考試分析第81頁(yè)在“一般自首的概念與成立條件”的內(nèi)容中，引用了“職務(wù)犯罪自首”的司法解釋，具體內(nèi)容為：

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職務(wù)犯罪的犯罪分子如果沒(méi)有自動(dòng)投案，在辦案機(jī)關(guān)調(diào)查談話、訊問(wèn)、采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施期間，犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)掌握的線索所針對(duì)的事實(shí)的，不能認(rèn)定為自首。

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但是上述人員雖然沒(méi)有自動(dòng)投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)未掌握的罪行，與辦案機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的；（2）辦案機(jī)關(guān)所掌握線索針對(duì)的犯罪事實(shí)不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。

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由于上述內(nèi)容被考試分析列在一般自首之下，因此有同學(xué)認(rèn)為雖然上述人員沒(méi)有自動(dòng)投案，但以上（1）、（2）的內(nèi)容仍然屬于一般自首。

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這種觀點(diǎn)存在疑問(wèn)，具體理由有：

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一、從法律條文規(guī)定上看

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《刑法》第67條第1款規(guī)定，犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰?！缎谭ā返?7條第2款規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。

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這意味著成立一般自首，必須具備自動(dòng)投案的要件。而且如果成立一般自首，應(yīng)當(dāng)直接表述為“認(rèn)定為自首”，如果成立準(zhǔn)自首，則會(huì)表述為“以自首論”。也即，“以自首論”是典型的準(zhǔn)自首的專業(yè)表達(dá)?？荚嚪治鲆昧怂痉ń忉尩脑?，即“上述人員雖然沒(méi)有自動(dòng)投案，但具有以下情形之一的，以自首論”，由于既明示了“沒(méi)有自動(dòng)投案”，又明示了“以自首論”，因此上述（1）、（2）的內(nèi)容是指準(zhǔn)自首而非一般自首。

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二、從司法解釋規(guī)定上看

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以上（1）、（2）的內(nèi)容來(lái)自最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定。

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1、該司法解釋明確規(guī)定：成立自首需同時(shí)具備自動(dòng)投案和如實(shí)供述自己的罪行兩個(gè)要件。犯罪事實(shí)或者犯罪分子未被辦案機(jī)關(guān)掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問(wèn)，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施時(shí)，向辦案機(jī)關(guān)投案的，是自動(dòng)投案。在此期間如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。

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2、同時(shí)又規(guī)定： 沒(méi)有自動(dòng)投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)未掌握的罪行，與辦案機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的；（2）辦案機(jī)關(guān)所掌握線索針對(duì)的犯罪事實(shí)不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。

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聯(lián)系以上2點(diǎn)內(nèi)容，說(shuō)明第1點(diǎn)因?yàn)闈M足了自動(dòng)投案和如實(shí)供述的兩個(gè)要件而成立一般自首，第2點(diǎn)因?yàn)闆](méi)有自動(dòng)投案，故不成立一般自首，才需要以“自首論”。也即，成立準(zhǔn)自首。

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三、從權(quán)威判例角度看

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中央紀(jì)委監(jiān)委曾刊載一經(jīng)典案例，大致案情為：

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2020年5月，某市委巡察組發(fā)現(xiàn)某局20萬(wàn)元公款去向存疑，遂將該線索轉(zhuǎn)市紀(jì)委監(jiān)委予以核實(shí)。經(jīng)調(diào)閱會(huì)計(jì)憑證，該局某處長(zhǎng)甲經(jīng)手報(bào)銷上述20萬(wàn)元，且發(fā)票來(lái)歷存疑。6月，市紀(jì)委監(jiān)委通知甲前來(lái)了解情況。甲因出差，2天后按要求來(lái)到市紀(jì)委監(jiān)委。談話過(guò)程中，甲采取撒謊、拖延等手段不配合核查工作，否認(rèn)存在違紀(jì)違法問(wèn)題，當(dāng)天被市紀(jì)委監(jiān)委立案并被采取留置措施。經(jīng)多次思想教育及出示部分證據(jù)，甲在數(shù)天后主動(dòng)交代使用虛假發(fā)票貪污共計(jì)60萬(wàn)元的問(wèn)題。此外，甲還主動(dòng)交代收受了某民營(yíng)企業(yè)主A給予的20萬(wàn)元賄賂，其還從A處得知分管副局長(zhǎng)乙也收受了A的賄賂，但金額不知。

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該案認(rèn)為：

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1、甲全盤(pán)否認(rèn)存在違紀(jì)違法問(wèn)題，是在被立案并被采取留置措施后才交代問(wèn)題的，沒(méi)有自動(dòng)投案的意圖和行為（沒(méi)有體現(xiàn)“想坐牢”的精神）；在沒(méi)有自動(dòng)投案的前提下，其交代的貪污問(wèn)題不具備自首情節(jié)。

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2、甲交代了60萬(wàn)元的貪污事實(shí)，遠(yuǎn)多于市紀(jì)委監(jiān)委掌握的20萬(wàn)元線索，但是在沒(méi)有自動(dòng)投案的情況下，該事實(shí)和市紀(jì)委監(jiān)委掌握線索所針對(duì)的事實(shí)屬于同種罪行，甲的貪污問(wèn)題不具備自首情節(jié)，但可認(rèn)定具有坦白情節(jié)。

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3、從特殊自首的組成要件維度考慮，本案中，甲主動(dòng)交代收受20萬(wàn)元賄賂問(wèn)題，該問(wèn)題尚未被市紀(jì)委監(jiān)委掌握，且與市紀(jì)委監(jiān)委原掌握的貪污罪不屬于同種罪行，可認(rèn)定具備自首情節(jié)。

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以上內(nèi)容除了（沒(méi)有體現(xiàn)“想坐牢”的精神）為本人解釋，其余均為判例原文。

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綜上所述，對(duì)司法解釋（考試分析）所列上述（1）、（2）內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為特別自首（準(zhǔn)自首）。如果行為人具有自動(dòng)投案的基礎(chǔ)，才可能認(rèn)定為一般自首。