海外股權架構是指境內個人或公司在境外搭建離岸公司，通過離岸公司來控制中國境內或者境外業(yè)務的構架。這種架構的目的不外乎以下幾點：海外資本融資或并購，享受中國某些地區(qū)對外資企業(yè)的招商引資政策；為了海外上市；便利海外資產配置和財富管理；利用海外架構避稅等。

常見的海外股權架構包括紅籌架構和“走出去”投資架構。VIE（“Variable Interest Entity”）模式， 即“可變利益實體”，又稱協議控制架構，是紅籌架構模式中的一種。是指外國投資者通過一系列協議安排控制境內運營實體，無需收購境內運營實體股權而取得境內運營實體經濟利益的一種投資結構。

VIE架構通常用于外國投資者投資中國限制或禁止外商投資領域的運營實體。VIE架構也是境內運營實體實現境外上市常采用的一種投資架構。比如阿里巴巴、新浪、搜狐、網易、百度公司等都采用過VIE模式在美國上市。

VIE結構中，境外上市主體通常在境內設立外商投資企業(yè)（WFOE ），用VIE協議控制境內運營實體。見下圖：

VIE架構步驟如下

1．由公司創(chuàng)始人在境外設立開曼或英屬維京群島（簡稱BVI公司）—（離岸公司）

2. 通過開曼公司或是BVI公司建立一家境外控股（上市）主體

3. 該境外控股主體在香港設立一家HK公司 --（境外殼公司）

4．HK公司在境內設立的外商獨資公司WFOE（Wholly Foreign Owned Enterprise）, WFOE與境內運營公司OPCO之間簽署VIE控制協議 。

VIE模式是在中國嚴格限制外資準入行業(yè)和資本市場不能滿足中小企業(yè)上市需求的大背景下，市場主體自我探索出的曲線融資之路?；谕馍掏顿Y境內考慮，設置多層股權架構，VIE模式可以規(guī)避我國對外商投資的準入限制。

基于境內企業(yè)海外上市考慮，VIE模式一是為了方便境外融資和資本運作，HK公司和BVI公司等持股平臺方便引入外幣資金；

二是為了方便未來的資本退出，由于BVI和中國香港實行沒有外匯管制的自由貿易政策，可以通過由BVI公司轉讓香港公司的間接轉股方式，退出海外資本市場，轉戰(zhàn)境內市場。

三是為了稅務優(yōu)惠。境外控股上市主體一般建立在避稅天堂之稱的開曼、英屬維京群島、百慕大、巴哈馬等地。這些地區(qū)社會穩(wěn)定，沒有稅或者稅負很低，注冊公司非常方便，維護成本小，且有較為齊備的法律體系，沒有外匯管制，卻有嚴格的商業(yè)和銀行保密制度等，能解約跨國稅務成本，規(guī)避稅務風險。四是投資者信息保護，設立離岸公司有利于保護投資者個人信息。

一些投資者基于商業(yè)因素考量，不希望自己的信息對外公布，離岸公司的搭建能很好的保護公司信息，身份信息，繞開境內貿易壁壘，實現商業(yè)目標。最簡單的VIE構架也至少需要搭建三家公司：境外上市公司、境內外商獨資公司WFOE和境內運營VIE公司。最終的VIE控制協議主要涉及企業(yè)經營管理控制權、資金注入和利潤輸出三個方面。

1. 借款協議

WFOE向境內運營實體的股東提供貸款，股東向企業(yè)發(fā)展業(yè)務注入資金，實現公司法中股東認購股權。實質是境內運營實體以股權質押為憑向WFOE借款。

2．資產運營控制協議

國內運營實體即VIE公司股東將公司投票質押給WFOE或其指定代表，保證WFOE對國內公司人員構成和決策的控制力；

3. 轉移收益權合同

國內VIE公司和WFOE簽訂獨家咨詢合同、委托管理合同，將投資的實際收益轉移以支付服務費用的名義轉移到WFOE。此外，還有股權質押協議、認股選擇權協議、投票權協議（統(tǒng)稱其它控制權協議）等，都是為了WFOE實際控制境內運營實體所訂立的。根據上述協議，國內公司財務報表可以并入境外上市公司（開曼公司）。

這種將公司控制權合同化的管理模式雖然被廣泛應用，由于目前沒有專門的法律、法規(guī)或政策對VIE架構進行規(guī)范，VIE股權架構一直游戲于“非法令禁止即合法”的法律盲區(qū)。因此，在司法實踐中，出現了成敗不一的局面。如寶升鋼鐵境外上市案，寶升鋼鐵向美國的SEC遞交了上市申請，很快又被河北省政府以“違法中國現行有效的管理外商投資企業(yè)的公共政策”為由為終止上市。而龍湖地產搭建的5層架構成為紅籌架構之典范，不僅成功在香港上市，其夫妻私人信托架構，也成功幫助龍湖地產平穩(wěn)度過因創(chuàng)始人離婚引發(fā)的股價危機。

從根本來說，通過VIE模式的海外上市在不同情境下的成敗，所涉及的核心問題還是控制權協議的法律效力問題。因此，控制權協議的內容是風險控制的重中之重。以海外入駐境內投資為例，民生華懋案是早年的典型。1995年，來自香港的華懋集團旗下的華懋金融服務有限公司(以下簡稱“華懋公司”)投資1094萬美元，委托中國中小企業(yè)投資有限公司(以下簡稱 “中小企業(yè)公司”)代為出資入股民生銀行，委托中小企業(yè)公司行使在民生銀行的各項權益。兩公司主要簽訂了三類控制權協議。之后雙方產生利益糾紛，2010年開始訴訟，經過一審與二審，北京市高級人民法院與最高人民法院的觀點一致，認為華懋公司間接入股中國民生銀行的行為，違反了內地金融管理制度的強制性規(guī)定。當事人明知法律法規(guī)的強制性規(guī)定，采取委托投資的方式，屬于以合法形式掩蓋非法目的的行為，故借款協議與委托協議無效。

一方面，我國《外商投資方》及其細則的立法目的在于限制、禁止外國企業(yè)對于本國關鍵領域的控制，保護民族企業(yè)和民族經濟發(fā)展，使用VIE構架的我國企業(yè)本不應受此阻礙，但考慮到外國資本利用殼公司的控制權可能出現危害國家安全、危害國內企業(yè)利益或是導致公民信息在海外泄露的情況，VIE模式從長遠來看，對其監(jiān)管并不會放松。

2011年商務部發(fā)布《事實外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》第9條明文規(guī)定，對于外國投資者并購境內企業(yè)，應從交易的是指內容和實際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍；外國投資者不得已任何方式實質規(guī)避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協議控制、境外交易等方式。

2020年，市場監(jiān)管總局發(fā)布《關于平臺經濟領域反壟斷指南（征求意見稿）》，第18條明確提出“涉及協議控制（VIE）架構的經營者集中，屬于經營者集中反壟斷審查范圍。”?

2020年生效的《外商投資法》和2021年生效的《民法典》也給VIE模式的規(guī)制帶來新挑戰(zhàn)。

因此，律師在VIE協議草案的起草過程中，會更多考慮一系列控制權協議內容的合規(guī)性審查以及申報的主管部門態(tài)度和意見，以避免出現因協議違規(guī)而無法獲批境外上市。

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