gòu)成要件，并且列舉了具體類型。危險接受并不能完全包容所有的類型，也不是被害人自我答責(zé)理論本身，或許只是其中的一個（或許）可以用被害人自我答責(zé)理論論證的情形而已。

（三）危險接受

1、危險接受的基本內(nèi)容

危險接受，大體分為三種類型：狹義的自發(fā)的自己危險化，自己危險化的參與，基于合意的他者危險化。

首先，關(guān)于自己危險化的參與，張明楷教授主張運用共犯從屬性的原理，通過否認(rèn)構(gòu)成要件符合性，得出自己危險化的參與不構(gòu)成犯罪的結(jié)論。自己危險化的參與，雖然不是真正意義上的共同犯罪，但是，在由二人以上的行為共同造成了實害結(jié)果的意義上說，則與共同犯罪相同。在自己危險化的參與的場合，被害人是正犯，被告人只是實施了教唆行為或者幫助行為的共犯。既然如此，就需要首先判斷正犯的行為是否符合構(gòu)成要件、是否具有違法性，可以肯定的是，正犯自冒風(fēng)險時，其行為既不符合構(gòu)成要件，也不具有違法性。根據(jù)共犯從屬性說的原理，教唆行為與幫助行為不可能成立犯罪。

其次，關(guān)于基于合意的他者危險化的分析。不同的學(xué)者采取了不同的理論。張明楷教授的觀點是，對于基于合意的他者危險化，也只能從是否具備構(gòu)成要件符合性，違法性和有責(zé)性的角度展開分析?；诤弦獾乃呶ｋU化，不是責(zé)任領(lǐng)域的問題，只是構(gòu)成要件符合性與違法性層面的問題。但是，就構(gòu)成要件符合性而言，由于行為人造成了他人的重傷或者死亡，客觀上完全符合過失致人死亡罪或者過失致人重傷罪的構(gòu)成要件。即使采取客觀歸責(zé)理論，也不能認(rèn)為基于合意的他者危險化行為，沒有制造不被允許的危險，更不能否認(rèn)危險的現(xiàn)實化，同樣不能認(rèn)為超出了構(gòu)成要件的保護范圍。在違法性層面，基于合意的他者危險化本身，也沒有保護更為優(yōu)越的利益，因而不存在違法阻卻事由。既然如此，基于合意的他者危險化，就沒有排除犯罪成立的理由。此外，張明楷教授也反對以被害人自我答責(zé)理論來分析基于合意的他者危險化，將被害人自我答責(zé)理論作為基于合意的他者危險化不構(gòu)成犯罪的理由的各種觀點不完全統(tǒng)一，筆者在此僅簡述上述張明楷教授認(rèn)為基于合意的他者危險化不符合馮軍教授對于被害人自我答責(zé)所設(shè)定的條件的觀點的分析（馮軍教授關(guān)于成立被害人自我答責(zé)的條件如上，在此不再贅述）。在基于合意的他者危險化的情形中，被害人無疑認(rèn)識到了行為的危險，但是，危險完全掌控在被告人手中，被告人的過失行為支配了死亡結(jié)果的發(fā)生。既然如此，就難以認(rèn)為被害人自己引起和強化了危險。誠然，被害人可以不同意被告人的行為，但是，不能因為被害人有這種決定權(quán)，就認(rèn)定他自己引起、強化了發(fā)生死亡結(jié)果的危險。更為重要的是，在當(dāng)今社會，與引起危險的行為相比，引起實害結(jié)果的行為更值得重視。所以，退一步說，即使認(rèn)為被害人引起了危險，也不能否認(rèn)被告人將危險現(xiàn)實化的侵害行為對實害結(jié)果的重要性。所以，基于合意的他者危險化，不符合馮軍教授設(shè)定的條件，因而不能由被害人自我答責(zé)。這便意味著，在張明楷教授的分析下，馮軍教授所設(shè)定的被害人自我答責(zé)的條件與其列舉的被害人應(yīng)當(dāng)自我答責(zé)的情形其實是存在矛盾的。此外，被害人自我答責(zé)理論本身還存在諸多共性問題，比如該理論主張歸責(zé)，但是理論并不足夠精細(xì)和明確。

也有學(xué)者主張以被害人答責(zé)理論分析危險接受的問題，比如提問者所提到的這篇論文的作者，但是其也不是直接以被害人自我答責(zé)理論去分析，而是進(jìn)行了“改良”。（以上參見：張明楷，《刑法學(xué)中危險接受的法理》）

2、危險接受的體系定位

在《刑法學(xué)》第六版中，張明楷教授將危險接受放置在違法阻卻事由這一章節(jié)，似乎是認(rèn)為危險接受阻卻違法而并不否認(rèn)構(gòu)成要件符合性。但是這并不是絕對的，因為張明楷教授特別說明：至于是構(gòu)成要件（結(jié)果歸責(zé)）的問題，還是違法性階層的問題，在國內(nèi)外刑法理論上存在著爭議。可以肯定的是，該問題具有復(fù)雜性，可能涉及多個領(lǐng)域。本書暫且一并將其放在違法性階層討論。筆者認(rèn)為，這一“暫且”表明了學(xué)者的猶豫和妥協(xié)。而筆者不認(rèn)為，危險接受是典型的違法阻卻事由，它與其他違法阻卻事由存在著區(qū)別，其他的違法阻卻事由的成立以構(gòu)成要件符合性的肯定為前提，但是危險接受是通過否認(rèn)構(gòu)成要件符合性否定歸責(zé)。但是這一問題的復(fù)雜性在于，其又涉及共犯的從屬性（違法性判斷也會隨之具有從屬性）以及其他問題，不好放在哪個具體的構(gòu)成要件要素中。也許危險接受的體系定位是尚不明確的。

首先，就自己危險化的參與而言，張明楷教授是通過共犯從屬性原理來否認(rèn)行為人犯罪的成立的。將其放置在構(gòu)成要件符合性/結(jié)果歸屬中，很顯然，很難對其進(jìn)行準(zhǔn)確的界定。將其放置在違法阻卻事由又存在著邏輯上的矛盾。其次，就基于合意的他者危險化而言，也存在著上述問題。就這個問題而言，筆者更傾向于認(rèn)為是結(jié)果歸屬的問題，但是具體的體系定位如何確定超出了筆者的能力范圍，有待深入研究。

二、體系定位

刑法總論?— 不法 — 因果關(guān)系與結(jié)果歸屬

刑法總論 — 不法 — 違法阻卻事由 — 因法益性的闕如阻卻違法的事由 — 危險接受

?三、學(xué)習(xí)方法

在刑法備考的過程中，不論是想要理解不同理論之間的關(guān)系，亦或是追求熟練地應(yīng)用刑法理論，都應(yīng)當(dāng)先深入理解理論本身。比如，若要把握被害人自我答責(zé)與危險接受的關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)先分別了解這兩個概念/理論本身，其中必須理解的包括基本內(nèi)容與體系定位。此外，在備考過程中，盡量不要太過抽象地研究理論問題，比如不同理論之間的關(guān)系等。因為，這些問題非常復(fù)雜，刑法教義學(xué)一直在追求某種永遠(yuǎn)都不可能實現(xiàn)的精確度，很難說針對某一問題存有完美無缺、足夠明晰且確定的理論。因此，建議師弟師妹以書本和講義為限，認(rèn)真了解理論的具體內(nèi)容，能夠做到具體問題具體分析就足矣。

?四、問題點評

總的來說，這個提問是可以被接受的。師姐在刑法備考的過程中對此也產(chǎn)生過疑惑，但是依憑直覺和知識儲備能夠強烈地感受到這個問題會相當(dāng)復(fù)雜，超出了我的能力范圍和刑法初試試題對我的能力要求，因此師姐決定分別適度地理解兩個概念和理論的內(nèi)容，保證在遇到案例分析題的時候能夠運用相關(guān)知識點即可，而沒有過分深究。但是，師姐完全理解遇到這個問題時，提問者的內(nèi)心會很糾結(jié)的狀態(tài)。因此，確有必要的話，以提問作為獲得解答的途徑是更為明智的，而不要自己去過分深究，因為這樣太過消耗時間和精力，并且很有可能“一無所獲”（因為追求真相是一個過程，沒有投入足夠多的精力，不具備一定的知識水平，是難以獲得結(jié)果的）。

2023年7月15日

知行法學(xué)刑法小組