第一章?民法概述

第一節(jié)?民法的概念與調(diào)整對(duì)象

《民法通則》第2條：中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。

《民法總則》第2條：民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

【說(shuō)明】將民法通則時(shí)代法律主體的兩元區(qū)分（公民—法人）增加“非法人組織”作為民事主體，正視非法人組織在中國(guó)法上的地位問(wèn)題；同時(shí)人身關(guān)系置于財(cái)產(chǎn)關(guān)系之前，凸顯人文理念；“公民”改為“自然人”的意義巨大。

何以民法？——如果一個(gè)糾紛依照民事訴訟法的程序解決那就是民法問(wèn)題，消費(fèi)者保護(hù)法、勞動(dòng)法糾紛的訴訟當(dāng)然依據(jù)民事訴訟法；只不過(guò)二者屬于民事特別法，民法屬于民事一般法。經(jīng)濟(jì)地位上的不平等并不意味著民事法律地位上的不平等。

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一、民法的私法屬性

1. 私法觀念的中國(guó)表達(dá)：“平等主體”及平等原則（民總第4 條：民事主體在民事活動(dòng)中的法律地位一律平等）

2.?公法、私法區(qū)分的一般理論

???????公法：法無(wú)授權(quán)，（公權(quán)力）不可為；法不禁止，（私主體）皆可為

???????私法：私法自治（契約自由；尊重當(dāng)事人自治）；權(quán)利救濟(jì)（強(qiáng)調(diào)民事糾紛中對(duì)受害人的救濟(jì)，民法的思維不是一種責(zé)任思維，即不是從追究不當(dāng)行為者的責(zé)任出發(fā)，而是從被損害之利益主體的角度出發(fā)，不以責(zé)任體系出發(fā)而以請(qǐng)求權(quán)體系出發(fā)。）

【體現(xiàn)】《九民紀(jì)要》三、關(guān)于合同糾紛案件的審理”：“會(huì)議認(rèn)為，合同是市場(chǎng)化配置資源的主要方式，合同糾紛也是民商事糾紛的主要類型。 人民法院在審理合同糾紛案件時(shí)，要堅(jiān)持鼓勵(lì)交易原則，充分尊重當(dāng)事人的意思自治。 ”

3.?“私法自治”的意義：裁判上作為私人自治工具的法律行為（合同、遺囑、章程等；如公證遺囑不再具有效力上的最優(yōu)先性，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治以最后一份遺囑為準(zhǔn)）效力的尊重；律師非訴民事業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)（以所謂“非典型擔(dān)?！睘槔?/p>

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二、形式民法與實(shí)質(zhì)民法

1、形式民法： 以《民法》或《民法典》（大陸法系特有的現(xiàn)象，英美法系國(guó)家沒(méi)有民法典）為名稱的立法文件；在民法體系中居于核心地位；《民法典》具有【一般私法】 地位。 ??

2、實(shí)質(zhì)民法：調(diào)整私法關(guān)系的全部法律規(guī)范 →?法律淵源問(wèn)題

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三、民法的法律淵源

《民法總則》第10條：處理民事關(guān)系，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背序良俗。

《民法通則》第6條：民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。

【說(shuō)明】：民事規(guī)范是裁判規(guī)范（“處理民事關(guān)系”）而非行為規(guī)范；如法律規(guī)定“保證合同應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式”，本規(guī)定與交通規(guī)則“紅燈停、綠燈行”等類似行為規(guī)范有本質(zhì)區(qū)別。該規(guī)定是法官裁判某保證合同是否成立的依據(jù)而非保證合同訂立雙方的行為規(guī)范。

民事司法的過(guò)程就是根據(jù)案件事實(shí)尋找據(jù)以解決法律糾紛的法律依據(jù)的過(guò)程；法官不得拒絕審判意味著民法的法律淵源應(yīng)該多元、靈活，法官有“發(fā)現(xiàn)法律”的職責(zé)！

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民法的法律淵源包括——制定法、立法解釋與司法解釋、習(xí)慣

四、民法與相近學(xué)科關(guān)系

（一）民法與商法

??????狹義的民法與廣義的包含商法的民法都適用民事訴訟法，二者都屬于民法的范疇，凡是通過(guò)民事訴訟解決的問(wèn)題都是民法問(wèn)題?！懊裆谭至ⅰ笔峭ㄟ^(guò)“商事行為”或“商事主體”的（經(jīng)營(yíng)者）角度識(shí)別出一個(gè)有別于普通自然人的商事組織（行為），并為其量身打造特殊的規(guī)則。對(duì)民法的一般規(guī)則在商法中作出特別處理。如日本、韓國(guó)都是民商合一體制。

?????我國(guó)采用“民商合一”體制。盡管沒(méi)有對(duì)“民法”、“商法”進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分，《民法典》中也包含了一些商法性質(zhì)的內(nèi)容（如保理合同、合伙合同等），但并不意味著《民法典》大包大攬。特別商事法都以單行法的方式存在于《民法典》體系之外?！睹穹ǖ洹肥且话闼椒?，商事法作為它的特別法。

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（二）民法與消法、勞動(dòng)法的關(guān)系

1、?所謂“社會(huì)法”

2、?民法的價(jià)值中立與“社會(huì)法”的傾向性保護(hù)：合同法沒(méi)有傾向性的保護(hù)買方或者賣方，配置二者權(quán)利、義務(wù)時(shí)是價(jià)值中立的；消費(fèi)者保護(hù)法則傾向于保護(hù)消費(fèi)者，勞動(dòng)法傾向于優(yōu)先保護(hù)勞動(dòng)者。在適用時(shí)，特別法優(yōu)先于一般法，特別法沒(méi)有規(guī)定時(shí)，適用《民法典》一般規(guī)則。

3、 民法的普通法地位