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編者按：文章作者為金茂律師事務(wù)所合伙人何彬律師。文章原標題為《游戲藤壺們，是否瑟瑟發(fā)抖？——從王者榮耀代練不正當競爭糾紛案看“寄生式”侵權(quán)的防治》，文中他以去年12月被判決的代練案例為例，為我們梳理了被他稱為寄生于游戲的“藤壺”們，也就是代練及代打等，是如何損害了玩家的游戲體驗以及怎樣侵犯了游戲廠商的權(quán)益。同時他也站在法律工作者的角度為我們解釋了這次判罰對于此類案件的意義。

作者 | 何彬

編輯 | 凱文

引言：

藤壺，是一種附著在海邊巖石上的節(jié)肢動物，往往會形成密集的群落。除了附著于海邊巖石之外，藤壺往往靠“寄生”的手段附著于溫暖海域的海龜和鯨魚之身，海龜和鯨魚一旦被藤壺寄生，它們在海水中的游動速度就會受到阻礙，一方面是藤壺批量繁殖，容易擴張宿主的體積，每當藤壺和海水中的石頭等東西碰撞的時候，這種疼痛，將會由海龜和鯨魚承擔；另一方面，藤壺會吸收宿主體內(nèi)的營養(yǎng)物質(zhì)，因此，會給鯨魚和海龜?shù)纳眢w帶來巨大的負荷，進一步減緩他們的游動和捕食速度，不但影響宿主的生活，而且還有大量的海龜和鯨魚因此喪命。此外，本文并非水產(chǎn)專業(yè)論文，而是一篇法律類文章（狗頭）。

一、案件背景與基本情況

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佛山市南海區(qū)北笙網(wǎng)絡(luò)科技有限責任公司（以下簡稱“代練平臺”）是一家注冊在廣東佛山的網(wǎng)絡(luò)公司，建立了“代練幫”這一游戲代練平臺，專業(yè)從事組織相關(guān)人員為各大網(wǎng)絡(luò)游戲的用戶有償提供代打、代練服務(wù)，幫助網(wǎng)絡(luò)游戲用戶實現(xiàn)“借他人之手”提升游戲等級、段位的目的。其中，騰訊開發(fā)運營的《王者榮耀》是其主要的“宿主”之一。

2022年1月26日，上海市浦東新區(qū)人民法院受理了原告騰訊科技（成都）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司（以下合稱“騰訊”）與被告佛山市南海區(qū)北笙網(wǎng)絡(luò)科技有限責任公司不正當競爭糾紛一案。騰訊提出訴訟請求，請求判令代練平臺停止通過“代練幫”客戶端提供《王者榮耀》游戲代練交易服務(wù)，并賠償經(jīng)濟損失及合理開支共計人民幣450萬元。

審理過程及法律推理我們暫且按下不表，最終上海市浦東新區(qū)人民法院于2022年12月29日作出（2022）滬0115民初13290號一審判決，判令代練平臺立即停止涉案不正當競爭行為（即代練服務(wù)），并賠償騰訊經(jīng)濟損失人民幣80萬元及合理開支18.5萬元。

二、藤壺、海龜與鯨魚的悲慘故事

筆者玩游戲已經(jīng)有20多個年頭，從事法律職業(yè)亦有14個年頭。也正是從筆者開始從事法律職業(yè)開始（大約在2009年），發(fā)現(xiàn)一款網(wǎng)絡(luò)游戲，除了外掛、私服這些傳統(tǒng)侵權(quán)天敵外，在游戲海洋里漸漸出現(xiàn)了一些新的生物：代練、代打、工作室、非官方交易平臺、代抽、包抽等等。如果將游戲本身比喻為海龜與鯨魚，外掛、私服比喻為鯊魚，那么，筆者愿將上述這些新的游戲海洋生物統(tǒng)稱為：藤壺。外掛、私服屬于外力打擊式的侵權(quán)，可以技術(shù)防治，也可以在《著作權(quán)法》中找到明確的請求權(quán)基礎(chǔ)，進行司法維權(quán)，甚至還可以在《刑法》中找到定罪量刑的依據(jù)。

與之不同的是，“藤壺們”系屬“寄生式侵權(quán)”，乍一看似乎沒發(fā)現(xiàn)有何異樣，也找不到很明確的侵權(quán)依據(jù)，畢竟藤壺們并未侵犯游戲作品完整權(quán)、復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等著作人身權(quán)及財產(chǎn)權(quán)，而只是“借用”玩家的賬號“正常”玩游戲，或者給玩家提供交易游戲賬號、道具的平臺而已，對此，游戲廠商除了根據(jù)其與玩家訂立的《用戶協(xié)議》進行封號或者其他針對玩家的處罰措施外，似無有力法律措施直接對“藤壺們”予以打擊。法律手段的缺位，導(dǎo)致了部分游戲廠商甚至不得不壯士斷腕，閹割掉游戲中的一部分正常功能（如游戲內(nèi)交易的功能），來避免被“寄生”。

這絕對不是小題大做，“游戲藤壺”的危害性在哪兒，或者說其損害的法益是什么？

1. 損害了正常游戲玩家的黏著度和用戶體驗

這又得區(qū)分游戲來看:

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（1）競技類游戲

競技類游戲首重公平性，游戲廠商通常會設(shè)置一定機制（如本案所涉的《王者榮耀》ELO機制）來確保競技水平相當?shù)耐婕以谕欢挝贿M行競技，這樣雙方可以打得有來有回，比賽也比較有意思——而“代練、代打”破壞了這種機制，讓代練人員以玩家賬號進行比賽，相當于三流職業(yè)球員穿上高中校服去打高中校級聯(lián)賽的作弊行為（俗稱“炸魚”）。這種情況出現(xiàn)偶爾一次，正常玩家盡管輸?shù)煤軕K，還能說服自己就當學技術(shù)了，但次次如此，正常玩家基本就會考慮放棄這款游戲。

（2）非競技類游戲

非競技類游戲首重趣味性，如在傳統(tǒng)的MMORPG游戲中，正常玩家都是利用業(yè)余時間自己玩游戲，逐步提升自己角色的等級與裝備，并從中獲得樂趣——而“工作室”進入游戲后，會一天24小時三班倒地瘋狂攫取游戲中的資源（怪物掉落物、采集物等），而MMORPG游戲是全服務(wù)器的玩家共享一張地圖的內(nèi)卷系統(tǒng)，正常玩家無論從體力、精力和時間上都不可能與工作室這樣的“專業(yè)團隊”爭奪資源，致使正常玩家通過正常游戲難以獲得需要的資源，而被迫要以人民幣去向工作室購買這些資源（這也是為什么近來有些游戲直接刪除了游戲內(nèi)交易功能，禁止游戲資源在玩家之間互相流動）。

這種現(xiàn)象推演開來，最終導(dǎo)致的是整個服務(wù)器里已經(jīng)沒有多少正常玩家在玩，只剩下工作室在掙錢，玩家不需要玩，只需要或主動或被迫付費，買到一堆數(shù)據(jù)——當一款游戲走到這一步，其對普通玩家的趣味性已經(jīng)趨近于零，距離游戲壽命的終結(jié)也就不遠了，MMORPG游戲近年來逐漸式微，與工作室這樣“涸澤而漁”加速游戲死亡的“寄生”方式是高度關(guān)聯(lián)的。

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2. 損害了游戲運營商的收益權(quán)

首先，從微觀角度來看，各種“藤壺”損害游戲運營商收益權(quán)的具體方式各不相同：

（1） 競技游戲的代打代練主要還是通過損害其他用戶黏著度的方式來損害運營商收益權(quán)；前文已述，正常游戲玩家黏著度降低了，其向游戲運營商進行支付的可能性和機會自然也就降低了——這種損害相對較為間接，這也是為什么本案中騰訊并未強調(diào)代練平臺損害其收益權(quán)，而只用了“減損潛在交易機會”這樣弱化的表述。

（2）非競技游戲中的工作室損害運營商收益權(quán)的方式就直接得多了：直接通過大量開設(shè)游戲賬號，一天24小時霸占服務(wù)器資源等方式，在不向運營商付費的情形下大量攫取游戲內(nèi)資源，再將這些資源賣給普通玩家，而普通玩家獲取這些資源原本是需要向運營商付費的（通過各種間接方式，在游戲初期一般不會直接賣，否則將導(dǎo)致游戲趣味性直線下降），現(xiàn)在把費付給工作室了——一種標準的截流式侵權(quán)，乃至在有些游戲運營至末期時，會出現(xiàn)這樣的情況：游戲廠商自己也無意讓玩家通過正常游戲獲取游戲內(nèi)資源了，轉(zhuǎn)而開始與工作室競價，官方賣的比工作室更便宜，這樣的破罐子破摔，最后割一把韭菜的被逼無奈，也不可謂不悲慘了。

（3）非官方的交易平臺損害收益權(quán)的方式亦較明顯——對于有官方交易平臺的游戲來說，這是直接競爭關(guān)系；對于沒有官方交易平臺的游戲來說，這破壞了運營商的另一種收益機制，即游戲賬號、游戲資源的不可承繼性——如今的司法實踐對于游戲賬號，游戲內(nèi)資源具有法律意義上的財產(chǎn)屬性已有了較為明確的定性；然而，對于其是否具有普通財產(chǎn)的可承繼性這一問題，筆者認為在沒有強制性的法律法規(guī)予以規(guī)制之前，仍應(yīng)按當事人意思自治的原則進行處理，而絕大多數(shù)的網(wǎng)游《用戶協(xié)議》均約定用戶對于游戲賬號，及游戲賬號內(nèi)的角色、道具等數(shù)據(jù)僅享有使用權(quán)，而無所有權(quán)。這對運營商的意義非常顯然，即用戶想要獲得一個比較完備的游戲賬號，只能通過正常玩游戲，或直接或間接向運營商付費的方式獲得，如某一天該玩家不再玩這款游戲了，那么游戲賬號的價值也歸零；非官方交易平臺突破了這一限制，使得玩家可以通過直接向其他玩家購買的方式獲得游戲賬號及游戲資源，而出售的玩家也實現(xiàn)了已投入的精力及金錢的部分回收，這樣看似玩家之間雙贏的模式，變相剝奪了運營商的二次收益權(quán)。

更重要的是，從宏觀的角度來看，無論這些“藤壺”具體是以何種形式運作（將來或許還會有更新穎，更隱蔽的形式），歸根結(jié)底，“藤壺”是要從這款游戲中賺取利潤的——而每一位游戲用戶，對一款游戲的支付能力有其上限，對于成熟一些的游戲用戶而言，甚至有其預(yù)算，既然其中一部分乃至大部分被“藤壺”所賺取了，游戲運營商所能賺取的收益，自然不證自明地下降了。

游戲開發(fā)商、運營商花費了大量成本開發(fā)、宣發(fā)、運營游戲，而“藤壺”們卻以極低成本“寄生”于這些游戲之上，賺取了大量利潤，其賺取利潤的方式往往又是通過破壞游戲公平性、趣味性機制的涸澤而漁，導(dǎo)致無數(shù)游戲因其而加速“死亡”，于海龜與鯨魚而言，說是可怕的天敵亦不為過（關(guān)于代抽、包抽這種類型的“藤壺”損害玩家黏著度、用戶體驗及運營商收益權(quán)的方式，在筆者另一拙作《網(wǎng)絡(luò)游戲中代抽、包抽的法律性質(zhì)與風險防范》中已有闡述，于此不再贅述）。

三、王者榮耀代練不正當競爭糾紛案的意義

說了那么多藤壺與海龜、鯨魚的悲慘故事，最終當然還是要回到如何防治“藤壺”的危害，上海市浦東新區(qū)人民法院作出的（2022）滬0115民初13290號判決，給我們帶來了一線曙光，具有重要的司法實踐意義：

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1. 首次明確了《反不正當競爭法》可以成為就“寄生式”侵權(quán)進行維權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)

如前所述，因“寄生式”侵權(quán)的隱蔽性和法律的滯后性，權(quán)利人在此前的司法實踐中難以找到合適的請求權(quán)基礎(chǔ)進行司法維權(quán)，本案判決首次以《反不正當競爭法》為法律依據(jù)認定代練平臺之不正當競爭行為，并判令代練平臺承擔停止侵害、賠償損失的民事責任，具有里程碑的意義。以《反不正當競爭法》為請求權(quán)基礎(chǔ)，該侵權(quán)行為應(yīng)當具備三項實體要素：（1）該行為具有市場競爭屬性；（2）該行為擾亂市場競爭秩序、損害其他經(jīng)營者或消費者合法權(quán)益；（3）該行為具有不正當性。判決具體論證如下：

（1）定義了騰訊與代練平臺存在競爭關(guān)系

判決認為：“本案被告雖與兩原告登記的經(jīng)營范圍不完全相同，但其為兩原告的用戶提供商業(yè)化代練交易，以兩原告的經(jīng)營活動和用戶群體作為自身經(jīng)營的基礎(chǔ)資源，其行為本身具有市場競爭屬性，并與兩原告存在緊密的營業(yè)關(guān)聯(lián)。據(jù)此，本院對被告提出的原、被告所處行業(yè)不同而不具有競爭關(guān)系的觀點不予采納?！?/p>

筆者認為，判決的這一認定是準確且恰當?shù)摹毱脚_在本案中提出“騰訊系提供游戲服務(wù)，代練平臺系提供游戲代練，并非同一領(lǐng)域，代練等同于陪玩，都是為了給游戲用戶提供更好的游戲體驗，不構(gòu)成不正當競爭”的觀點無法成立，理由在于：代練這一經(jīng)營模式無法孤立存在，其必然依附于其他經(jīng)營者享有權(quán)利的游戲產(chǎn)品，也必然依附于該游戲產(chǎn)品的用戶，并從中牟利，其情形等同于未經(jīng)許可搭了他人產(chǎn)品的便車，銷售自己的產(chǎn)品與服務(wù)，競爭關(guān)系是顯然的，而不應(yīng)以狹義的雙方均經(jīng)營游戲產(chǎn)品為要件認定其競爭關(guān)系。

（2）認定代練平臺損害了三個方面的法益

其一，破壞網(wǎng)絡(luò)游戲運營、競爭秩序，對公共利益造成侵害。判決認為：“被訴行為致使涉案游戲的實名制及未成年人防沉迷機制落空，妨礙網(wǎng)絡(luò)游戲運營秩序，增加未成年人沉迷網(wǎng)絡(luò)的風險，不利于網(wǎng)絡(luò)生態(tài)治理和未成年人權(quán)益保護，損害社會公共利益”。

筆者認為，此節(jié)認定有兩個著眼點，第一個著眼點為網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵜?/strong>，代練顯然規(guī)避了實名制的規(guī)定，不利于管理與數(shù)據(jù)安全、個人信息保護，此為應(yīng)有之義，筆者高度贊同；第二個著眼點為未成年人防沉迷制度，其依據(jù)主要為版署2021年出臺的《關(guān)于進一步嚴格管理切實防止未成年人沉迷網(wǎng)絡(luò)游戲的通知》（下稱“防沉迷規(guī)定”），判決認為代練平臺組織未成年代練人員進行代練服務(wù)，使用其他成年用戶的賬號進行游戲，從側(cè)面規(guī)避了防沉迷規(guī)定。

諸多媒體報道對此均以贊許，筆者對此卻有一些不同看法：首先，防沉迷規(guī)定究其立法本意是保護正常的未成年游戲用戶，避免其沉迷于游戲，影響正常的學習與生活；而未成年代練人員并非正常游戲用戶，玩游戲?qū)ζ涠圆⒎菉蕵坊顒佣怯靡話赍X的“工作”，其超時游玩游戲，與其說是沉迷游戲不如說是“沉迷工作”，從其性質(zhì)而言未必符合立法保護之原意；其次，代練行為固然在一定程度上損害了社會公共利益，然其主要損害的仍然是游戲產(chǎn)品的權(quán)利人及其他正常用戶的法益，而未成年代練人員雖不屬直接的侵權(quán)方，但亦屬該侵權(quán)行為的幫助者，如在裁判中對于侵權(quán)方的幫助者突出保護，未免微有不平衡之感；再次，如相關(guān)媒體對該著眼點予以強調(diào)，則可能導(dǎo)致代練平臺錯誤地認為，只要今后組織成年代練人員進行代練，就可以在一定程度上降低其行為之侵權(quán)屬性，有失教育引導(dǎo)之作用。

其二，減損游戲的用戶粘性和交易機會，損害兩原告作為經(jīng)營者的商業(yè)利益和競爭優(yōu)勢。此即前文已述的游戲運營商之用戶粘性及收益權(quán)，不再贅述。

其三，破壞涉案游戲公平競技的游戲匹配及平衡機制，損害了游戲用戶的消費體驗和合法權(quán)益。判決認為：“涉案游戲系公平競技類游戲，原告投入大量成本建立公平競技的游戲匹配和平衡機制。通過被告運營客戶端的規(guī)模化、商業(yè)化的代練服務(wù)，大量玩家可以使用其他用戶的賬號進行游戲，導(dǎo)致游戲賬號操作人的真實游戲競技水平與賬號記錄的游戲水平不匹配，導(dǎo)致其他實名游戲用戶無法匹配到水平相當?shù)膶κ旨瓣犛?，無法獲得公平競技的游戲體驗，損害了消費者的合法權(quán)益?！惫P者認為，該認定準確把握了競技游戲?qū)τ诠叫缘目是螅S護了廣大游戲消費者的權(quán)益。

（3）認定代練行為因違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性

對于代練行為不正當性的認定，涉及到了《反不正當競爭法》中具體請求權(quán)基礎(chǔ)的選擇——騰訊在起訴之時，向法院援引了兩條請求權(quán)基礎(chǔ)：《反不正當競爭法》第十二條第二款第四項及第二條：

《反不正當競爭法》第十二條第二款系針對網(wǎng)絡(luò)不正當競爭之特別規(guī)定，即“經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為”，其中包括第（四）項“其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為。”筆者認為，如某一競爭行為符合《反不正當競爭法》第十二條第二款列明之情形，那么該行為具有當然的不正當性，無需權(quán)利人再次就不正當性予以舉證證明。

然而，判決對條款中的“利用技術(shù)手段”進行了嚴格解釋，認為“該技術(shù)手段的運用不正當?shù)赜绊懹脩暨x擇或者實質(zhì)性地破壞、妨礙其他經(jīng)營者正常提供網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的技術(shù)運行邏輯，技術(shù)手段和行為損害后果之間具有直接因果關(guān)系，而非所有借助互聯(lián)網(wǎng)實施的行為均可視作利用技術(shù)手段。涉案行為雖系被告通過運營代練幫客戶端在互聯(lián)網(wǎng)中實施，但該客戶端僅提供代練交易平臺，核心的代練行為系由用戶通過人工操作實施，并非利用技術(shù)手段實現(xiàn)，故不符合該條款的適用條件?！惫P者認同判決對于該條款進行較為嚴格的解釋，然終憾于此亦系現(xiàn)行立法存在一定滯后性的無奈之舉，并期待在將來的立法中對此有更明確與詳細之規(guī)定。

《反不正當競爭法》第二條系一般規(guī)定，其適用需建立在該行為屬于《反不正當競爭法》第二章及專利法、商標法、著作權(quán)法等規(guī)定之外情形的前提下，經(jīng)上文分析，涉案代練行為符合這一規(guī)定的要求。然而，與特別條款規(guī)定的情形不同，適用《反不正當競爭法》第二條，需權(quán)利人證明該行為違反了“誠實信用原則”和“公認的商業(yè)道德”——這也是為什么騰訊在本案中提供了大量行業(yè)公約、其他游戲公司禁止代練行為的相關(guān)規(guī)定、對于代練行為評價的相關(guān)媒體報道等證據(jù)，以證明涉案代練行為的不正當性。最終，判決從代練行為違反行業(yè)內(nèi)公認的商業(yè)道德、代練平臺具有主觀故意、騰訊無法通過適當技術(shù)手段消除代練平臺行為帶來的影響等多個維度，認定該代練行為具有不正當性。

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2. 認可了訴前行為保全這一保全措施于類似不正當競爭糾紛案件中的應(yīng)用

訴前行為保全，又稱“訴前禁令”，是根據(jù)我國《民事訴訟法》第103條、104條規(guī)定，利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，在提起訴訟或者申請仲裁前向有管轄權(quán)的人民法院申請采取責令被申請人作出一定行為或者禁止其作出一定行為的保全措施。

我們可以看到，本案的受理是在2022年1月26日；然而，早在2021年12月23日，騰訊就于正式起訴之前向上海市浦東新區(qū)人民法院申請了訴請行為保全，請求裁定：1.被申請人佛山市南海區(qū)北笙網(wǎng)絡(luò)科技有限責任公司立即停止通過“代練幫”APP允許未成年人進行《王者榮耀》游戲代練；2.被申請人上海二三四五網(wǎng)絡(luò)科技有限公司立即停止為“代練幫”APP提供宣傳、推廣和分發(fā)服務(wù)，直至“代練幫”APP停止允許未成年人進行《王者榮耀》游戲代練行為。而上海市浦東新區(qū)人民法院亦于2021年12月27日高效地依據(jù)騰訊之申請作出了相應(yīng)裁定，及時制止了部分（僅涉未成年人）涉案不正當競爭行為。

這對“藤壺”的防治同樣是具有高度正面意義的，主要體現(xiàn)在以下兩方面：

（1）及時制止侵權(quán)，避免損失擴大

眾所周知，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)具有傳播面大，速度快，成本低等特點，如不及時制止侵權(quán)行為，將導(dǎo)致權(quán)利人損失快速擴大，造成不可彌補的不利后果；與之相反，司法訴訟出于其嚴肅性的考量，一起訴訟案件從立案至判決，需要相當長的時間；在這樣的沖突下，靈活運用訴前禁令制度，即可有效地解決這一銜接問題，避免正義“遲來”。

（2）禁令之對象并不局限于侵權(quán)方

本案中實施不正當競爭行為的主體為代練平臺，之后代練平臺也成為了本案中的被告；然而，騰訊在申請訴前禁令時，還將上海二三四五網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（下稱“二三四五”）也列為了被申請人，請求法院裁令其立即停止為“代練幫”APP提供宣傳、推廣和分發(fā)服務(wù)。這一申請既為現(xiàn)行《民事訴訟法》所允許，亦為維權(quán)所必要。二三四五這樣的網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)，雖非直接的侵權(quán)方，卻是代練平臺接觸網(wǎng)絡(luò)用戶的渠道。現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)生態(tài)中的“藤壺”均依附于各大電商平臺、網(wǎng)絡(luò)直播平臺或者手機app平臺與用戶進行接觸，禁令得直接限制該等平臺，則可有效地制止侵權(quán)行為的擴大與傳播。

結(jié)尾彩蛋：在諸多藤壺種類中，有一種名為“鵝頸藤壺”，是被稱為“地獄美食”的高檔海鮮，在我國境內(nèi)也被稱為“佛手螺”，筆者還專門網(wǎng)購來吃過，確實挺好吃，味道類似蟹肉但更脆嫩一些；基于廣大中國人民以吃來防治生態(tài)災(zāi)害的經(jīng)驗（小龍蝦點了個贊），筆者也在此呼吁，藤壺之防治，除了靠法律之外，也要靠諸君了！

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