前 言

《民法典》出臺后，人大藍(lán)皮《民法》教材進(jìn)行了相應(yīng)的修改，按照《民法典》的編纂體例和內(nèi)容對第七版教材作了全面修訂。知行法學(xué)團(tuán)隊(duì)將為大家持續(xù)推送新舊教材對比內(nèi)容，并作出重要解讀，請大家認(rèn)真閱讀并持續(xù)跟進(jìn)。此外，新修訂內(nèi)容中絕大部分已經(jīng)在授課中提到，請全程班的同學(xué)回顧視頻課程內(nèi)容，結(jié)合新教材認(rèn)真復(fù)習(xí)。祝大家在民法慈母般的關(guān)懷中，能夠領(lǐng)略私法中意思自治的魅力和民法的精髓，解讀規(guī)則，回歸理論，成就應(yīng)試。另外，為大家推送一篇關(guān)于債務(wù)加入規(guī)則的解讀，非常關(guān)鍵，請大家認(rèn)真研讀：《民法典》債務(wù)加入相關(guān)規(guī)則解讀及最高法院相關(guān)裁判規(guī)則匯總

一、民法的兩種含義（概念）

01形式意義上的民法：民法典

形式意義上的民法：民法典（體系化、系統(tǒng)化、形式理性）

1、民法典是我國成立以來第一部以“典”命名的法律?！暗洹弊直砻?，凡是納入《民法典》的規(guī)則，都具有基礎(chǔ)性、典范性的特點(diǎn)。

2、《民法典》的特點(diǎn)：

第一，《民法典》是私法的基本法。我國一直秉持“民商合一”傳統(tǒng)，在《民法典》的統(tǒng)率下，整個(gè)民事立法構(gòu)成一個(gè)完整的體系。

第二，《民法典》是市場經(jīng)濟(jì)的基本法。《民法典》關(guān)于民事活動平等、自愿、誠信等基本原則，關(guān)于私法自治和保障人格尊嚴(yán)等基本價(jià)值的規(guī)定，既是市場經(jīng)濟(jì)的基本準(zhǔn)則，也是市場主體的基本行為準(zhǔn)則；同時(shí)，《民法典》所確立的有關(guān)物權(quán)、合同、擔(dān)保等法律制度，也旨在維護(hù)交易安全和秩序，為市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展奠定了基本的法律框架和制度保障。

第三，《民法典》是社會生活的百科全書。《民法典》與每個(gè)人的生活息息相關(guān)?！睹穹ǖ洹氛{(diào)整民事主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，是社會生活和經(jīng)濟(jì)生活中最普通、最常見的社會關(guān)系和經(jīng)濟(jì)關(guān)系，同人民群眾的生產(chǎn)生活密不可分，同各行各業(yè)的發(fā)展息息相關(guān)。

第四，《民法典》是行政執(zhí)法和司法的基本遵循。一方面，《民法典》確立了完善的私權(quán)保障體系，有利于規(guī)范行政執(zhí)法行為。另一方面，《民法典》是基本的民事裁判規(guī)則，確立了解決民事糾紛的基本規(guī)則，為法官正確處理民事關(guān)系、解決民事糾紛提供了基本規(guī)范。

02實(shí)質(zhì)意義上的民法

實(shí)質(zhì)意義上的民法：所有調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱

1.內(nèi)涵：

（1）既包括典型的民事法律，如《收養(yǎng)法》《商標(biāo)法》《專利法》《著作權(quán)法》；

（2）形式上是管理性質(zhì)的法律，包含了大量的民事法律規(guī)范。如《土地管理法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《城市房地產(chǎn)管理法》；

（3）商事特別法；

（4）行政法規(guī)、司法解釋。

2.實(shí)質(zhì)意義上的民法的特點(diǎn)

一方面，它是調(diào)整平等主體關(guān)系的法律規(guī)范，而并不注重外在的形式。盡管形式意義上的《民法典》是最高形式的成文法，但畢竟無法涵蓋全部的民事法律關(guān)系，還必須存在大量的置于其他法律、法規(guī)中的民法規(guī)范。

另一方面，實(shí)質(zhì)意義上的民法不限于法律、法規(guī)，還包括了大量的其他規(guī)范性文件和司法解釋。所以，實(shí)質(zhì)意義上的民法在法源上意義更為寬泛。正是由于該原因，實(shí)質(zhì)意義上的民法也被稱為廣義的法。

3. 關(guān)系：

需要指出，實(shí)質(zhì)意義上的民法與形式意義上的民法并不是對立的，而是相輔相成的。（1）一方面，《民法典》是私法的基本法，因此，形式意義上的民法可連接整個(gè)實(shí)質(zhì)意義上的民法，在《民法典》統(tǒng)率下，我國的民事立法將構(gòu)成一個(gè)完整的、具有邏輯性的、協(xié)調(diào)一致的體系。（2）另一方面，僅靠形式意義上的民法不足以調(diào)整紛繁復(fù)雜的民事關(guān)系，還需借助大量的實(shí)質(zhì)意義上的民法規(guī)范調(diào)整各種民事關(guān)系，這些規(guī)范應(yīng)當(dāng)以《民法典》的規(guī)范為基礎(chǔ)，不得與《民法典》的基本規(guī)則和制度相沖突，當(dāng)然，在這一前提下，如果其他法律對民事關(guān)系的調(diào)整有特別規(guī)定，則原則上應(yīng)當(dāng)適用該特別規(guī)定。（《民法典》第132條）

二、《民法典》第2條的評述【重點(diǎn)掌握】

《民法典》第二條規(guī)定：“民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系?！?/p>

01該條確定民法的調(diào)整對象和任務(wù)

民法是調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總和，這一定義明確地劃定了民法與其他法律部門的界限。

02突出了對人的尊重，彰顯以人為本理念

將人身關(guān)系調(diào)整至財(cái)產(chǎn)關(guān)系之前，宣示了民法對公民人身權(quán)利的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)人身自由和人格尊嚴(yán)不受侵害，并以此作為民事立法的基礎(chǔ)，從而彰顯了人文關(guān)懷的理念。

03突出了對人的尊重，彰顯以人為本理念

第2條關(guān)于民法調(diào)整對象的規(guī)定奠定了民法典分則體系的基礎(chǔ)，民法典分則就是由調(diào)整人身關(guān)系和調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的具體法律構(gòu)建起來的，第2條與民法典分則的體系保持一致。具體而言，人身關(guān)系主要分為兩大類，即人格關(guān)系和身份關(guān)系，人格關(guān)系的民法調(diào)整主要集中在人格權(quán)編，身份關(guān)系的民法調(diào)整主要體現(xiàn)在婚姻家庭編和繼承編；財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民法調(diào)整主要體現(xiàn)在物權(quán)編、合同編等。

04確立了我國民法統(tǒng)一調(diào)整社會主義市……

確立了我國民法統(tǒng)一調(diào)整社會主義市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本法地位

無論何類民事主體，只要以平等的民事主體的身份從事交易，就應(yīng)當(dāng)遵循民法的規(guī)范，并受民法的調(diào)整。

05確立了我國民法統(tǒng)一調(diào)整社會主義市……

《民法典》未根據(jù)主體或行為性質(zhì)區(qū)分普通民事主體和商事主體，并在此基礎(chǔ)上規(guī)定不同的行為規(guī)則。在《民法典》體系中，商法是作為民法的特別法而存在的，并未與民法相分立而獨(dú)立存在。

三、民法與商法

01形式意義上的商法與實(shí)質(zhì)意義上的商法

商法，又稱商事法，可以分為形式意義上的商法和實(shí)質(zhì)意義上的商法。形式意義上的商法，專指《民法典》之外的商法典以及公司法、保險(xiǎn)法，破產(chǎn)法、票據(jù)法、海商法、證券法、信托法等單行法；實(shí)質(zhì)意義上的商法，則是指一切有關(guān)商事的法律規(guī)范的總稱。

02民法與商法的關(guān)系

歷來存在民商合一和民商分立的觀點(diǎn)。所謂民商合一，是指不區(qū)分民法和商法，而將民事法律規(guī)范統(tǒng)一適用于各種民商事關(guān)系。從立法模式上來說，民商合一就是指不制定單獨(dú)的商法典，民法規(guī)范廣泛適用于調(diào)整所有平等主體之間的法律關(guān)系：然而，民商分立則意味著嚴(yán)格區(qū)分民法與商法，并基于主體或者行為性質(zhì)的不同，在《民法典》之外獨(dú)立制定商法典，采用與民事法律不同的商事法律規(guī)范。

我國《民法典》明確采納了民商合一的體例。①該體例并不一定追求法典意義上的合一，其核心在于強(qiáng)調(diào)將民事規(guī)則統(tǒng)一適用于所有民商事關(guān)系，統(tǒng)轄商事特別法。②我國《民法典》的編纂堅(jiān)持民商合一的體制，即從《民法典》總則到分則，再到商事特別法，從而形成一個(gè)完整的民商合一的內(nèi)在邏輯體系。③《民法典》總則編的制定本身是民商事法律體系化的根本標(biāo)志。申言之，《民法典》的總則編對《民法典》的各組成部分及商法規(guī)范進(jìn)行了高度抽象，諸如平等原則、自愿原則、誠實(shí)信用原則、公平原則和等價(jià)有償原則等，均應(yīng)無一例外地適用于商事活動。就具體規(guī)則而言，一方面，《民法典》的總則編沒有區(qū)分商人和非商人，實(shí)際上既包括民事主體，又包括商事主體。另一方面，《民法典》的總則編既沒有采用商行為的概念，也沒有區(qū)分商事代理和民事代理，而采用了統(tǒng)一的民事法律行為與代理的概念與制度。此外，《民法典》總則編中的訴訟時(shí)效制度也適用于全部的民商事活動。

《民法典》與各商事法律構(gòu)成了一個(gè)有機(jī)的整體，二者之間是普通法與特別法之間的關(guān)系。也就是說，在出現(xiàn)商事糾紛后，首先應(yīng)當(dāng)適用商事特別法，如果無法適用商事特別法，則適用《民法典》的規(guī)則。

四、民法的調(diào)整對象

01民法調(diào)整對象概述

民法調(diào)整的社會關(guān)系最本質(zhì)特點(diǎn)在于其平等性。所謂平等主體是指主體以平等身份介入具體的社會關(guān)系。平等是指在財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系中當(dāng)事人的地位平等。

民法主要調(diào)整平等主體間的關(guān)系，但這種關(guān)系也存在例外。（1）一方面，在身份法領(lǐng)域，當(dāng)事人之間的關(guān)系可能不是平等的，如父母子女之間的親權(quán)關(guān)系、監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系等就不完全是平等的。（2）另一方面，隨著現(xiàn)代民法對實(shí)質(zhì)正義的強(qiáng)化，在形式平等之外，民法已開始強(qiáng)調(diào)對消費(fèi)者、勞動者等弱勢群體的保護(hù)。（3）此外，國家行使征收權(quán)本身所產(chǎn)生的不是平等主體之間的關(guān)系，但基于征收所產(chǎn)生的補(bǔ)償關(guān)系可以理解為平等主體之間的關(guān)系。（《民法典》第243條）

五、我國民法典的編纂和體系

01編纂民法典的意義

1.推進(jìn)民事立法的體系化

一方面，就內(nèi)部體系而言，民法典按照“總-分”體系結(jié)構(gòu)，形成了由總則、物權(quán)、合同等構(gòu)成的完整體系，各分編也在一定價(jià)值和原則指引下形成了由概念、規(guī)則、制度構(gòu)成的、具有內(nèi)在一致性的整體，實(shí)現(xiàn)了形式的一致性、內(nèi)容的完備性及邏輯自足性，分別形成自成體系又密切聯(lián)系的物權(quán)編、合同編、人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編、侵權(quán)責(zé)任編；另一方面，就外部體系而言，民法典的頒布有效銜接了民法典與單行法，有利于消除民法典和單行法間的矛盾與沖突。

2.有效提升國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化；

3.完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系；

4.為實(shí)現(xiàn)人民群眾美好幸福生活提供保障；

我國《民法典》充分保障人民群眾美好幸福生活，主要表現(xiàn)在以下幾方面：一是通過人格權(quán)編充分保障人格尊嚴(yán)。例如，針對他人發(fā)送垃圾短信、垃圾郵件侵?jǐn)_個(gè)人私人生活安寧的行為，《民法典》人格權(quán)編專門在隱私權(quán)部分規(guī)定了此種侵害隱私權(quán)的行為類型。并明確將個(gè)人私人生活安寧規(guī)定在隱私權(quán)之中，有利于保障社會生活的安定有序（第1033條）。二是民法典通過各項(xiàng)制度安排充分保障人民群眾的物質(zhì)生活需求。例如，《民法典》物權(quán)編新增居住權(quán)制度，以解決“住有所居”問題、保障個(gè)人的居住利益。再如，《民法典》合同編“典型合同”完善了租賃合同的規(guī)則，完善了優(yōu)先購買權(quán)，新增加優(yōu)先承租權(quán)（第734條第2款），這對于穩(wěn)定租賃關(guān)系、規(guī)范租賃市場秩序、保障承租人的居住利益具有重要意義。三是《民法典》通過各項(xiàng)民事責(zé)任制度充分保障人民的合法權(quán)益。

5.弘揚(yáng)社會主義核心價(jià)值觀；

6.為依法行政、公正司法提供基本遵循。

02我國民法典的體系

1.大陸法系國家經(jīng)典的民法典體系

民法典體系包括形式體系（外在體系）和價(jià)值體系（內(nèi)在體系）兩方面，形式體系是指民法典的各編以及各編的制度、規(guī)則體系，價(jià)值體系是指貫穿于民法典的基本價(jià)值，包括民法的價(jià)值、原則等內(nèi)容。大陸法系國家的民法典歷來以私法自治為價(jià)值展開體系。私法自治是指民事主體依法享有在法定范圍內(nèi)廣泛的行為自由，并可以根據(jù)自己的意志產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系。這就是所謂“法不禁止即自由”的法治理念。

【意思自治vs.私法自治】意思自治與私法自治基本上是同義語。但兩者有一定的區(qū)別，前者是后者的重要組成部分，但不完全等同。因?yàn)樗椒ㄗ灾问撬椒I(lǐng)域中最基本的原則，而私法既包括民法、商法等實(shí)體法，也包括程序法。而意思自治是民事實(shí)體法中的基本原則，所以，意思自治應(yīng)當(dāng)包括在私法自治的內(nèi)容之中。

就形式體系（外在體系）而言，從世界范圍來看，大陸法國家具有兩種具有代表性的民法典體系：

（1）羅馬式：它是由羅馬法學(xué)家蓋尤斯在其《法學(xué)階梯》一書中提出的，優(yōu)帝編制法律時(shí)采用了這種形式，將民法分為人法、物法和訴訟法。這種編纂體系被《法國民法典》接受。《法國民法典》剔除了其中訴訟法的內(nèi)容，并把物法分為財(cái)產(chǎn)及對所有權(quán)的各種限制和取得財(cái)產(chǎn)的各種方法，從而明確規(guī)定了人法、財(cái)產(chǎn)法、財(cái)產(chǎn)權(quán)取得法三編。瑞士、比利時(shí)、意大利等歐洲大陸國家民法采納此種模式。但近幾十年來，法國率先突破了自己的三編制體系，為適應(yīng)金融擔(dān)保的需要，單設(shè)了擔(dān)保一編。

（2）德國式：它是羅馬法大全中的《學(xué)說匯纂》所采用的體例，該體系是潘德克頓學(xué)派在注釋羅馬法特別是在對《學(xué)說匯纂》的解釋的基礎(chǔ)上形成的。該體系把民法典分為五編：總則、債法、物權(quán)、親屬、繼承。其通過“提取公因式”的方式規(guī)定了總則，規(guī)定民法共同的制度和規(guī)則，在民事權(quán)利中區(qū)分了物權(quán)和債權(quán)，把繼承單列一編，從而形成了較為完整、明晰的體系。大陸法系許多國家與地區(qū)都接受了德國式民法典體系。

2.我國民法典的體系

（1）總則編；

（2）物權(quán)編；

（3）合同編；

（4）人格權(quán)編；

（5）婚姻家庭編；

（6）繼承編：對遺產(chǎn)的概念較之以往更為抽象、概括，保持了遺產(chǎn)范圍的開放性；取消了公證遺囑的絕對效力，增加了打印和錄像遺囑兩種遺囑形式。

（7）侵權(quán)責(zé)任編：總體而言，侵權(quán)責(zé)任編是按照如下兩條線索構(gòu)建的：一是歸責(zé)原則的特殊性。即適用過錯推定責(zé)任的侵權(quán)行為（如機(jī)動車交通事故責(zé)任與物件損害責(zé)任）、適用嚴(yán)格責(zé)任展開的侵權(quán)行為（如產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、高度危險(xiǎn)責(zé)任及飼養(yǎng)動物損害責(zé)任）規(guī)定在分則中。二是責(zé)任主體的特殊性。表現(xiàn)在“侵權(quán)行為實(shí)施主體與侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)主體的分離”。在這些侵權(quán)類型中，當(dāng)某以行為人實(shí)施侵權(quán)行為之后，非致害行為實(shí)施者需要對他人行為承擔(dān)責(zé)任，就產(chǎn)生了所謂的替代責(zé)任或轉(zhuǎn)承責(zé)任（vicarious liability）。

我國民法典七編制體系創(chuàng)新主要表現(xiàn)在：
（1）以民事權(quán)利為中心而構(gòu)建；
（2）體系重大創(chuàng)新，體現(xiàn)在人格權(quán)獨(dú)立成編、侵權(quán)責(zé)任獨(dú)立成編、合同編通則發(fā)揮債法總則的功能。
（3）民法典體系是以從權(quán)利到救濟(jì)展開的，整體框架思路是從“確權(quán)”到“救濟(jì)”，始終以權(quán)利為中心來構(gòu)建民法體系。

六、民法的特點(diǎn)

01民法是私法【提示：公法和私法的區(qū)分】

02民法是市場經(jīng)濟(jì)的基本法

03民法是市民社會的百科全書

04民法是權(quán)利法

05民法是人法

我國民法之所以是人法，主要表現(xiàn)在：

一是強(qiáng)化了對個(gè)人人格尊嚴(yán)的保護(hù)。表現(xiàn)：人格權(quán)獨(dú)立成編；規(guī)定各項(xiàng)具體人格權(quán)；同時(shí)，規(guī)定一般人格權(quán)，以人格尊嚴(yán)作為認(rèn)定人格利益的標(biāo)準(zhǔn)。

二是民法典在維護(hù)形式正義的前提下，也注重對弱勢群體的關(guān)懷，強(qiáng)化了對婦女、兒童、消費(fèi)者等弱勢群體的保護(hù)，以維護(hù)實(shí)質(zhì)正義。例如，民法典合同編確認(rèn)了強(qiáng)制締約、對格式條款的規(guī)制等一系列規(guī)則，也是考慮到了相關(guān)主體締約能力的不足，體現(xiàn)了對消費(fèi)者的傾斜保護(hù)，因此通過法律的強(qiáng)制性規(guī)定實(shí)現(xiàn)合同的實(shí)質(zhì)正義。

三是對未成年人的保護(hù)。我國民法典充分體現(xiàn)未成年人利益最大化原則。例如，在監(jiān)護(hù)制度中，監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)必須以被監(jiān)護(hù)人利益最大化為原則。再如，民法典在規(guī)定收養(yǎng)的條件時(shí)，要求收養(yǎng)人不得有犯罪記錄等。此外，在離婚制度中，在子女撫養(yǎng)方面，民法典要求法院要以有利于未成年子女的原則作出判決。再如，民法典總則編與繼承編對胎兒的繼承利益作出了規(guī)定，要求為胎兒保留繼承份額，等等。

06民法主要是實(shí)體法

從我國民法典的內(nèi)容來看，其也主要是實(shí)體法規(guī)范。民法典作為實(shí)體法，既是行為規(guī)范，又是裁判規(guī)范。民法典主要是行為規(guī)范，但也不限于行為規(guī)范，例如，民法關(guān)于權(quán)利能力的規(guī)定等就不是行為規(guī)范。

民法典作為行為規(guī)范主要具有兩個(gè)方面的功能：一是確立交易規(guī)則，為交易當(dāng)事人從事各種交易行為提供明確的行為規(guī)則，使其明確自由行為的范圍、逾越法定范圍的后果和責(zé)任，從而對其行為后果有合理預(yù)期；二是確立生活規(guī)則。

裁判規(guī)范也可以分為兩類：一類是具體的裁判規(guī)則，如《民法典》第50條關(guān)于在何種情形下，人民法院可撤銷死亡宣告的規(guī)定；另一類是授予法官自由裁量權(quán)的基本規(guī)則和一般條款。

七、民法與鄰近法律部門的區(qū)別

01該條確定民法的調(diào)整對象和任務(wù)

八、民法的淵源

01憲法

裁判文書雖不能直接用援引憲法，但憲法可以成為裁判中說理論證的重要依據(jù)，且出現(xiàn)復(fù)數(shù)解釋結(jié)論時(shí)，應(yīng)以憲法的原則、價(jià)值和規(guī)則為依據(jù)，確定文本的含義。

02法律

民事法律是由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定和頒布的民事立法文件，是我國民法的主要表現(xiàn)形式。

03行政法規(guī)（制定主體：國務(wù)院）

04行政規(guī)章

行政規(guī)章并不能直接作為裁判依據(jù)，但是經(jīng)法院審查認(rèn)定認(rèn)為合法有效的，可以作為裁判依據(jù)。當(dāng)然，特殊情況，如法律對行政規(guī)章的適用作出了明確規(guī)定，其也可以成為民事審判的依據(jù)。

最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國合同法若干問題的解釋(一) )第4條規(guī)定：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”

05司法解釋

司法解釋，是指國家司法機(jī)關(guān)在法律適用過程中，對具體應(yīng)用法律規(guī)范的有關(guān)問題所進(jìn)行的解釋。在我國，司法解釋分為審判解釋和檢察解釋。從法理的角度來看，司法解釋并不屬于法律體系的組成部分，但在司法實(shí)踐中，司法解釋已經(jīng)成為我國各級審判機(jī)關(guān)在處理具體案件中的裁判規(guī)則，實(shí)際上已經(jīng)成為民法淵源。

指導(dǎo)性案例并非民法淵源，不能直接作為裁判依據(jù)，只是可以在判決書說理部分加以使用。在此意義上，指導(dǎo)性案例可以成為說理的理由。

06地方性法規(guī)、自治條例、單行條例

其中調(diào)整民事關(guān)系的內(nèi)容屬于民法淵源。

最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國合同法若干問題的解釋(一) )第4條規(guī)定：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！?/p>

07地方性法規(guī)、自治條例、單行條例

規(guī)章在行政裁判中不可以直接援引，但在民事案件中，審查認(rèn)定為合法有效的，可以作為裁判說理依據(jù)。需要指出的是，地方性法規(guī)、行政規(guī)章不能作為判斷合同效力的直接依據(jù)。

08地方性法規(guī)、自治條例、單行條例

國際條約（除我國聲明保留的條款外）優(yōu)先于國內(nèi)法而適用的效力，主要是針對涉外民事關(guān)系而言的，原則上國內(nèi)民事關(guān)系仍受國內(nèi)法調(diào)整。國際慣例適用只限于中國法律和中國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的情形，顯然其效力地域中國法律，只有在不違背我國法律規(guī)定前提下，才可適用。

10不違背公序良俗的習(xí)慣【重點(diǎn)掌握】

九、民法的適用

01不違背公序良俗的習(xí)慣【重點(diǎn)掌握】

1.民法對空間的適用范圍：

第八版P34新增一段：依《民法典》第12條規(guī)定，在我國領(lǐng)域范圍內(nèi)從事民事活動，原則上適用外國法律，但在法律另有規(guī)定時(shí)，可能需要適用其他法律。依《涉外民事關(guān)系法律適用法》第2條規(guī)定，在我國領(lǐng)域范圍內(nèi)發(fā)生的涉外民事關(guān)系，在法律有特別規(guī)定的情形下，也可能適用外國法。

2.民法對人的適用范圍

（1）《民法典》第12條僅規(guī)定了屬地主義，但應(yīng)為屬人主義預(yù)留空間。

（2）對第七版P19“三、居留在外國的我國公民，原則上應(yīng)適用我國民法”進(jìn)行了修改（第八版P34）：居留在外國的我國公民，原則上應(yīng)適用所在國的民法，而不適用我國民法。但是，依照我國民法的特別規(guī)定和我國締結(jié)和參加的國際條約、雙邊協(xié)定以及我國認(rèn)可的國際慣例，應(yīng)當(dāng)適用我國民法的，仍然適用我國民法。

02民法適用的基本原則

民法適用的基本原則（第八版P35，第七版P19）

本部分進(jìn)行了較大擴(kuò)充。

1. 法的適用，有廣義和狹義之分。廣義的法的適用是指運(yùn)用法律規(guī)范調(diào)整社會關(guān)系，它包括法的遵守和司法適用。狹義的法的適用，就是司法適用，即法院和仲裁機(jī)構(gòu)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序行使司法權(quán)、運(yùn)用法律處理具體案件的專門活動。本書采廣義的法的適用的概念。

2. 具體說來，民法的適用應(yīng)當(dāng)遵循以下基本原則：

（1）上位法優(yōu)先于下位法原則

①從法源或法律的位階而言，如果一個(gè)較低的規(guī)范來源于一個(gè)較高的規(guī)范，或者一個(gè)較低的規(guī)范是根據(jù)一個(gè)較高的規(guī)范而制定的，則前者可稱為下位法，后者可稱為上位法。

②從制定機(jī)關(guān)看，如果某個(gè)規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)的地位高于另一個(gè)規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)，那么處于高位階的機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件在效力上稱為上位法，反之則稱為下位法。③從立法等級效力來看，某一個(gè)位階高的法律的效力優(yōu)于位階低的法律的效力，則前者被稱為上位法，后者被稱為下位法。

上位法優(yōu)于下位法在我國的具體表現(xiàn)形式是：

①憲法具有最高的效力。

②法律的效力低于憲法但高于其他任何法規(guī)和規(guī)范性文件。

③行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。

④國務(wù)院制定的行政法規(guī)的效力高于各個(gè)部委和地方政府制定的規(guī)章，以及地方人民代表大會制定的地方性法規(guī)。地方性法規(guī)的效力高于地方政府制定的規(guī)章

在民法的適用中，如果上位法與下位法之間有沖突，那么應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用上位法。但是，如果上位法規(guī)定的原則較為抽象，下位法的規(guī)定對上位法作了補(bǔ)充和細(xì)化，兩者之間又不發(fā)生沖突和矛盾時(shí)，則可以同時(shí)適用上位法和下位法。

（2）新法優(yōu)先于舊法原則

《立法法》第92條規(guī)定了新法優(yōu)于舊法原則。該原則主要適用于同一位階的規(guī)范之間。①如果在新普通法中明文規(guī)定修改或廢止特別法，則新普通法優(yōu)于舊特別法。②新法優(yōu)先于舊法原則適用于兩種情況：一是新法頒布后，舊法已經(jīng)被廢止，則自然應(yīng)當(dāng)適用新法；二是新法頒布以后，舊法沒有被廢止，則舊法繼續(xù)有效。十年如果兩部法律所涉及的內(nèi)容相同或相似，則應(yīng)當(dāng)適用新法。

（3）特別法優(yōu)于普通法原則

①在不同法律間，民事特別法優(yōu)先于民事普通法而適用。《民法典》第11條明確確認(rèn)了特別法優(yōu)先于普通法的原則。具體而言，民事特別法和商事特別法優(yōu)先于《民法典》。

但考慮到《民法典》是基礎(chǔ)性法律，如果單行法和《《民法典》存在規(guī)則和價(jià)值沖突，則應(yīng)當(dāng)援引《民法典》而非單行法規(guī)定。單行法雖有規(guī)定，但規(guī)定不夠明晰的，仍然應(yīng)當(dāng)適用《民法典》規(guī)定。

②在民法典內(nèi)部，關(guān)于總則和分則之間的關(guān)系，如果兩者規(guī)定的是同一事項(xiàng)，原則上分則的規(guī)定應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于總則的規(guī)定。

③如果在同一個(gè)條款中包含了一般規(guī)則和特別規(guī)則時(shí)，特別規(guī)則要優(yōu)先于一般規(guī)則適用。另外，例外規(guī)定優(yōu)先于原則規(guī)定，就是指對于特定事項(xiàng)，如果有例外規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)適用例外規(guī)定，而排除原則規(guī)定的適用。

（4）強(qiáng)行法優(yōu)先于任意法原則

法律規(guī)范大體可分為任意性規(guī)范和強(qiáng)行性規(guī)范兩種。

所謂任意性規(guī)范，是指當(dāng)事人可以通過約定排除其適用的規(guī)范。任意性規(guī)范允許當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由作出約定，當(dāng)事人之間的意思表示可以具有優(yōu)先于任意性規(guī)范而適用的效力。債法中的規(guī)范大多是任意性的。

強(qiáng)行性規(guī)范，是指當(dāng)事人不能通過其約定加以改變的規(guī)范，其可分為強(qiáng)制性規(guī)定與禁止性規(guī)定兩種。強(qiáng)制性想定，是指當(dāng)事人應(yīng)為一定行為之法律規(guī)定。禁止性規(guī)定，是指命令當(dāng)事人不得為一定行為之法律規(guī)定。禁止性規(guī)定與強(qiáng)制性規(guī)定是不一樣的。

此種區(qū)分在法律上的意義主要在于，違反禁止性規(guī)定通常應(yīng)宣告無效；如果違反強(qiáng)制性規(guī)定，則可以通過適當(dāng)方式予以彌補(bǔ)，不必宣告無效。但如果不能彌補(bǔ)，應(yīng)宣告無效。

法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定在性質(zhì)上屬于強(qiáng)行法，其在效力上優(yōu)于任意法。

因此，對某一事項(xiàng)，如果強(qiáng)行法已經(jīng)作出規(guī)定的，任意法不得再發(fā)揮作用，法官也可以直接援引強(qiáng)行法的規(guī)定對案件作出裁判。但如果強(qiáng)行法、任意法分別規(guī)定的是不同事項(xiàng)，則不存在兩種規(guī)范沖突的問題，也自然不存在何者優(yōu)先的問題。

關(guān)于我們

更多詳情請關(guān)注微信公眾號/微博：知行法學(xué)，或咨詢私信了解。日常發(fā)布人大法學(xué)考研最新消息，為大家提供法學(xué)考研一站式解決方案！