《震川考研每日一題/熱點(diǎn)速遞系列》

一

前言說明

華政考研考研趨勢(shì)是：背誦是基礎(chǔ)，背牢是關(guān)鍵！同時(shí)要關(guān)注熱點(diǎn)，學(xué)會(huì)答題！以上四點(diǎn)，缺一不可！背誦，背牢，熱點(diǎn)，答題！

針對(duì)這四項(xiàng)內(nèi)容，震川考研特推出《每日一題/熱點(diǎn)速遞》系列文章，針對(duì)華政考研各科、各門熱點(diǎn)問題、關(guān)鍵知識(shí)點(diǎn)問題、重要基礎(chǔ)知識(shí)點(diǎn)問題等發(fā)布公眾號(hào)文章，為大家的復(fù)習(xí)提供更多的、更好的、更新的思路，一起來看看今天的題目/熱點(diǎn)吧！

二

本期試題

【本熱點(diǎn)所涉科目】：華政刑法專業(yè)課、法綜刑法、法碩刑法等考研

【建議用時(shí)】：15-30分鐘，建議拿出紙筆或者口頭進(jìn)行，好好答題

【材料分析、論述、簡(jiǎn)答（6-15分）】

1.?當(dāng)事人為“卡商”提供銀行卡、電話卡，用于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪分子流轉(zhuǎn)涉案資金進(jìn)行非法牟利，此類行為的特殊性和可罰性如何？

2.?試分析上述行為入罪對(duì)“明知”的共犯主觀要件的問題

3.?試分析上述行為入罪對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的共犯客觀要件的問題

【分析和建議】

本次出題，較為理論，但的確屬于當(dāng)前實(shí)務(wù)熱點(diǎn)話題，一起來學(xué)習(xí)下吧。

三

努力做題

加油哦！

四

參考答案

【參考答案和提示】

“卡農(nóng)”，即專門為“卡商”提供銀行卡、電話卡，用于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪分子流轉(zhuǎn)涉案資金進(jìn)行非法牟利的行為人。與此相對(duì)應(yīng)，“卡商”即為發(fā)動(dòng)“卡農(nóng)”去提供銀行卡、電話卡并用以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪分子實(shí)施犯罪的人，通常表現(xiàn)為通過各種渠道批量購(gòu)置手機(jī)卡、電話卡，并通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行銷售轉(zhuǎn)賣以賺取利潤(rùn)的黑灰產(chǎn)業(yè)經(jīng)營(yíng)者。在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈中，“卡農(nóng)”對(duì)于正犯的幫助、促進(jìn)作用須借助“卡商”實(shí)現(xiàn)，作為“間接幫助者”，其對(duì)于正犯的貢獻(xiàn)作用通常小于“直接幫助者”。在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪案件數(shù)量激增的當(dāng)下，亟須厘清“卡農(nóng)”行為的可罰性問題。

一、“卡農(nóng)”幫助行為的特殊性與可罰性限定

從性質(zhì)界定出發(fā)，“卡農(nóng)”行為在網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈中實(shí)質(zhì)上表現(xiàn)為“幫助犯之幫助”。從行為鏈條上來看，“卡農(nóng)”“卡商”均是為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的行為，“幫助犯之幫助”具有一定程度上的因果作用力，往往統(tǒng)轄于幫助行為之范疇。從微觀視角出發(fā)，“卡農(nóng)”缺失與網(wǎng)絡(luò)犯罪正犯行為之直接接觸，而僅表現(xiàn)為“幫助犯之幫助”，此種間接幫助犯具有一定的特殊性。刑法視域下，雖然對(duì)于“幫助犯之幫助”的可罰性問題觀點(diǎn)不盡相同，但是通說對(duì)其持肯定態(tài)度。然而，作為間接幫助行為，“卡農(nóng)”行為雖具備成立幫助犯的理論空間，囿于幫助形態(tài)上的間接性，“卡農(nóng)”行為罪與非罪的邊界仍然較為模糊。

一般認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪為“幫助行為正犯化”立法模式下創(chuàng)設(shè)的罪名，即幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為原本屬于其他網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為，但是經(jīng)由幫助行為正犯化的立法方法獨(dú)立成罪，具有了刑法中明確規(guī)定的實(shí)行行為的特征。在此立法模式之下，共犯幫助與正犯幫助之間的關(guān)系被進(jìn)一步拉開，對(duì)于“卡農(nóng)”而言，對(duì)其行為進(jìn)行評(píng)價(jià)不再依賴于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的正犯行為。因此，無論是主觀“明知”還是客觀層面的“情節(jié)嚴(yán)重”，均值得進(jìn)一步研究。

就實(shí)踐情形來看，并非所有的“卡農(nóng)”行為均值得刑罰處罰。在部分情形下，“卡農(nóng)”的供卡行為也可能呈現(xiàn)出無害、日常、中立性，導(dǎo)致與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪幫助犯之間的界限模糊?；诖?，應(yīng)當(dāng)從中立幫助行為角度理解“卡農(nóng)”幫助行為成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪之空間，結(jié)合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的立法模式，界分“卡農(nóng)”幫助行為中的幫助犯行為與中立幫助行為。值得注意的是，并非所有的中立幫助行為都要進(jìn)入刑罰的評(píng)價(jià)體系，只有具備相應(yīng)主客觀條件的中立幫助行為才能作為幫助犯處罰。從規(guī)范要件上來說，“卡農(nóng)”所實(shí)施的供卡行為欲成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，應(yīng)當(dāng)符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的“明知”和“情節(jié)嚴(yán)重”要件，二者缺一不可。

二、“卡農(nóng)”行為入罪須滿足“明知”的共犯主觀要件

我國(guó)刑法第二百八十七條之二關(guān)于“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”的條文中明確規(guī)定，“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”由此可見，“明知”系立法層面本罪成立的必要要件。從刑法理論層面出發(fā)，對(duì)于幫助犯的幫助行為進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)時(shí)，應(yīng)當(dāng)與幫助犯之具體要求保持一致。

一方面，刑法語境下，“明知”不能泛化理解?！懊髦币馕吨翱ㄞr(nóng)”明確知道其供卡行為對(duì)于相應(yīng)的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的促進(jìn)作用，知道其行為可能造成危害社會(huì)的結(jié)果?！懊髦卑酥阑蛘邞?yīng)當(dāng)知道，但是“應(yīng)當(dāng)知道”不是要把確實(shí)不知道或者過失情形納入其中。否則，就是無視故意本身的內(nèi)涵限定，必將大大突破故意犯罪主觀要件的外延。所以，如果“卡農(nóng)”對(duì)其供卡行為的具體用途、危害程度缺乏明確認(rèn)識(shí)，即使在客觀上對(duì)相應(yīng)的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)起到了促進(jìn)作用，但是行為人有合理的信賴事由存在的，則不應(yīng)納入“明知”范疇?！懊髦弊鳛橹饔^要素的證明，“明知”之限定并不排斥對(duì)“明知”的推定。2019年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第十一條規(guī)定：“為他人實(shí)施犯罪提供技術(shù)支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，但是有相反證據(jù)的除外”。從該司法解釋第十一條所列舉的七類情形中可知，在無確實(shí)、充分的證據(jù)證明行為人“明知”他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪時(shí)，可以通過一系列情形推定其具備“明知”要件。

另一方面，“卡農(nóng)”構(gòu)罪所需“明知”應(yīng)與“卡商”相區(qū)別。在網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)鏈中，參與主體的行為往往并非基于同一犯罪目的實(shí)施行為，“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”之設(shè)立已然切斷“卡商”與相關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪人之間的意思聯(lián)絡(luò)鏈條，以具備單向的“明知”而構(gòu)成當(dāng)下的實(shí)行犯。而“卡農(nóng)”所實(shí)施的幫助行為作為正犯化后的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪之幫助犯，其與“卡商”欲成立共同犯罪并被追究刑事責(zé)任，此時(shí)“卡農(nóng)”成立共犯所需“明知”要素之中，不可欠缺與“卡商”間的意思聯(lián)絡(luò)。

三、“卡農(nóng)”入罪須滿足“情節(jié)嚴(yán)重”的共犯客觀要件

為契合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪罪狀要求，對(duì)于幫助犯的幫助者的“卡農(nóng)”入罪應(yīng)與作為幫助犯“卡商”入罪要件保持一致，均需要滿足幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪對(duì)于犯罪情節(jié)之明確要求。對(duì)于“卡農(nóng)”而言，由于其幫助行為的中立性質(zhì)更為明顯，情節(jié)要件對(duì)于“卡農(nóng)”幫助行為屬性界定之作用更為突出?！督忉尅返谑l規(guī)定了七項(xiàng)“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而該七項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)從人數(shù)、數(shù)額、人身危險(xiǎn)性、正犯社會(huì)危害性四個(gè)方面完整覆蓋了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為情節(jié)嚴(yán)重的不同側(cè)面，并以第七款“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”作為兜底。2021年兩高一部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》以及2022年兩高一部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于“斷卡”行動(dòng)中有關(guān)法律適用問題的會(huì)議紀(jì)要》補(bǔ)充了“情節(jié)嚴(yán)重”相關(guān)情形，一方面進(jìn)一步明確了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，另一方面亦強(qiáng)化了《解釋》第十二條第七款“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的理解。

對(duì)于“卡農(nóng)”而言，其所實(shí)施的“供卡”行為作為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪之幫助犯，不僅應(yīng)當(dāng)在主觀層面需要滿足“明知”要件，亦應(yīng)當(dāng)在客觀層面滿足各個(gè)司法解釋文件所規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)。從中立幫助行為理論層面理解，“情節(jié)嚴(yán)重”必須堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的立場(chǎng)進(jìn)行分析。當(dāng)“卡農(nóng)”主觀方面表現(xiàn)為對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為或危害結(jié)果的直接故意抑或是間接故意時(shí)，如若其供卡行為在客觀上提升了信息網(wǎng)絡(luò)犯罪正犯行為及其結(jié)果的危險(xiǎn)時(shí)，其所實(shí)施的供卡行為具有因果作用力，因而應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為幫助犯。但是，對(duì)于一些促進(jìn)效果不明顯抑或是中立形態(tài)的幫助行為，從刑罰處罰必要性的角度考量，不足以使其供卡行為作為幫助犯論處，“卡農(nóng)”自然亦不構(gòu)成本罪。

（作者系西南政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師；重慶市新型犯罪研究中心助理研究員）

五

復(fù)習(xí)提醒

法學(xué)學(xué)習(xí)，必須結(jié)合較多的案例和實(shí)踐運(yùn)用，才能擺脫形而上的學(xué)習(xí)，才能形成良性學(xué)習(xí)循環(huán)，才能應(yīng)對(duì)華政法學(xué)考研需求。加油！

編輯：小楠學(xué)姐