015 危害行為的作為與不作為

一、作為與不作為

1、 一個人的思想再邪惡但只要沒有表現(xiàn)出行為，就不應(yīng)該進行懲罰。

2、 “危害”是一種價值判斷，不包括社會生活中允許的慣常危險行為。（飛行危險是社會生活中允許的危險）

3、 區(qū)分作為和不作為的關(guān)鍵在于違反的是命令規(guī)范還是禁止規(guī)范。如果違反的是禁止規(guī)范，不當為而為之，這就是作為；如果違反的是命令性規(guī)范，當為而不為，那就是不作為。

4、 例：違反了“禁止傷人”的禁令是一種作為；母親拒不撫養(yǎng)親生孩子是一種不作為。

5、 不作為犯可能受到罪刑法定原則的挑戰(zhàn)，因為刑法中規(guī)定的絕大多數(shù)規(guī)范不是命令規(guī)范。于是在刑法理論中必須要確立不作為犯的成立條件，避免純粹的道德治罪。

6、 作為義務(wù)包括法律法規(guī)明確規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)或業(yè)務(wù)行為所導致的義務(wù)、法律行為（如合同關(guān)系、自愿接受）所引發(fā)的義務(wù)以及先前行為所導致的義務(wù)。

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二、權(quán)利跟義務(wù)

1、 權(quán)利跟義務(wù)是對等的。如果警察在休假期間也有制止義務(wù)的話，那就意味著警察身著便裝也有權(quán)搜查民眾。從這個意義而言，在休假期間的警察沒有制止犯罪的義務(wù)。法律不能夠?qū)θ俗鲞^高的道德要求，刑法只是對人最低的道德要求。

2、 救死扶傷只是一種道德義務(wù)，不是法律義務(wù)。醫(yī)護人員只有在形成醫(yī)療合同的情況下才具有法律上的救治義務(wù)。（例：在患者未交醫(yī)療費情況下不具有）

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三、好事要做到底

1、 某女得了白血病，兩個哥哥同意捐獻骨髓，在臨捐獻前悔捐，不構(gòu)成犯罪。

2、 一個大學生在女童的造血系統(tǒng)被化療藥品摧毀后悔捐，應(yīng)該以不作為犯罪論處。

3、 在刑法理論中，這屬于法律行為中的自愿接受所導致的救助義務(wù)。好事要么就不做，要做就做到底。當他人的安危已經(jīng)為你所支配，你就必須負責到底。

4、 張三撿到棄嬰，收養(yǎng)一段時間后將棄嬰扔回原處，行為成立遺棄罪，對此有兩種解釋：

4.1 情況更糟理論：行為人在沒有救助義務(wù)的情況下，對危險狀態(tài)的他人進行救助，后又中途放棄，放棄的行為使得他人的處境比不救前更為糟糕。

4.2 機會剝奪理論：自愿救助使得他人喪失了接受其他人救助的機會。

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016 見死不救，是否應(yīng)該定罪

一、《壞撒瑪利亞人法》

1、 壞撒瑪利亞人法：要求公民在他人遭遇人身嚴重危害的時候，如果施以援手對自己沒有損害，就應(yīng)該積極救助，否則要承擔相應(yīng)的法律后果。

2、 立法最早出現(xiàn)在19世紀的葡萄牙，被15個歐洲國家的刑法典所采納，英語國家很少采取類似的立法。

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二、《好撒瑪利亞人法》

1、 又稱《志愿者保護法》：通過法律來鼓勵善舉。

2、 主要精神在于免除見義勇為者的后顧之憂，如果一個人本著善意無償施救他人，在救助過程中，即使出了紕漏（只要不是故意或重大過失），也不應(yīng)承擔責任。

3、 從社會效果來看，《好撒瑪利亞人法》明顯要強于《壞撒瑪利亞人法》，鼓勵人行善比強迫人行善要容易得多。

4、 見死不救罪沒有設(shè)立的必要性和可行性，否則就會混淆法律和道德的界限，使懲罰失去必要的約束。