作者：何國銘律師 （專注于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

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“同一種商品”是假冒注冊商標罪的重要入罪構(gòu)成要件之一，假如被追訴人確實有用普通商品冒充注冊商標的商品，但基于兩者并非是“同一種商品”，因此也不構(gòu)成假冒注冊商標罪，但在司法實踐中，辯護律師往往著重考量的是犯罪金額的計算，而輕視對同一種商品的認定。事實上，在刑事辯護中，“同一種商品”的認定有時會直接成為假冒注冊商標罪中的一大無罪要點?；诩倜白陨虡说陌讣ǔＪ敲袷?、行政、刑事交叉，刑事犯罪中“同一種商品”認定的落腳點和邏輯前提與民事侵權(quán)中“類似商品”的認定又有所不同。要正確辨別兩者，這不僅需要掌握刑事方面的理論，也需要熟悉商標法的相關(guān)知識，切勿將民事侵權(quán)當成刑事犯罪來辦。

舉一起案件為例。孫某等三人低價購買或自行生產(chǎn)的水餃、湯圓、羊肉片，在郊外租用的平房內(nèi)，將上述食品灌裝到標有“*念”牌商標的包裝袋及包裝箱中，假冒“*念”牌水餃、湯圓、羊肉片對外銷售，經(jīng)營數(shù)額約11.3萬元。經(jīng)核查，“*念”牌注冊商標的所有權(quán)人系河南某食品有限公司，該注冊商標核定使用商品的范圍為：餃子、元宵、餛飩、包子、春卷、方便米飯、八寶飯、粽子、饅頭、冰淇淋。

這起案件在計算孫某等人的非法經(jīng)營數(shù)額上，控辯雙方存在一個爭論，究竟孫某將羊肉片灌裝到“*念”包裝袋，以“*念”的名義對外出售，是否屬于假冒注冊商標行為？這部分數(shù)額是否要計入非法經(jīng)營的總數(shù)？我們可以看到水餃是餃子的其中一個品種，湯圓又名元宵，兩者應當是屬于“同一種商品”，所以孫某灌裝水餃與湯圓都在假冒注冊商標的范疇，但對于羊肉片，因“羊肉片”這種商品并未被列入“*念”牌注冊商標的商品核定使用范圍，“羊肉片”與“*念”牌注冊商標核定使用范圍內(nèi)的商品相比較，不僅名稱不同，而且在主要原料等方面也存在根本性的差異，所以這里的“羊肉片”與“*念”核定使用范圍內(nèi)的任何一種商品都不能認定為是“同一種商品”，故理應將灌裝羊肉片的這部分金額予以剔除。

在這起案件中，我們就可以看到對于將“羊肉片”灌裝到“*念”包裝袋，實際上并非是刑法上的“同一種商品”，不能依假冒注冊商標罪處理，但卻是民事上的“類似商品”，可依民事侵權(quán)的案件來處理，沒必要上升到刑法的高度，用刑罰來處罰。

那么，在“同一種商品”的問題上，區(qū)別民事侵權(quán)與刑事犯罪需要注意那些問題呢？我們先看法律對兩者是怎么區(qū)分的。

關(guān)于假冒注冊商標罪中的“同一種商品”，兩高在《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定，名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為“同一種商品”。所謂名稱不同，是指同一事物的商品是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認為是同一種事物的商品。

可見，這里判斷“同一種商品”得分兩種情況來討論。一是名稱相同的商品。“名稱相同”是指商標局在商標注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類》中規(guī)定的商品名稱。對于這類情形，我們需要做的就只是將被追訴人生產(chǎn)的商品與被侵權(quán)商品作個簡單的比對。二是“名稱不同，但指向同一事物的商品”具體包括兩種情形：第一類情形是，盡管被追訴人與商標權(quán)利人對各自所生產(chǎn)的商品起了不同的名稱，但是商標局在商標注冊工作中對這兩件商品使用的名稱是相同的，或者說兩件商品在《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類》中對應的是同一個商品名稱。第二類情形是，被追訴人和商標權(quán)利人各自生產(chǎn)的商品在《區(qū)分表》中對應不同的商品名稱，但商品的功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同，相關(guān)公眾一般認為其實質(zhì)指的是同一種事物的商品。

回歸到孫某一案，孫某等人低價購買的羊肉片并未被列入“思念”牌注冊商標的商品核定使用范圍，無論是從商品的功能、用途、流通渠道、消費人群，社會公眾不會認為“羊肉片”與核定使用范圍內(nèi)的任何一種商品指向的是同一種商品，所以孫某雖然銷售帶有“思念”牌商標的“羊肉片”，但這一行為尚未侵犯注冊商標專用權(quán)人以及我國的商標的管理制度。因而，辦案機關(guān)指控中所涉及的“羊肉片”的貨值金額自然就不應當計入犯罪數(shù)額。

站在法律的角度，孫某的涉案行為僅屬于民事侵權(quán)，不屬于刑事犯罪范疇。為什么如此說呢？接下來，我們順帶談?wù)劇邦愃粕唐贰敝械拿袷虑謾?quán)。

根據(jù)最高院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款的規(guī)定，“商標法第五十七條第（二）項規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品?！边M一步地說，什么是“存在特定關(guān)系，容易造成混淆”？根據(jù)國家工商行政管理局于1999年12月29日下發(fā)的《關(guān)于商標行政執(zhí)法中若干問題的意見》的規(guī)定，“存在特定聯(lián)系，容易造成混淆”是指易使消費者誤認為該商品是同一家企業(yè)生產(chǎn)的不同類別產(chǎn)品，或者誤認為該商品生產(chǎn)者與注冊商標人有一定聯(lián)系，從而對商品的來源產(chǎn)生混淆的商品。

因此，孫某生產(chǎn)的“*念”牌羊肉片可能不屬于假冒注冊商標罪中“同一種商品”，只是讓公眾誤以為其與河南某食品公司存在特定的聯(lián)系，容易給消費者造成混淆。因此，孫某生產(chǎn)“*念”牌羊肉片僅是民事侵權(quán)。

“同一種商品”是區(qū)分假冒注冊商標罪之罪與非罪的關(guān)鍵要素之一，其與民事侵權(quán)中的“類似商品”在定性的落腳點及邏輯前提中都有所不同，在司法實踐中，我們對此要嚴格區(qū)分，以防不當擴大刑法的邊界。