單位：廣強(qiáng)知產(chǎn)刑案團(tuán)隊(duì) （專于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

微信公眾號(hào)：知產(chǎn)刑案何國(guó)銘

根據(jù)刑法第二百一十三規(guī)定，未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，仍然予以銷售，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪。這里隱含著一個(gè)前提條件，那就是當(dāng)事人在假冒這個(gè)商標(biāo)時(shí)，這個(gè)所謂的注冊(cè)商標(biāo)必須處于有效狀態(tài)。如果當(dāng)事人的假冒行為發(fā)生時(shí)，商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)是無(wú)效的，那么，所謂的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，將無(wú)從談起。

第一，當(dāng)事人假冒的商標(biāo)還沒(méi)有生效，無(wú)罪

我們?cè)?jīng)見(jiàn)過(guò)一個(gè)這樣的案例。

2014年1月起，孫某以廣州市天河區(qū)**大道的**大廈**房為辦公地點(diǎn)從事正式授權(quán)上海**有限公司生產(chǎn)的**牌生物酶代理銷售業(yè)務(wù)。

2014年10月起，被告人孫某為獲取非法利益，在沒(méi)有取得相應(yīng)授權(quán)的情況下，擅自設(shè)計(jì)、生產(chǎn)**品牌的汽車專用220ML生物酶、家用便攜裝220ML生物酶、裝修污染專用型220ML生物酶等外包裝，并將3.7升包裝的**牌生物酶分裝成220ML的規(guī)格進(jìn)行銷售。

經(jīng)查明，孫某銷售上述生物酶的金額為人民幣733004元，公安機(jī)關(guān)扣押的侵權(quán)產(chǎn)品價(jià)值為人民幣33880元。

這個(gè)案件中，孫某的行為從2014年10月份開(kāi)始，持續(xù)到2015年5月6日，可是商標(biāo)權(quán)利人美國(guó)**制造公司申請(qǐng)注冊(cè)的**商標(biāo)的有效期限為2015年7月21日至2025年7月20日，也就是孫某的假冒行為發(fā)生時(shí)，在商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)還沒(méi)有得到商標(biāo)行政管理部門的申請(qǐng)，還沒(méi)有獲得《商標(biāo)注冊(cè)證》，也就是說(shuō)，這個(gè)商標(biāo)還沒(méi)有生效。既然還沒(méi)有生效，實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)未注冊(cè)商標(biāo)，孫某實(shí)際上假冒的是一種未注冊(cè)商標(biāo)，構(gòu)成不構(gòu)成犯罪。

第二，當(dāng)事人假冒的商標(biāo)已被商標(biāo)行政管理部門宣告無(wú)效的，無(wú)罪。

有時(shí)候，商標(biāo)權(quán)利人獲得《商標(biāo)注冊(cè)證》了，但由于這個(gè)商標(biāo)具有某些缺陷，被商標(biāo)行政管理部門宣告無(wú)效了，那么這個(gè)商標(biāo)也將變成未注冊(cè)商標(biāo)。

我們?cè)?jīng)見(jiàn)過(guò)一個(gè)這樣的案例。

2019年某天，公安突擊檢查了羅某的工廠，扣押了一批商標(biāo)為”***“形狀的吊墜、手鏈等珠寶產(chǎn)品，并當(dāng)場(chǎng)抓獲了羅某。經(jīng)過(guò)鑒定，這批珠寶的生產(chǎn)沒(méi)有得到商標(biāo)權(quán)利人**珠寶公司的授權(quán)，屬于假冒產(chǎn)品。一審時(shí)候，法院判處羅某有期徒刑三年三個(gè)月。

羅某不服，提起上訴，二審期間，辯方登錄商標(biāo)行政管理部門的官網(wǎng)搜查該商標(biāo)的權(quán)利情況，發(fā)現(xiàn)有第三人針對(duì)該商標(biāo)，向商標(biāo)行政管理部門提出復(fù)審，理由是該商標(biāo)不具有顯著性，商標(biāo)行政管理部門經(jīng)過(guò)審理，也認(rèn)為"訴爭(zhēng)商標(biāo)是由***形狀圖案構(gòu)成的立體圖形，雖然訴爭(zhēng)商標(biāo)的造型及裝飾組合方式具有一定的特點(diǎn)，但使用在其核定注冊(cè)的'珠寶首飾'等商品上，根據(jù)一般消費(fèi)者的識(shí)別能力，易將其視為商品的形狀或者造型進(jìn)行識(shí)別，難以起到區(qū)分商品來(lái)源的作用"。同時(shí)，該商標(biāo)也沒(méi)有經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期或者廣泛使用，沒(méi)有經(jīng)過(guò)使用獲得了顯著性，因此支持第三人的請(qǐng)求，宣告這個(gè)商標(biāo)無(wú)效了。商標(biāo)權(quán)利人不服，提起行政訴訟，人民法院也是認(rèn)可第三人及商標(biāo)行政管理部門的觀點(diǎn)，駁回了商標(biāo)權(quán)利人的訴訟請(qǐng)求。

這個(gè)案件中，羅某假冒的是一個(gè)由于沒(méi)有顯著性從而被商標(biāo)行政管理部門撤銷的商標(biāo)，根據(jù)《商標(biāo)法》規(guī)定，一個(gè)核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)，后來(lái)被宣告無(wú)效的，視為從始至終都沒(méi)有法律效力，即視為是一個(gè)未注冊(cè)商標(biāo)。當(dāng)事人假冒的是一個(gè)未注冊(cè)商標(biāo)的，自然不構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。

總結(jié)

根據(jù)這個(gè)辯點(diǎn)，我們?cè)谵k案過(guò)程中，在審查注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利狀態(tài)，需要注意以下幾點(diǎn)：

第一，比對(duì)《商標(biāo)注冊(cè)證》的日期，核實(shí)當(dāng)事人的假冒行為是不是發(fā)生在注冊(cè)商標(biāo)的有效期內(nèi)，如果假冒行為發(fā)生在獲取到《商標(biāo)注冊(cè)證》之前，那么當(dāng)事人無(wú)罪。

第二，登錄商標(biāo)行政管理部門的官網(wǎng)，把涉案注冊(cè)商標(biāo)的注冊(cè)號(hào)輸進(jìn)去，了解一下涉案注冊(cè)商標(biāo)的涉訴情況，如果商標(biāo)行政管理部門正在就該商標(biāo)是否有效進(jìn)行評(píng)審的，那么該商標(biāo)是否有效就處于一種不確定的狀態(tài)，辯方就要申請(qǐng)人民法院中止審理，并向人民法院申請(qǐng)取保侯審；如果商標(biāo)行政管理部門已經(jīng)宣告該商標(biāo)無(wú)效了，商標(biāo)權(quán)利人沒(méi)有提起行政訴訟的，那么該商標(biāo)就是無(wú)效的了，那么辯方就要申請(qǐng)人民法院做出無(wú)罪判決。如果商標(biāo)權(quán)利人不服，提起了行政訴訟，人民法院正在審理中，那么該商標(biāo)是否有效就處于一種不確定的狀態(tài)，辯方就要申請(qǐng)人民法院中止審理，并向人民法院申請(qǐng)取保侯審；如果人民法院已經(jīng)判決該商標(biāo)無(wú)效的，那么該商標(biāo)就是無(wú)效的了，那么辯方就要申請(qǐng)人民法院做出無(wú)罪判決。

第三，如果不存在第一、第二種情形，就要研究涉案注冊(cè)商標(biāo)有沒(méi)有缺陷或者瑕疵，確定其權(quán)利的隱定性。人總是避免不了犯錯(cuò)的，商標(biāo)行政管理部門里面負(fù)責(zé)商標(biāo)注冊(cè)的人也不例外，有時(shí)候，由于工作疏忽之類的原因，有可能把本不應(yīng)批準(zhǔn)的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)卻批準(zhǔn)了，本不應(yīng)頒發(fā)《商標(biāo)注冊(cè)證》的卻頒發(fā)了，辯方發(fā)現(xiàn)存在這些情形的，可以考慮向商標(biāo)行政管理部門申請(qǐng)，要求宣告該商標(biāo)無(wú)效。如果商標(biāo)行政管理部門支持了辯方的申請(qǐng)，那么商標(biāo)權(quán)利人的注冊(cè)商標(biāo)就變成了無(wú)源之水，無(wú)本之木了。

那么，什么情況下，可以向商標(biāo)行政管理部門申請(qǐng)宣告涉案注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效呢？根據(jù)《商標(biāo)法》第四十四條的規(guī)定，已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反本法第四條、第十條、第十一條、第十二條、第十九條第四款規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的，由商標(biāo)局宣告該注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效；其他單位或者個(gè)人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)宣告該注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效。即存在如下情形之一的，可以申請(qǐng)宣告該已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)無(wú)效：

1.同中華人民共和國(guó)的國(guó)家名稱、國(guó)旗、國(guó)徽、國(guó)歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國(guó)家機(jī)關(guān)的名稱、標(biāo)志、所在地特定地點(diǎn)的名稱或者標(biāo)志性建筑物的名稱、圖形相同的；

2.同外國(guó)的國(guó)家名稱、國(guó)旗、國(guó)徽、軍旗等相同或者近似的，但經(jīng)該國(guó)政府同意的除外；

3.同政府間國(guó)際組織的名稱、旗幟、徽記等相同或者近似的，但經(jīng)該組織同意或者不易誤導(dǎo)公眾的除外；

4.與表明實(shí)施控制、予以保證的官方標(biāo)志、檢驗(yàn)印記相同或者近似的，但經(jīng)授權(quán)的除外；

5.同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標(biāo)志相同或者近似的；

6.帶有民族歧視性的；

7.帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的；

8.有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的；

9.該商標(biāo)不具有顯著性的，例如僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的，或者僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；

10.該商標(biāo)是以三維標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)，但其形狀僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的，或者為獲得技術(shù)效果而需有的，或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值而需有的；

11.該商標(biāo)有效期屆滿，沒(méi)有續(xù)展的；

12.該商標(biāo)是商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)惡意搶注的。

需要指出來(lái)的是，如果涉案商標(biāo)是立體商標(biāo)來(lái)的，其權(quán)利隱定性是比較薄弱的，尤其要注意第10種情形的。如果發(fā)現(xiàn)涉案存在上述情形之一，可以向商標(biāo)行政管理部門申請(qǐng)宣告該注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效，同時(shí)向人民法院申請(qǐng)中止審理，就不定會(huì)有轉(zhuǎn)機(jī)。