原文載《環(huán)境資源典型案例分析》，張建偉（天津大學(xué)法學(xué)院教授）主編，人民法院出版社，P277-285。

一、案情介紹

一審法院經(jīng)審理認定:被告人白遇伯于2012年8月至2013年4月間，在未經(jīng)野生動物主管部門批準的情況下，從尹忠正（另案處理）處非法購買國家一級保護野生動物倭蜂猴3只，經(jīng)鑒定價值人民幣11250元。另，被告人白遇伯伙同被告人王曉華于2013年4月，通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)帖欲以每只人民幣3000元的價格非法出售倭蜂猴4只經(jīng)鑒定價值人民幣15000元。2013年4月18日民警將被告人白遇伯、王曉華查獲并在其住地北京市豐臺區(qū)小屯路甲2號院1號樓1單元1303號當(dāng)場起獲倭蜂猴7只。

一審宣判后，被告人白遇伯提出上訴。二審法院經(jīng)審理查明，一審法院認定事實正確，惟認定上訴人（原審被告人白遇伯購買倭蜂猴事實不清、證據(jù)不足，不予認定。

二、適用法條

《中華人民共和國刑法》（2015年修訂）

第三百四十一條第一款 非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的，或者非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2000年11月17日）

第一條 刑法第三百四十一條第一款規(guī)定的“珍貴、瀕危野生動物”包括列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物、列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。

第二條 刑法第三百四十一條第一款規(guī)定的“收購”，包括以營利、自用等為目的的收購行為；“運輸”，包括采用攜帶、郵購、利用他人、使用交通工具等方法進行運送的行為；“出售”，包括出賣和以營利為目的的加工利用行為。

三、案例分析

（一）爭議焦點

行為人辯稱不知所收購的為珍貴、瀕危野生動物的，可否作為有效辯護影響其定罪量刑？

（二）法院判決

一審法院于2013年11月11日作出（2013）西刑初字第707號刑事判:一、被告人白遇伯犯非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣6000元。二、被告人王曉華犯非法出售珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣3000元。一審宣判后，原審被告人白遇伯不服，提出上訴。白遇伯的上訴理由是，一審判決量刑過重。其辯護人認為，白遇伯主觀不明知購買和出售的動物的物種，倭蜂猴并非蜂猴，《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》附表中沒有對收購、出售倭蜂猴規(guī)定量刑標準。

二審法院于2014年3月6日作出（2013）二中刑終字第2088號刑事判決：一、維持北京市西城區(qū)人民法院（2013）西刑初字第707號刑事判決主文第二項，即“被告人王曉華犯非法出售珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣3000元”。二、撤銷北京市西城區(qū)人民法院（2013）西刑初字第707號刑事判決主文第一項，即“被告人白遇伯犯非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣6000元”。三、上訴人白遇伯犯非法出售珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣5000元。當(dāng)前判決已生效。

（三）評析

我國環(huán)境犯罪的一個突出特點是與行政法律法規(guī)聯(lián)系密切，空白罪狀的情形較為普遍。由于不少犯罪屬于行政犯而非自然犯，且空白罪狀指向的行政規(guī)范紛繁復(fù)雜，就給行為人主觀責(zé)任的認定帶來了不少困難。對于那些行為對象特殊、行為方式特定的環(huán)境犯罪，行為人往往會以自己文化程度低，不知道其行為具有違法性為由進行辯解。本案就是如此，被告人白遇伯辯稱自己確實不知自己收買、出售的竟然是國家一級野生保護動物，理由在于這些保護動物的名錄過于專業(yè)，一般人確實難以全面掌握。那么，其對自己行為違法性所產(chǎn)生的認識錯誤能否對定罪量刑產(chǎn)生影響？下文將對其展開詳細討論。

1.違法性認識及其可能性與犯罪認定

本案中，被告方主張其不知道收購、出售的是國家珍貴、瀕危野生動物，亦即不具有違法性認識。所謂違法性認識，系指行為人認識到自己的行為是被法律所禁止的。而違法性認識的可能性，則是與之緊密聯(lián)系的一個概念，系指行為人在實施客觀的犯罪行為時，是否有可能認識到自己的行為是違法的。對于違法性認識中“法”的概念，亦即違法性認識的對象與范圍，爭議焦點集中于是僅限于刑法，還是可以擴張到整體法秩序。筆者認為，“在欠缺‘形成守法動機的可能性’的場合不能非難、不能科諸作為非難的刑罰，違法性意識，就是為了使科諸刑法形成非難得以可能而要求的要件，因此，違法性意識不是單純地對行為為法律所禁止這一點的認識，而是對行為為刑法所禁止的這一點的認識①故當(dāng)行為人只認識到自己的行為違反非刑事法律時，就不能認定其具有違法性認識。當(dāng)然，行為人不能僅認識到該行為被刑法或行政法“抽象的禁止”，還必須對作為構(gòu)成要件的具體行為表現(xiàn)有所認知，此乃違法性認識可分理論的當(dāng)然要求。倘若行為人的特定行為表現(xiàn)為符合數(shù)個犯罪的構(gòu)成要件，卻只對其中的某犯罪存在違法性認識時，也只能對該部分加以罪責(zé)的非難。不過，這種認知無需達到非常精確的程度，只要能夠表明法益侵害的類型與程度即可例如，只要行為人能夠認識到自己販賣的是內(nèi)容下流露骨、違反良好的性道義觀念的書刊時，即使不知道刑法中“淫穢物品”的具體定義，也足以具備相應(yīng)的違法性認識。

關(guān)于違法性認識在犯罪構(gòu)成體系中的地位與作用，我國理論界與實務(wù)界眾說紛紜。有人主張違法性認識是犯罪故意的構(gòu)成要素，也有人主張其和犯罪故意無關(guān)，而與刑事責(zé)任有關(guān)。筆者認為，據(jù)我國《刑法》第14條的規(guī)定，犯罪故意需要認識到“自己的行為會發(fā)生危害社會的后果”，主要是一種“事實性認識”，與違法性認識并無直接關(guān)系。我們沒有必要在刑法的規(guī)定之外，還額外增加“違法性認識”作為故意的認識要素，人為地限縮其成立范圍。只要行為人能夠認識到自己行為的社會危害性，就不需要再強行加入“違法性認識”來補充犯罪故意的成立，因此，違法性認識不是犯罪故意的認識對象，即使沒有違法性認識，也仍然可以成立故意犯罪。而對于過失犯罪而言，既然其系因為疏忽大意沒有認識到自己的行為會發(fā)生危害社會的后果，或是基于過于自信而輕信該結(jié)果能夠避免，故而在實施實行行為時也不可能都具有違法性認識。因此，違法性認識不是犯罪的構(gòu)成要件要素。而違法性認識可能性則是與故意、過失并列的體現(xiàn)罪責(zé)的主觀構(gòu)成要件要素，存在于任何犯罪之中。如果行為人連自己的行為會違反刑法的可能性的意識都不具備，那么根據(jù)罪責(zé)原則，對其定罪施刑既是無效的，也是無辜的。對于故意犯罪而言，多數(shù)具有違法性認識，再加上我國刑法采取實質(zhì)的故意概念，故違法性認識可能性的存在一般不成為問題；對于過失犯罪而言，盡管沒有違法性認識，但也必須具備違法性認識的可能性。因此，無論本案中被告人白遇伯是否具有違法性認識，都與犯罪故意無關(guān)，不影響犯罪認定。只要其具備違法性認識的可能性，就可能成立犯罪。

2.違法性認識錯誤在環(huán)境犯罪中的表現(xiàn)及處理方法

在具體案件中，如果行為人產(chǎn)生了違法性認識錯誤，即其誤以為自己的行為不具有違法性，卻在事實上具備的情況下，是否具備違法性認識的可能性，應(yīng)當(dāng)如何處理？此時，需要借助刑法中錯誤論的處理原則加以解決。筆者認為，應(yīng)根據(jù)行為人產(chǎn)生認識錯誤的原因，分情況展開討論:第一，行為人對符合行政管理規(guī)范規(guī)定的禁止事項的認識錯誤，屬于事實的認識錯誤，可以阻卻犯罪故意的成立。例如，行為人記錯了禁漁期誤以為自己是在非禁漁期捕撈的，就不成立非法捕撈水產(chǎn)品罪。再如，行為人將自己私自運輸?shù)膰抑攸c保護的野生植物誤認為是某種普通樹木的也不成立非法運輸國家重點保護植物罪，但可能構(gòu)成非法運輸盜伐、濫伐的林木罪或其他贓物犯罪。又如，行為人在合法持有林木采伐許可證的情況下，卻由于疏忽大意弄錯采伐地點的，不應(yīng)構(gòu)成盜伐林木罪，不過仍可能構(gòu)成濫伐林木罪。本案中，被告人白遇伯對倭蜂猴本身的認識沒有錯誤沒有將其誤認為其他物種，只是不知道其屬于國家一級野生保護動物而已，故不屬于事實的認識錯誤。

第二，行為人對行政管理規(guī)范規(guī)定的禁止事項的評價錯誤，屬于法律的認識錯誤。所謂評價錯誤，是指行為人在對于行為方法、對象、特定時空條件等法定構(gòu)成要件所要求的所有情狀認識正確的前提下，卻誤認為該行為并未違反行政規(guī)范—也包括對相應(yīng)行政規(guī)范存在與否的認識錯誤例如，行為人明知自己砍伐的是楠木，但卻認為其并未列入《國家重點保護野生植物名錄》，不屬于珍貴植物；明知自己使用松香給雞鴨褪毛，但誤以為這一方式是被行政法規(guī)所允許的。如果行為人在實施行為時并不具有違法性認識的可能性，換言之，當(dāng)該錯誤屬于不可避免時，就應(yīng)當(dāng)阻卻責(zé)任，不構(gòu)成犯罪。本案就屬于這種情況。

對于是否具備違法性認識可能性的判斷，應(yīng)當(dāng)以行為人而非一般人為標準。理由在于，雖然這些行政犯多屬于國民生活核心領(lǐng)域之外的犯罪，而其所從屬的行政規(guī)范也確實不易為一般人所了解；但對于實施這些犯罪的行為人而言，卻怎么可能陌生呢？“法定犯、行政犯的構(gòu)成，客觀上只能是那些自己的生活與該種行為有較多聯(lián)系的行為人才有可能。例如，偷稅罪、抗稅罪的行為人一般多與工商、稅務(wù)機關(guān)打交道；侵犯著作權(quán)犯罪的行為人一般只能是從事文化、出版工作或與之聯(lián)系密切的人。而在一定的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，一旦國家制定規(guī)范該業(yè)務(wù)領(lǐng)域的特別法規(guī)，則必然要以各種方法、渠道使得該領(lǐng)域內(nèi)的人員對其有較為透徹的了解。一般百姓雖極可能不知道，卻并不表明這些人不可能知道。故而判斷的標準一定要落腳于行為人自身的認知水平，這也符合罪責(zé)判斷中的個別化原則。司法實踐也持這種觀點，如在判決中明確指出:“孫明義經(jīng)營鋼材貿(mào)易多年，對國家稅收征管制度熟悉，其辯稱對虛開行為的違法性沒有主觀認知的辯解意見無事實根據(jù)”、“張俊獻、張某某、朱某某、牛某某四人作為從事食品加工的從業(yè)者，應(yīng)當(dāng)明知國家禁止使用松香拔毛”、“汪某某作為長期生活、勞動在轄區(qū)內(nèi)廣泛生長有金錢松等樹種的山區(qū)林農(nóng)，應(yīng)當(dāng)知道金錢松屬于國家重點保護植物”，等等。因此，只有根據(jù)行為人的職業(yè)特點、生活圈子、人生閱歷、行為情境等具體情況，能夠證明其確實不具有回避違法性認識錯誤之可能時，才不構(gòu)成相應(yīng)犯罪。

那么，究竟在何種情況下，行為人不具有回避違法性認識錯誤的可能性呢？筆者認為，根據(jù)環(huán)境犯罪的構(gòu)造特征，在判斷違法性的認識可能性時，主要有以下幾種情形值得留意:一是限于空間、時間等因素，導(dǎo)致行為人不知道空白罪狀所指向的行政規(guī)范已經(jīng)發(fā)生了變更。而這些法律規(guī)范發(fā)生變更時，可能會直接影響到犯罪行為犯罪主體、犯罪對象的范圍，進而影響刑法規(guī)范的適用范圍與犯罪認定。事實上，行政法規(guī)、規(guī)章及條例等發(fā)布或修改頻繁，倘若頒布之日距離生效之日甚短，行為人確實由于特殊原因在實施不法行為時未了解到這一事實，而仍信賴過去的法規(guī)認為自己的行為不違反行政法與刑法的，也是情有可原。以非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物罪為例，國家重點保護野生植物名錄系由相關(guān)行政管理法規(guī)所確定的。如果某一植物本不在該名錄上，不久前剛由于行政法律的變更而加入名錄內(nèi)，從而成為了該罪的犯罪對象；行為人在短時間內(nèi)尚未及時了解這一信息，仍同往常收購、運輸、加工或出售該植物的，則可能因缺乏違法性認識的可能性而不構(gòu)成犯罪二是由于行政法規(guī)紛繁復(fù)雜，可能會發(fā)生不同部門立法之間的矛盾，或者上位法與下位法沖突的情形。當(dāng)行為人在存在矛盾的同位階規(guī)范中選擇最符合自己利益的內(nèi)容，或是基于某種可理解的原因（如地方政府出于自身利益制定了和國務(wù)院相關(guān)部門規(guī)定相沖突的條例或政策，并大力宣傳等）信賴下位法而違反上位法，并進一步觸犯刑法的，也不宜認定為犯罪。理由在于對前一種情形而言，趨利避害是合乎人性之舉，如果權(quán)威機關(guān)尚未對同位階法律沖突問題給予明確解答，又憑什么讓行為人為國家的疏忽買單”呢？對后一種情況，雖由法律效力觀之憲法、法律、法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等法律規(guī)范的位階依次降低，但在適用于個案的時候，由于位階最低者內(nèi)容最具體，且與個案之關(guān)系最為緊密，反而呈現(xiàn)出一種截然相反的順序。因此，行為人日常接觸最為緊密、了解最多的肯定是地方政府制定的規(guī)范文件。出于對其的信賴，兼之自己沒有能力與精力去判斷這些文件是否與上位法存在沖突，倘若此時仍認為行為人具有回避認識錯誤可能性的話，也不啻為一種苛求。

三是行為人在對法律適用產(chǎn)生疑問的情況下，通過咨詢權(quán)威部門得到了錯誤的結(jié)論進而實施違法行為的，也應(yīng)當(dāng)認定為不具有違法性認識的可能性。理由就在于信賴保護原則—如果權(quán)威機關(guān)“對國民進行的法律解釋或者適用法律的意見，是以真摯的態(tài)度和無虛假、欺騙內(nèi)容使得國民對其信賴的，對于國民的這種信賴而實施的行為應(yīng)有保護的必要。”此外，“信賴具有權(quán)限的行政機關(guān)的意見的人，與其說具有違反法律的意圖，不如說具有遵守法律的意圖?！币苑欠ㄕ加棉r(nóng)用地為例，行為人雖以商用目的違規(guī)占用耕地，但如果向農(nóng)林、土地等單位申報過相關(guān)手續(xù)，期間并未遇相關(guān)部門反對、不予批準或出面阻止，甚至還得到審批或立項的，就很難認為行為人具有違法性認識的可能性，更不可能構(gòu)成犯罪。當(dāng)然，這里的權(quán)威部門主要包括法院（包含最高司法機關(guān)公布的指導(dǎo)性案例等）與相關(guān)政府機關(guān)。至于民間團體、律師或法學(xué)專家，其所提供的咨詢則明顯屬于個人意見，不能代表國家部門的意志，沒有任何責(zé)任的約束，故不應(yīng)認定為權(quán)威機關(guān)，否則就容易導(dǎo)致構(gòu)成犯罪與否為私人意見所左右。

3.本案的具體分析

針對本案被告人白遇伯辯稱其主觀上不明知購買和出售的動物的物種，不知道其是國家保護動物，進而不具有違法性認識的主張，結(jié)合本案的具體案情，確實沒有充分證據(jù)證明白遇伯在購買倭蜂猴時明知倭蜂猴屬于珍貴、瀕危野生動物，故法院未認定其構(gòu)成非法收購珍貴、瀕危野生動物罪對于其出售倭蜂猴的行為，確實在一般人看來倭蜂猴并不常見甚至非常陌生，不了解其屬于國家一級野生保護動物也不奇怪。但是，倭蜂猴并非常見的喂養(yǎng)寵物，白遇伯在網(wǎng)上發(fā)布出售倭蜂猴的信息前，應(yīng)確認該動物是否允許出售。此時，由于其要在法的特別規(guī)制領(lǐng)域進行活動，就應(yīng)當(dāng)努力收集相關(guān)法律信息，以明確自己的行為是否違法。在對法的狀況產(chǎn)生疑問時，也應(yīng)當(dāng)認真考慮該疑問，而不能輕率地置之不理。事實上，在白遇伯網(wǎng)上出售倭蜂猴的過程中，已有網(wǎng)友提醒其注意倭蜂猴是否屬于珍貴、瀕危野生動物；但其在得到網(wǎng)友提醒后仍繼續(xù)進行出售行為，哪怕主觀上再輕信自己的出售行為合法，也具有違法性認識的可能性，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法出售珍貴、瀕危野生動物罪。