刑罰的裁量與消滅

038 量刑

一、量刑

1、 我國《刑法》第61條規(guī)定：“對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！保ǜ爬ǎ毫啃桃允聦?shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。）

2、 刑法中的“應(yīng)當(dāng)”是必須的意思；“可以”從寬則是可從寬，也可不從寬。

3、 刑法中的量刑情節(jié)有法定情節(jié)和酌定情節(jié)。

4、 法定情節(jié)：刑法明文規(guī)定的、量刑時(shí)必須要考慮的各種事實(shí)情況。

5、 酌定情節(jié)：在刑法明文規(guī)定之外，人民法院從審判經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來，在刑罰裁量時(shí)可以依據(jù)犯罪動(dòng)機(jī)、手段、時(shí)間、地點(diǎn)靈活掌握酌情適用的情況。

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二、量刑情節(jié)

1、 刑法總則中量刑情節(jié)有從重處罰、從輕處罰、減輕處罰和免除處罰。

2、 籠統(tǒng)性地加重處罰的表述是違反罪刑法定原則的，如果要加重處罰必須在刑法分則中有明確的規(guī)定。

3、 總則中沒有罪加一等的加重處罰規(guī)定，卻有罪減一等的減輕處罰的規(guī)定，因?yàn)闇p輕處罰限縮了國家的刑罰權(quán)，是罪刑法定原則所允許的。

4、 減輕處罰有兩種情況，一種是法定減輕處罰情節(jié)。另一種是破格減輕處罰：犯罪分子雖然不具有法定的減輕處罰情節(jié)，但根據(jù)案件特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)也可以在法定刑以下判處刑罰。

5、 2011年《刑法修正案（八）》：如果一個(gè)刑罰有數(shù)個(gè)量刑幅度的，減輕處罰時(shí)只能在下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰，而不能再跨檔處罰。

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039 自首

一、自首

1、 自首：犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行，分為一般自首和特別自首。

2、 自首特征：自動(dòng)投案和如實(shí)供述。

3、 自動(dòng)投案：自愿主動(dòng)接受司法處置，行為人主觀上一定是自愿而不是被迫的。

4、 如果有關(guān)機(jī)關(guān)采取了訊問或強(qiáng)制措施后再交待的，不再成立自首。

5、 犯罪中的自動(dòng)投案屬于自首。

6、 法律對(duì)于自首，規(guī)定的是可減主義，而非必減主義。自首可以不從寬處理。（示威型自首）

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二、親友報(bào)案、形跡可疑

1、 自首有多種情形，包括本人主動(dòng)自首，親友規(guī)勸后陪同自首，還有代首和送首。

2、 代首：親友代替報(bào)案；送首：親友送著去歸案。代首和送首的關(guān)鍵在于是要符合自愿主動(dòng)，否則就不叫自首。

3、 現(xiàn)場候捕型自首（“能逃而不逃型”自首）：犯罪后主動(dòng)報(bào)案雖然沒有表明自己是作案人，但沒有逃離現(xiàn)場，在司法機(jī)關(guān)訊問時(shí)交待罪行，或者明知道他人報(bào)案，而在現(xiàn)場等候，抓捕時(shí)無拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)。

4、 形跡可疑型自首：罪行未被有關(guān)部門司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，因形跡可疑被盤問后，主動(dòng)交待犯罪事實(shí)的應(yīng)當(dāng)理解為自首。

5、 有關(guān)部門或司法機(jī)關(guān)在行為人身上發(fā)現(xiàn)與犯罪有關(guān)的物品后，行為人再坦白的，就不能認(rèn)定為自動(dòng)投案。判斷的關(guān)鍵在于是否發(fā)現(xiàn)足以認(rèn)定犯罪的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分形跡可疑和犯罪可疑，犯罪可疑不能認(rèn)定為自首，形跡可疑才能認(rèn)定為自首的。

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040 累犯和緩刑

一、累犯

1、 累犯：重復(fù)犯罪的人，包括一般累犯和特別累犯。

2、 一般累犯：被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在5年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪和不滿18周歲的除外。

3、 特別累犯：危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時(shí)候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。

4、 對(duì)累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰，并且不能適用緩刑和假釋。

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二、緩刑

1、 緩刑：對(duì)原判刑罰附條件暫不執(zhí)行，但在一定期限內(nèi)仍保持執(zhí)行可能性的刑罰制度。

2、 緩刑的前提條件必須是判處拘役或3年以下有期徒刑的刑罰。

3、 執(zhí)行緩刑需同時(shí)符合以下四項(xiàng)法定條件：犯罪情節(jié)較輕；有悔罪表現(xiàn)；沒有再犯罪的危險(xiǎn)；宣告緩刑對(duì)所居住的社區(qū)沒有重大不良影響。

4、 有三類人員只要符合條件，就應(yīng)當(dāng)適用緩刑：不滿18周歲的人、懷孕的婦女和已滿75周歲的老人。

5、 對(duì)于累犯和犯罪集團(tuán)的首要分子，不適用緩刑。80歲的老人是黑社會(huì)性質(zhì)集團(tuán)的首要分子，也不能適用緩刑。

6、 一般緩刑，有對(duì)應(yīng)的考驗(yàn)期，拘役的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上1年以下，不少于2個(gè)月；有期徒刑為原判刑以上5年以下，不少于1年。

7、 戰(zhàn)時(shí)緩刑：在戰(zhàn)爭期間，允許犯罪軍人戴罪立功。如果確有立功表現(xiàn)，撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。

8、 戰(zhàn)時(shí)緩刑的特點(diǎn)：第一它沒有考驗(yàn)期；第二它撤銷原判后，不再以犯罪論處，而一般緩刑會(huì)在檔案上留下污點(diǎn)，屬于受過刑事處罰的人。

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041 刑罰的消滅：減刑和假釋

一、減刑

1、 減刑：司法機(jī)關(guān)依法對(duì)服刑人員通過變更原判刑罰，減輕其刑罰的行刑制度

2、 對(duì)被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪人，在刑罰執(zhí)行期間有悔改或立功表現(xiàn)，就可以適當(dāng)減輕其原判刑罰的行刑制度。

3、 減刑要考慮到報(bào)應(yīng)主義的需要，不能減得太多。所以，《刑法修正案（八）》特別規(guī)定了減刑的限度：判處管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2；判處無期徒刑的，不能少于13年（司法解釋還規(guī)定對(duì)特別嚴(yán)重的犯罪，判處無期徒刑的，不得少于20年有期徒刑）；未被限制減刑的死緩罪犯，最少不得少于15年，且不包括緩期執(zhí)行的2年。

4、 減刑要考慮到特殊預(yù)防的需要。法律規(guī)定只要犯罪分子在執(zhí)行期間，認(rèn)真遵守監(jiān)管法規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)的，就可以申請(qǐng)減刑?！按_有悔改表現(xiàn)”主要考慮的是特殊預(yù)防，犯罪分子改惡從善，不至于再危害社會(huì)。

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二、假釋

1、 假釋：對(duì)被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行一定刑罰后，因認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險(xiǎn)，因而附條件地將其提前釋放的制度。

2、 有期徒刑必須執(zhí)行了原判刑期1/2以上，無期徒刑必須執(zhí)行了13年以上，才可以適用假釋刑期。如果有國家政治、國防、外交等方面特殊需要的情況時(shí)，報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)，即便不符合時(shí)間條件也可以進(jìn)行法外假釋。

3、 在我國假釋比減刑難得多，為了激活假釋制度，司法解釋規(guī)定：罪犯既符合法定減刑條件，又符合法定假釋條件的，可以優(yōu)先適用假釋。

4、 假釋的條件：在執(zhí)行期間認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，沒有再犯罪危險(xiǎn)，同時(shí)對(duì)所居住社區(qū)沒有不利影響的。

5、 判斷“沒有再犯罪的危險(xiǎn)”，應(yīng)根據(jù)犯罪的具體情節(jié)、原判刑罰情況，在刑罰執(zhí)行中的一貫表現(xiàn)，罪犯的年齡、身體狀況、性格特征、假釋后的生活來源以及監(jiān)管條件等因素綜合考慮。

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三、追訴時(shí)效

1、 時(shí)效：刑法規(guī)定的對(duì)犯罪分子追究刑事責(zé)任和執(zhí)行刑罰的有效期限，分為追訴時(shí)效和行刑時(shí)效。我國僅規(guī)定了追訴時(shí)效，而沒有規(guī)定行刑時(shí)效。

2、 法定最高刑為不滿5年有期徒刑的，經(jīng)過5年，不再追訴；法定最高刑為5年以上不滿10年有期徒刑的，追訴期為10年；法定最高刑為10年以上有期徒刑的，追訴期15年；法定最高刑為無期徒刑、死刑的，追訴期20年。

3、 追訴時(shí)效可中斷，在追訴期限內(nèi)犯了新罪，要重新計(jì)算時(shí)效，從犯后罪之日起計(jì)算，甚至可以連續(xù)計(jì)算。

4、 追訴時(shí)效也可延長，在具備法定條件時(shí)，時(shí)效可以一直延續(xù)下去，對(duì)犯罪人追訴至死。包括以下兩種情況：

4.1? 立案偵查或者法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。只要司法機(jī)關(guān)啟動(dòng)了偵查或?qū)徟谐绦?，犯罪人故意逃避的，無論過了過久都可以追訴。

4.2? 被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的，不受追訴期限的限制：為了防止司法機(jī)關(guān)互相推諉，民眾告狀無門，以至案件過了追訴時(shí)效。

5????? 法律中保留了一個(gè)例外規(guī)則：如果20年以后認(rèn)為必須追訴的，可以報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院，核準(zhǔn)追訴。