二、抽象法

? ? ? ? 法的第一階段，抽象法。我們之前講了，從斯多葛派開始，西方人開始建立起了一個(gè)人格的概念。人格的概念我們之前講的已經(jīng)很多了，我們說(shuō)，攻擊一個(gè)人的人身，就是侵犯了一個(gè)人的人格，你打了一個(gè)人一耳光，就是侵犯了他的人格，因?yàn)樗纳眢w是代表他的人格的一部分，如果他臉都不要了，你打他臉?biāo)芨吲d，那就是阿Q精神了，那就沒(méi)有人格了。

? ? ? ? 除了人身，還有就是人的財(cái)產(chǎn)。西方人的人格概念是建立在私有財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)上的，凡是我的所有物都是不可侵犯的，一旦侵犯了，你就是侵犯了我的人格。我們有時(shí)候會(huì)說(shuō)，兄弟不分家，感情好。但是西方人不是這樣的，這是人格問(wèn)題，我們是兄弟感情好，但是財(cái)產(chǎn)問(wèn)題應(yīng)該是分的清清楚楚的。我們一起去餐館吃飯，AA制，你付你的我付我的。如果有一個(gè)人說(shuō)我?guī)湍愀?，那人家就要懷疑了，你是不是別有用心，你怎么會(huì)讓自己的財(cái)產(chǎn)隨意被別人占有，那肯定別有所圖。西方的人格概念體現(xiàn)在每個(gè)人私有財(cái)產(chǎn)不可侵犯，包括兒子和老子，兒子到十八歲之后，他不再是父親的一部分了，父親不再需要對(duì)其負(fù)責(zé)任了，不再受父親教育了，他已經(jīng)獨(dú)立了，那他就得分開。兒子向老子借錢也得打借條，這個(gè)在中國(guó)人看來(lái)是不可思議的，但是從古羅馬以來(lái)，西方人就已經(jīng)有了這個(gè)習(xí)慣，就是所有權(quán)。

? ? ? ? 所有權(quán)不單單是利益問(wèn)題，而且是人格問(wèn)題。人格和所有權(quán)息息相關(guān)，沒(méi)有所有權(quán)的人是沒(méi)有人格的。這個(gè)所有權(quán)最基本的就是擁有他自己的身體，如果他連自己的身體都不曾擁有，那他就是奴隸。當(dāng)然在斯多葛派看來(lái)，任何人都不應(yīng)該是奴隸，任何人在人格上都應(yīng)該是平等的，所以自從斯多葛派之后，古羅馬的奴隸制就走向衰亡了。然后又到了中世紀(jì)的農(nóng)奴制，但是畢竟和羅馬的奴隸制不一樣。雖然有人身依附關(guān)系，但是上帝面前人人平等。所以首先是所有權(quán)的問(wèn)題，人格的主體必須在所有物上體現(xiàn)出來(lái)，無(wú)論數(shù)量多少，那也是他的財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。人只有占有了自然物，才是一個(gè)有人格的人，也才是一個(gè)完整的人。

? ? ? ? 所以私有制在黑格爾看來(lái)，是人之為人的一種必然性。人之為人，如果他要在人格上獨(dú)立，就必須承認(rèn)他的物權(quán)。我們歷來(lái)對(duì)這個(gè)物權(quán)不大承認(rèn)，普天之下莫非王土，都是公家的，都是皇帝的。這個(gè)在西方是一個(gè)起點(diǎn)，西方進(jìn)入法制社會(huì)，進(jìn)入權(quán)利社會(huì)，就以這個(gè)作為起點(diǎn)。私有制是人的必然權(quán)利，是天賦權(quán)利。天賦人權(quán)首先就是所有權(quán)，當(dāng)然黑格爾在這里對(duì)所有權(quán)和占有沒(méi)有分的很清楚，他認(rèn)為所有權(quán)就是一個(gè)自由意志的問(wèn)題，就是我憑我的意志，占有一個(gè)東西，那就歸我所有了。但他還沒(méi)有考慮到，那還不盡然。盧梭有一個(gè)想法，就是說(shuō)，有一天有一個(gè)人把一塊地圈出來(lái)，向別人宣稱，這是我的，于是私有制就誕生了。這是盧梭的想法，黑格爾大致也是這么想的，我把一個(gè)東西灌注了我的自由意志，別人搶不走了，那就是我的了。但是實(shí)際上還有一個(gè)很重要的東西，就是承認(rèn)，盧梭的解釋是，一個(gè)人宣布這是我的，還有一群傻瓜相信他的話，那就產(chǎn)生了私有制，關(guān)鍵是人家為什么會(huì)承認(rèn)你呢？你的自由意志，你的占有必須被別的自由意志承認(rèn)，最終必須由法律和國(guó)家承認(rèn)，它才能成為你的所有。所以印第安人在美洲占有了一大片土地，但是白人跑過(guò)去把他們都趕走了，因?yàn)檫@片土地是印第安人占有的，不是印第安人所有的，所以需要承認(rèn)，但是別人不承認(rèn)啊，你有權(quán)在那里打獵，那我就有權(quán)在那里種小麥。所以占有和所有的區(qū)分是在后來(lái)馬克思那里才具體區(qū)分的。在黑格爾那里，重農(nóng)學(xué)派，亞當(dāng)斯密都不是區(qū)分的很清楚。但是黑格爾看起來(lái)是把占有看成了所有權(quán)的一個(gè)基本概念。

? ? ? ? 還有一個(gè)概念就是使用，你占有了它還得使用它。所以黑格爾非常強(qiáng)調(diào)耕者有其田，農(nóng)奴世世代代都在這片土地上耕種，但是土地還是農(nóng)場(chǎng)主所有的，然后領(lǐng)主有一天把土地賣掉了，建了一座工廠，那么這塊土地上的農(nóng)奴就被趕走了，羊吃人的現(xiàn)象我們都知道，領(lǐng)主把農(nóng)奴都趕走了養(yǎng)羊，因?yàn)檠蛎苜嶅X。于是大批農(nóng)民就涌入城市，變成了無(wú)產(chǎn)者。從法律上來(lái)說(shuō)，這土地確實(shí)是農(nóng)場(chǎng)主的，農(nóng)民只不過(guò)是他安頓在那里幫他種地的。但是真正的農(nóng)奴解放，就應(yīng)該把領(lǐng)主的土地?zé)o償?shù)姆纸o那些農(nóng)民，很多人這樣做，很多受到啟蒙思想的人包括托爾斯泰，就把這些土地?zé)o償?shù)姆纸o農(nóng)民，因?yàn)楸緛?lái)應(yīng)該是他們的，耕者有其田嘛，你又沒(méi)有耕作，你沒(méi)有勞動(dòng)，你憑什么每年就在那里收租？所以這是不合理的。

? ? ? ? 所有權(quán)還包括第三個(gè)環(huán)節(jié)，就是轉(zhuǎn)讓，你能把這塊土地賣掉，那才說(shuō)明這塊土地是你的，今天單位分房子，你出了一部分錢，但是如果你要賣，只能賣給學(xué)校，不能賣給別人，所以這個(gè)房子還不是我的。你有了自由買賣權(quán)，你能夠轉(zhuǎn)讓給任何你認(rèn)可的對(duì)象，那這個(gè)東西才是你的。因?yàn)檗D(zhuǎn)讓涉及別人的承認(rèn)，涉及另外一個(gè)自由意志的承認(rèn)。后來(lái)馬克思強(qiáng)調(diào)，商品關(guān)系中，交換是最重要的環(huán)節(jié)，是根本性的。所謂價(jià)值就是由交換而來(lái)的。一個(gè)東西沒(méi)有用的話，那它就沒(méi)有價(jià)值了，但是有用的東西，并不因?yàn)樗杏?，就有價(jià)值?？諝夂苡杏?，但是空氣沒(méi)有價(jià)值?？諝庥貌恢D(zhuǎn)讓，因?yàn)榈教幎际强諝?。轉(zhuǎn)讓這個(gè)環(huán)節(jié)黑格爾不是很重視，但是最后黑格爾還是承認(rèn)了，就是抽象法，私有制必須通過(guò)轉(zhuǎn)讓，通過(guò)別人承認(rèn)，才能叫做私有制。

? ? ? ? 上面是抽象法的第一個(gè)環(huán)節(jié)，所有權(quán)?，F(xiàn)在再講第二個(gè)環(huán)節(jié)，就是契約。契約就是自由意志之間的交換關(guān)系，但是自由意志本身是偶然的，每個(gè)人有怎樣的自由意志，他把什么東西看作是與那個(gè)東西是等價(jià)的，這些完全是偶然的。有人認(rèn)為這個(gè)買賣很劃算，有人認(rèn)為太貴了不劃算，這個(gè)完全是偶然的。所以契約之間的關(guān)系，完全是偶然的一種關(guān)系，它談不上一種必然的關(guān)系。

? ? ? ? 當(dāng)每個(gè)人都從自己經(jīng)驗(yàn)的利害出發(fā)，去處理人際之間的交換關(guān)系，這就是所謂的“眾意”，就是每個(gè)人的意志，大眾的意志。這是完全偶然的結(jié)果。在這里黑格爾批判了盧梭的政治觀點(diǎn)，把眾意和公意區(qū)分開來(lái)，社會(huì)契約論就是建立在“公意”上的，大家都同意的那部分，就可以建立起法律了。一個(gè)社會(huì)的法治應(yīng)該建立在公意上，法國(guó)大革命就是這樣的。少數(shù)服從多數(shù)的原則也是一個(gè)公意，大家都認(rèn)為，法律應(yīng)該是少數(shù)服從多數(shù)。

? ? ? ? 黑格爾對(duì)此提出疑義，就是說(shuō)，眾意是偶然的，其實(shí)公意也是偶然的。你在大眾的意見里面找出它們共同的一部分，但是大眾都是變動(dòng)不居的，它們共同的部分可能今天是這樣子，明天是那樣子，如果建立在這個(gè)上面，那這個(gè)國(guó)家是非常不穩(wěn)定的。今天剛剛建立起來(lái)，又被大眾否定，在某一時(shí)刻大家認(rèn)同的一種眾意，就稱之為公意。那就沒(méi)有穩(wěn)定性了，每天都在革命，大眾的意見每天都在發(fā)生變化。所以黑格爾極力強(qiáng)調(diào)，除了眾意和公意以外，還應(yīng)該有一個(gè)更高的意志，就是普遍意志。所謂的普遍意志就是說(shuō)，它不會(huì)受大眾意見的支配，它凌駕于眾意和公意之上，必要的時(shí)候，它可以強(qiáng)迫你自由。普遍意志體現(xiàn)了一個(gè)人的自由本質(zhì)，是真正的自由。也許你意識(shí)不到，但是它強(qiáng)迫你意識(shí)到。這也是很多人批判黑格爾的一點(diǎn)，強(qiáng)迫人自由，那還是自由嗎？在盧梭那里也能找到根據(jù)，就是說(shuō)，有些時(shí)候，需要強(qiáng)迫人自由。有些人就是不理性，就是想為所欲為，這不是自由（群己權(quán)界才是自由），你就得強(qiáng)迫他，強(qiáng)迫他是為他好，并不是害他。

? ? ? ? 其實(shí)你要仔細(xì)研究盧梭的眾意和公意的區(qū)分，你會(huì)發(fā)現(xiàn)，在公意里面，也有黑格爾的那種普遍意志的意思。就是說(shuō)，社會(huì)的一切人，你要他自由發(fā)表意見的時(shí)候，他總有一些意見是和大家共同的。這個(gè)是不會(huì)改變的，任何社會(huì)都不會(huì)改變的。比如說(shuō)，對(duì)于每一項(xiàng)法律的條款，你都可以提出不同的意見，但是有一點(diǎn)你不得不承認(rèn)，就是“要有法律”。沒(méi)有人愿意生活在一個(gè)沒(méi)有法律，無(wú)法無(wú)天的社會(huì)當(dāng)中。哪怕那些無(wú)政府主義者，其實(shí)也不一樣生活在一個(gè)無(wú)法無(wú)天的社會(huì)當(dāng)中，沒(méi)有人能夠否定法律的。我堅(jiān)決不同意你的觀點(diǎn)，但是我誓死捍衛(wèi)你發(fā)表觀點(diǎn)的權(quán)利。這個(gè)是公意，也是普遍意志。因?yàn)槿绻氵B這一點(diǎn)都不承認(rèn)的話，那否定別人發(fā)表觀點(diǎn)的權(quán)利，那你同時(shí)也把自己發(fā)表觀點(diǎn)的權(quán)利否定了。

? ? ? ? 比如盧梭講到少數(shù)服從多數(shù)，這可以是眾意，它可以不是公意。比如說(shuō)在某個(gè)時(shí)候，大家一致同意我們要多數(shù)服從少數(shù)，因?yàn)橹挥猩贁?shù)人才有專業(yè)知識(shí)。所以少數(shù)服從多數(shù)并不是盧梭講的社會(huì)契約論的基本原則，而是在少數(shù)服從多數(shù)之前，我們應(yīng)該有一次討論，要征求公意。就是說(shuō)，我們是否把少數(shù)服從多數(shù)作為我們的投票的一個(gè)基本原則，作為我們決定這個(gè)社會(huì)意志的一個(gè)基本原則。如果大家同意，那么這個(gè)東西才能確定下來(lái)。當(dāng)然一般情況下，沒(méi)有人說(shuō)多數(shù)服從少數(shù)。因?yàn)橐磺腥送ǔＧ闆r下會(huì)認(rèn)為自己更大可能是屬于多數(shù)之列，所以少數(shù)要服從多數(shù)，這不僅是大多數(shù)人會(huì)同意的，而且基本上是每個(gè)人都會(huì)同意的。基本上每個(gè)人都會(huì)認(rèn)為自己屬于大多數(shù)的可能性要大于屬于少數(shù)的可能性，那么在一般情況下，為了我不受到太多的損害，最大可能的保護(hù)我的自由，那么還是少數(shù)服從多數(shù)比較好一點(diǎn)。當(dāng)然這個(gè)東西一旦確定，當(dāng)你成為少數(shù)的時(shí)候，你就得服從，因?yàn)檫@是你自己的選擇。所以它還是公意。我們經(jīng)常說(shuō)，集體的決定我們不能否定，但是我保留我自己的意見。這就是普遍意志了，如果僅僅停留在大家共同的那一部分，那還不夠，那還只是經(jīng)驗(yàn)的層次。必須提升到理性的層次上來(lái)，那就是普遍意志，這是更高的原則，這是契約。

? ? ? ? 那么抽象法的第三個(gè)環(huán)節(jié)就是不法。不法就是違法，或者是侵權(quán)。黑格爾認(rèn)為，抽象法作為一種權(quán)利，只有在不法當(dāng)中才能得到體現(xiàn)。因?yàn)槿绻腥硕际胤ǎ沁@個(gè)權(quán)利就無(wú)從體現(xiàn)了，這種權(quán)利體現(xiàn)在別人侵權(quán)的時(shí)候，你可以提起訴訟，訴訟權(quán)。它不應(yīng)該是一種復(fù)仇，而是一種報(bào)復(fù)。這在法律上是一個(gè)反身性的問(wèn)題，就是說(shuō)，這個(gè)法律本來(lái)是你自己參與制定的，現(xiàn)在你違背了，按照你原先的自由意志，你現(xiàn)在得付出代價(jià)，你要服刑，這就是報(bào)復(fù)。但是這種報(bào)復(fù)實(shí)際上是自己報(bào)復(fù)自己，因?yàn)檫@個(gè)法律是你自己制定的法律。所以你違法付出的代價(jià)，恰好是尊重你自己的自由意志，尊重你的人格，你自己違背了你定的法律，那么就按照你定的法律來(lái)懲罰你。

? ? ? ? 所以黑格爾非常反對(duì)把這樣一種報(bào)復(fù)理解為復(fù)仇，這不是復(fù)仇，這是報(bào)復(fù)，報(bào)復(fù)是法律上的自作自受，復(fù)仇就是說(shuō)，你做壞事?lián)p害了別人，別人要判你刑。你不能說(shuō)一個(gè)人犯罪了民憤很大，大家想把他斃了，那就槍斃了。就是說(shuō)，法律不是復(fù)仇，不是說(shuō)的一個(gè)以牙還牙，以眼還眼。刑法其實(shí)是自作自受，本質(zhì)上是這樣的。

? ? ? ? 這個(gè)觀念是從意大利一個(gè)著名的法學(xué)家陪卡利亞那里來(lái)的。他就有這種觀點(diǎn)，就是說(shuō)罪犯犯了法，但是你要尊重他，因?yàn)檫@個(gè)法是他自己原先制定的?，F(xiàn)在你判他的刑是按照他的自由意志在判他，所以他人格還是獨(dú)立的。這種自作自受的觀點(diǎn)一旦被人們所接受，比如說(shuō)在普法的階段，我們特別要強(qiáng)調(diào)，我自己建立的這個(gè)法律，我自己違反了，我就得敢作敢當(dāng)，就得服刑，那么這里頭就有一種懺悔精神，我當(dāng)初是不是不該那么做。雖然我做了應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，但是我反過(guò)來(lái)想一想，我是在自作自受。這里頭就包含有一種懺悔的精神，懺悔精神的萌芽。從懺悔意識(shí)里面，就生發(fā)出一種道德來(lái)。道德是這個(gè)里頭來(lái)的。道德是從不法，是從服刑，然后恢復(fù)到抽象的法權(quán)，從這樣一種循環(huán)往復(fù)的過(guò)程中受到教育，人們才會(huì)有道德。不是先有道德，然后我把這個(gè)道德付諸于人際關(guān)系，不是這樣的。在黑格爾看來(lái)，道德是從懺悔意識(shí)當(dāng)中產(chǎn)生出來(lái)的。從外在的行為返回自己的內(nèi)心，我坐牢服刑，哪怕付出自己的生命，我都認(rèn)了，但是道德上還有一種反省，就是說(shuō)我這樣做是不對(duì)的，那么現(xiàn)在我違背了，我應(yīng)該受罰，這樣一種思想，是罪犯的反思。這就進(jìn)入到了道德意識(shí)。道德也是法的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，這是法哲學(xué)的第二個(gè)環(huán)節(jié)。