中成藥、中藥配方與傳統(tǒng)偏方，這是在中藥領(lǐng)域爭(zhēng)議最大的三個(gè)板塊。

一、關(guān)于中成藥

中成藥在本質(zhì)上還是屬于中藥配方，只不過其并非采取傳統(tǒng)即時(shí)煎煮形式，而是以片劑、膏、沖劑、口服液等便于服用的西藥制品形式進(jìn)行商品化后的產(chǎn)物。根據(jù)《中華人民共和國(guó)藥品管理法》《中華人民共和國(guó)中醫(yī)藥法》《中華人民共和國(guó)藥品管理法實(shí)施條例》《藥品注冊(cè)管理辦法》《中藥注冊(cè)管理專門規(guī)定》等法律、法規(guī)和規(guī)章，中成藥適用我國(guó)的藥品注冊(cè)制度，也就是說只有在我國(guó)經(jīng)過正規(guī)注冊(cè)登記的，才能被認(rèn)定為是法律意義上合法的中成藥。

換而言之，如果生產(chǎn)、銷售、提供一個(gè)未經(jīng)正規(guī)審批注冊(cè)登記手續(xù)的預(yù)包裝中成藥，即使該中成藥的成分符合藥理，無毒無害，甚至具有一定程度的醫(yī)療作用，但其依然可能構(gòu)成《刑法》第一百四十二條之一的【妨害藥品管理罪】。

而如果只是單純將中藥材磨粉或者切粒切段，只是改變其物理形態(tài)，我們認(rèn)為仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是中藥材，而非中成藥。

二、關(guān)于民間偏方與中藥配方

民間偏方本質(zhì)上也是一種中藥配方，只是正如前文所述，只有注冊(cè)醫(yī)師和藥師才能進(jìn)行治療和開具處方。因此如果是沒有注冊(cè)醫(yī)師資格的人實(shí)施開具中藥配方的行為，則其極可能會(huì)被認(rèn)定為屬于非法行醫(yī)。

而社會(huì)大眾最關(guān)注的，其實(shí)就是所謂“民間偏方涉嫌詐騙的問題”，根據(jù)我們的辦案經(jīng)驗(yàn)，這種案件一般可能具備以下幾個(gè)案件要素：

1、涉案企業(yè)或者涉案?jìng)€(gè)人，多數(shù)會(huì)背靠一定的醫(yī)療背景，比如說與醫(yī)院、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、藥廠、藥店、醫(yī)館等等；

2、涉案產(chǎn)品一般不會(huì)以“民間偏方”為噱頭，取而代之的是會(huì)宣傳自己的產(chǎn)品是“百年家族傳承”“古方煉制”之類的；

3、為了更容易讓產(chǎn)品形成符合民眾對(duì)“中藥”概念的認(rèn)知，涉案產(chǎn)品多數(shù)不會(huì)制成西藥藥丸的形式，但同時(shí)為了掩飾其真實(shí)成分，引起其一般不會(huì)以藥材藥包的形式出售，而多數(shù)會(huì)是做成沖劑顆?；蛘呖诜幍男问?；

4、如果涉案企業(yè)或者為了追求口碑，以求消費(fèi)者回購，其一般會(huì)將對(duì)應(yīng)藥效的西藥成分加入涉案產(chǎn)品的中藥原材料中；

5、如果涉案企業(yè)或者人員不考慮服用效果的話，其多數(shù)會(huì)以廉價(jià)的、常見的中藥材原料冒稱貴價(jià)藥材原料；

6、涉案藥品的原料成本往往不合理地遠(yuǎn)低于其售價(jià)；

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三、關(guān)于民間偏方涉嫌假藥的司法解釋解讀

《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十八條：

“根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工藥品或者銷售上述藥品，數(shù)量不大，且未造成他人傷害后果或者延誤診治的，或者不以營(yíng)利為目的實(shí)施帶有自救、互助性質(zhì)的生產(chǎn)、進(jìn)口、銷售藥品的行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。

對(duì)于是否屬于民間傳統(tǒng)配方難以確定的，根據(jù)地市級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門或者有關(guān)部門出具的認(rèn)定意見，結(jié)合其他證據(jù)作出認(rèn)定。”

關(guān)于上述司法解釋，我們作出如下解讀：

1、本條解釋所規(guī)定的是“不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪”而非“可以不認(rèn)定為犯罪”由此可知，這是民間偏方的刑事免責(zé)事由；

2、這里的刑事免責(zé)，是應(yīng)該區(qū)分適用罪名的，免責(zé)的應(yīng)該是【生產(chǎn)、銷售、提供假藥/劣藥罪】及【妨害藥品管理罪】，而不包括前述的【詐騙罪】，原因是本條司法解釋所規(guī)定的刑事免責(zé)是以“未造成他人傷害后果或者延誤診治”為條件的，這與【假藥/劣藥罪】以及【妨害藥品管理罪】所保護(hù)的法益所相適應(yīng)，而【詐騙罪】是以“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”為行為模式，其所保護(hù)的法益是公私財(cái)物的所有權(quán)，與本條司法解釋所規(guī)定的免責(zé)條件并不相符，因此本條免責(zé)事由一般不適用于【詐騙罪】；

3、要符合刑事免責(zé)的要求，“數(shù)量不大”與“未造成他人傷害后果或者延誤診治”這兩個(gè)條件必須同時(shí)符合，而并非任一符合即可；

4、要適用本條免責(zé)事由，必須以涉案藥品被認(rèn)定為“民間傳統(tǒng)配”為前提，而問題在于，并非所有涉案藥品的配方都可以被認(rèn)定為“民間傳統(tǒng)配”，涉案藥品是否屬于“民間傳統(tǒng)配”這是一個(gè)待證事實(shí)，是需要被證明的，正如本條解釋的第二款，如果偵查機(jī)關(guān)無法確認(rèn)涉案藥品是否屬于“民間傳統(tǒng)配”則應(yīng)依法由有資質(zhì)的單位部門出具認(rèn)定意見，予以確認(rèn)其性質(zhì)。