來源 | 北京市第二中級人民法院

作者 |?孫盈 郝琪琪

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追繳退賠與附帶民事訴訟是我國刑事訴訟中關(guān)于犯罪損害賠償?shù)膬身椫贫?。根?jù)法律規(guī)定，前者針對被告人非法占有、處置的被害人財物，主要對應(yīng)財產(chǎn)型犯罪；后者針對被害人因人身權(quán)利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受的物質(zhì)損失，主要對應(yīng)人身型犯罪。關(guān)于附帶民事訴訟，司法解釋已規(guī)定，當(dāng)事人在刑事訴訟一審期間未提起的，可另行提起民事訴訟。但對于追繳退賠當(dāng)事人能否提起民事訴訟，并無明確規(guī)定。

當(dāng)前，追繳退賠由于法律規(guī)定不完善、刑事程序?qū)p害賠償救濟(jì)有限以及犯罪人主動賠償激勵不足等原因，判決“空判”現(xiàn)象十分突出，以致一些當(dāng)事人轉(zhuǎn)而尋求民事救濟(jì)。然而，由于刑民程序之間缺少銜接機(jī)制，法院多已“先刑后民”為由不予受理或駁回訴訟。近年來因刑事退賠問題引起的刑民事案件信訪數(shù)量持續(xù)增長。因此，對追繳退賠制度正確定位，理順刑民訴訟程序關(guān)系，形成最大程度實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)的刑民互補(bǔ)訴訟架構(gòu)，具有重要意義。

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一、實(shí)證掃描：追繳退賠刑民程序的處理現(xiàn)狀及問題根源

（一）追繳退賠中刑民程序處理現(xiàn)狀

筆者以某直轄市中院及轄區(qū)5家基層法院2015年至2017年的案件數(shù)據(jù)為分析樣本，發(fā)現(xiàn)追繳退賠刑民程序存在以下現(xiàn)象：

1.?追繳退賠刑事空判情況嚴(yán)重

2015年至2017年，該中院及5家轄區(qū)基層法院一審判決追繳退賠的刑事案件分別為732件、912件、986件，同年進(jìn)入執(zhí)行程序的追繳退賠案件為416件、462件、580件，其中約70%的案件因無可供執(zhí)行財產(chǎn)而終結(jié)本次執(zhí)行，追繳退賠判決“白條化”的現(xiàn)象客觀存在。

2. 當(dāng)事人另尋民事救濟(jì)數(shù)量增長

三年間，該中院及轄區(qū)法院受理的涉追繳退賠民事一審案件數(shù)逐年增長, 2016、2017年增幅分別為41%、54%。以2017年為例，上述民事案件包括被害人與被告人之間的賠償之訴、共同被告人之間的追償之訴以及被害人與第三人之間的賠償之訴或其他民事訴訟。

3. 刑民程序處理斷裂現(xiàn)象突出

在上述涉追繳退賠民事案件中，約三分之二的案件被法院裁定駁回起訴，且比例逐年增長，2015至2017年從63%增至71%，相當(dāng)部分當(dāng)事人另行尋求民事救濟(jì)被阻斷。以2017年為例，法院裁定駁回的理由包括不屬于民事訴訟受案范圍、不存在民事法律關(guān)系、涉及刑事案件及重復(fù)起訴等，均指當(dāng)事人應(yīng)通過刑事程序解決。

4. 救濟(jì)無門引發(fā)信訪數(shù)量顯著增加

與涉追繳退賠民事案件被駁回的情況相對應(yīng)，根據(jù)該中院信訪接待統(tǒng)計，三年間因追繳退賠執(zhí)行不到位引發(fā)的當(dāng)事人信訪人次顯著增加，其中2017年增長了1.35倍。追繳退賠刑民程序救濟(jì)不暢在一定程度上損害了司法公信力。

（二）追繳退賠刑民程序現(xiàn)狀所反映的問題根源

1. 追繳退賠制度認(rèn)識錯位

現(xiàn)行法律對追繳退賠的規(guī)定過于簡單，缺乏清晰定位。上文數(shù)據(jù)表明，司法實(shí)踐相當(dāng)一部分觀點(diǎn)認(rèn)為財產(chǎn)型犯罪的損害賠償問題應(yīng)全部通過追繳退賠由公檢法依職權(quán)解決，當(dāng)事人沒有必要再提起民事訴訟。然而，現(xiàn)實(shí)中刑事程序側(cè)重犯罪定罪量刑，礙于查控財產(chǎn)、查明事實(shí)刑法要求的限制，以及主觀上對損害賠償重視不足，無法徹底解決犯罪引起的損害賠償問題。追繳退賠“大包大攬”的理想與“救濟(jì)乏力”的現(xiàn)實(shí)之間存在錯位。

2.“先刑后民”思想以偏概全

在刑民交叉案件的處理上，司法實(shí)踐中“先刑后民”觀念根深蒂固。無論是在刑事訴訟中完全排除民事規(guī)則的運(yùn)用，還是與刑事案件有牽連的民事案件一律以刑事優(yōu)先，抑或認(rèn)為犯罪損害賠償只能通過刑事程序解決，都是對“先刑后民”的片面理解，而忽視了追繳退賠中刑民交錯所存在的多種不同類型，未能根據(jù)不同情況區(qū)別對待。

3. 刑民程序銜接機(jī)制不暢

犯罪損害賠償雜糅刑民事雙重屬性。因此，追繳退賠必然會涉及到刑事程序和民事程序的交錯和銜接。但現(xiàn)實(shí)中，刑民程序之間缺少銜接轉(zhuǎn)換機(jī)制，非刑即民、非民即刑的割裂現(xiàn)象嚴(yán)重，在刑事程序之外缺乏民事補(bǔ)充救濟(jì)的暢通通道。

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二、認(rèn)識正位：刑事追繳退賠的制度厘定

（一）犯罪二次性違法理論下犯罪損害賠償?shù)谋举|(zhì)屬性

犯罪二次性違法理論認(rèn)為，在多層次法律規(guī)范體系中，刑法是保證各種法律規(guī)范得以實(shí)現(xiàn)的最后一道屏障。刑法在民事法、行政法等第一次法律規(guī)范對正常社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的基礎(chǔ)上，通過定罪量刑對第一次法律規(guī)范調(diào)整無效的嚴(yán)重不法行為進(jìn)行第二次調(diào)整。因此，任何犯罪行為都具有二次性違法的特征。根據(jù)該理論，其他法與刑法之間是“出乎他法而入刑”的前后置關(guān)系。

犯罪損害賠償指被害人因犯罪造成的損失得到彌補(bǔ)。這是民法與刑法之間因侵權(quán)行為而發(fā)生的交叉地帶。當(dāng)侵權(quán)行為的違法程度在質(zhì)和量上達(dá)到犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時，該行為則從民法的一次否定評價上升到刑法的二次否定評價。因此，犯罪本質(zhì)上是嚴(yán)重的侵權(quán)行為，而犯罪損害賠償本質(zhì)上是民事?lián)p害賠償。

民事?lián)p害賠償需要解決兩個問題：一是外部責(zé)任，即受害人與加害人之間的賠償方式及數(shù)額；二是內(nèi)部分擔(dān)，即加害人之間承擔(dān)責(zé)任的最終比例。犯罪損害賠償仍需解決這兩個核心問題。

（二）追繳退賠制度的再認(rèn)識

刑法第64條規(guī)定追繳退賠，實(shí)施中困難重重，根本原因在于對其功能定位認(rèn)識不清，有必要重新認(rèn)識。

1. 追繳退賠應(yīng)回歸權(quán)利救濟(jì)的功能本位

追繳退賠在性質(zhì)上屬非刑罰的刑事強(qiáng)制措施，體現(xiàn)了縱向權(quán)力保障下的強(qiáng)制性，但在功能上系被害人基于犯罪損害賠償而獲得的權(quán)利救濟(jì)方式。追繳與退賠分別與兩項侵權(quán)責(zé)任相對應(yīng)，前者對應(yīng)原物返還，后者對應(yīng)賠償損失，旨在通過刑事訴訟程序中的特定強(qiáng)制行為實(shí)現(xiàn)原物返還、賠償損失的民事法律效果。因此，追繳退賠雖具有刑事強(qiáng)制屬性，但功能本位仍在于對被害人財產(chǎn)權(quán)的救濟(jì)。實(shí)踐中片面強(qiáng)調(diào)追繳退賠的刑事屬性，而忽略了其更深層次的保護(hù)目的，應(yīng)回歸其權(quán)利救濟(jì)的功能本位。

2. 追繳退賠是程序性救濟(jì)措施

追繳退賠雖然規(guī)定于刑法中，但不是對被害人財產(chǎn)權(quán)的實(shí)體性救濟(jì)措施，而是程序性救濟(jì)措施。其重心是追查、責(zé)令，體現(xiàn)辦案機(jī)關(guān)對犯罪人上繳、返還、賠償行為的公權(quán)力威懾力，性質(zhì)上是程序性的手段措施。追繳退賠不意味必然退賠，是否實(shí)際執(zhí)行，取決于犯罪人的主觀意愿和客觀經(jīng)濟(jì)能力，公權(quán)力機(jī)關(guān)采取追繳退賠的強(qiáng)制措施，不意味著被害人財產(chǎn)權(quán)必然能夠得到修復(fù)。追繳退賠的財物并不直接返還被害人，而是先上交給辦案機(jī)關(guān)，由其最終決定是否發(fā)還。被害人財產(chǎn)權(quán)的實(shí)現(xiàn)取決于最終執(zhí)行行為，而不是追繳退賠本身。因此，追繳退賠只是對被害人財產(chǎn)權(quán)的程序性救濟(jì)，而不是最終的實(shí)體性救濟(jì)。

3. 追繳退賠救濟(jì)范圍小于民事?lián)p害賠償

首先，追繳退賠的范圍是犯罪人的違法所得，即非法占有、處置的被害人財產(chǎn)。被害人受到其他財產(chǎn)損害，但未查明被犯罪人非法占有、處置的，不能認(rèn)定追繳退賠。第二，退賠被害人的損失是直接物質(zhì)損失，即被害人原有財物的等價賠償，不包括直接物質(zhì)損害以外的其他損失賠償。因此，與民事?lián)p害賠償相比，追繳退賠不解決以下兩個問題：一是被害人財產(chǎn)權(quán)的其他損害賠償問題，包括間接損失賠償、特殊物滅失引起的精神損害賠償以及懲罰性賠償；二是共同犯罪人之間對賠償責(zé)任的內(nèi)部分擔(dān)問題。

（三）追繳退賠與民事訴訟的關(guān)系確定

追繳退賠不是被害人財產(chǎn)權(quán)的實(shí)體性救濟(jì)措施，且未能涵蓋民事?lián)p害賠償?shù)娜績?nèi)容，這就造成追繳退賠的法律功能與當(dāng)事人的現(xiàn)實(shí)需要之間存在差距。刑民訴訟之間存在分工協(xié)調(diào)的可行性與必要性。

1. 現(xiàn)行規(guī)定不明確

刑事訴訟法對追繳退賠中的刑民關(guān)系問題未作規(guī)定。最高法院曾于2000年在《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（現(xiàn)已失效）第五條中規(guī)定，經(jīng)追繳退賠仍不能彌補(bǔ)損失的，法院可以受理被害人另行提起的民事訴訟；之后又于2013年在《關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》中規(guī)定，不予受理被害人另行提起的請求返還被非法占有、處置的財產(chǎn)的民事訴訟。根據(jù)該批復(fù)，對犯罪人非法占有、處置的財產(chǎn)，如果犯罪人未能追繳退賠，應(yīng)通過繼續(xù)追繳退賠解決，不得重復(fù)提起民事訴訟。但是，該批復(fù)并未解決被害人向犯罪人主張其他損害賠償、共同犯罪人之間追償以及被害人向第三人主張民事責(zé)任的問題，不能簡單認(rèn)為該批復(fù)否定了另行民事訴訟的可能性。

2. 司法實(shí)踐兩種處理模式

由于現(xiàn)行規(guī)定不明確，司法實(shí)踐認(rèn)識不一致，存在兩種處理模式：

第一，先刑后民，即被害人財產(chǎn)的損害賠償問題全部由刑事追繳退賠處理，當(dāng)事人不得再提起民事訴訟。從本文前述數(shù)據(jù)分析看，這種做法在實(shí)踐中占有相當(dāng)比重。

第二，刑民并行，即允許在刑事程序處理追繳退賠的同時，當(dāng)事人另行提起民事訴訟處理損害賠償問題，兩者程序互不依賴。實(shí)踐中，一些法院允許被害人另行提起第三人賠償之訴。

上述兩種模式各有利弊。主要評價標(biāo)準(zhǔn)集中在公法優(yōu)先、訴訟效率和實(shí)質(zhì)正義三方面。前者有利于保障公法優(yōu)先、實(shí)現(xiàn)訴訟效率，但對當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)效果有限，不能保證實(shí)質(zhì)正義。后者更能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，但會與刑事裁判沖突并導(dǎo)致程序拖延。

3. 追繳退賠中刑民關(guān)系的重新架構(gòu)

理順追繳退賠中的刑民程序關(guān)系，應(yīng)考慮以下方面：

第一，以公法救濟(jì)為先，以民事救濟(jì)為補(bǔ)充。追繳退賠系公法上的制度，根據(jù)公法優(yōu)先的原則，屬于追繳退賠能夠解決的問題，應(yīng)優(yōu)先適用該制度。而對于追繳退賠范圍之外的其他損害賠償問題，則應(yīng)賦予當(dāng)事人選擇權(quán)，允許其通過民事訴訟獲得救濟(jì)，從而實(shí)現(xiàn)刑民程序“橋歸橋、路歸路”。

第二，刑民先后順序應(yīng)根據(jù)案件類型確定，不應(yīng)“一刀切”。先刑后民、刑民并行各有利弊，單靠任何一種模式都無法完全解決司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)問題。應(yīng)在案件類型化的基礎(chǔ)上，根據(jù)不同類型分別確定具體處理方式。

第三，刑民銜接機(jī)制應(yīng)根據(jù)刑事訴訟各階段不同需要，進(jìn)行遞進(jìn)設(shè)置。在整個刑事訴訟中，犯罪損害賠償?shù)男淌轮撇眯枰兔袷戮葷?jì)需要并不完全均衡，而是在從偵查到執(zhí)行的往后推移中，隨著刑事救濟(jì)可能性不斷減弱，從刑事程序向民事程序不斷傾斜，二者從相斥逐漸向互補(bǔ)過渡。故應(yīng)根據(jù)各階段需要遞進(jìn)確定刑民程序的銜接機(jī)制。

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三、程序先后：追繳退賠刑民先后處理的類型區(qū)分

（一）刑民先后順序以法律關(guān)系作為類型劃分依據(jù)

處理刑民交叉訴訟關(guān)系，應(yīng)以先決關(guān)系為基本原則。所謂先決關(guān)系是指先行訴訟對后行訴訟具有先決性，即是后行訴訟的前提或基礎(chǔ)。關(guān)于先決關(guān)系的認(rèn)定，1998年《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》以“不同的法律事實(shí)”和“不同的法律關(guān)系”作為處理依據(jù)。該規(guī)定采取法律事實(shí)和法律關(guān)系雙重標(biāo)準(zhǔn)，一定程度上造成適用中的混亂。筆者認(rèn)為，在刑民先后關(guān)系的分類上，應(yīng)以法律關(guān)系作為單一區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。法律事實(shí)是引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變化和消滅的客觀事實(shí)。法律關(guān)系則是因法律事實(shí)引起變動的社會關(guān)系在法上的評價。法律關(guān)系是法的調(diào)整對象，法與法的區(qū)別就在于所調(diào)整的法律關(guān)系的性質(zhì)和范圍不同。因此，以法律關(guān)系為切入點(diǎn)更能準(zhǔn)確把握刑民訴訟的相互關(guān)系。

依據(jù)法律關(guān)系劃分，追繳退賠引起的刑民訴訟存在三種關(guān)系類型：

1. 法律關(guān)系競合，指刑事訴訟與民事訴訟處理的法律關(guān)系是同一的。此時，刑事程序完全能夠解決案件問題，民事程序?qū)儆谥貜?fù)提起，應(yīng)適用先刑后民，對民事訴訟裁定駁回起訴。

2. 法律關(guān)系牽連，指刑事訴訟與民事訴訟處理的法律關(guān)系不同一，但彼此牽連。法律關(guān)系的構(gòu)成要素包括主體、客體和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。以上要素構(gòu)成了刑民訴訟的牽連點(diǎn)，應(yīng)根據(jù)牽連點(diǎn)適宜在哪個程序中解決來具體判斷刑民程序的先后順序。

3. 法律關(guān)系并存，指刑事訴訟與民事訴訟處理的法律關(guān)系不同一、不牽連，兩者完全獨(dú)立。此時，刑事程序與民事程序之間并無關(guān)聯(lián)，法院應(yīng)受理民事訴訟，并對二者獨(dú)立并行審理。

下面依據(jù)上述三種類型，對司法實(shí)踐中出現(xiàn)的追繳退賠刑民案件情形進(jìn)一步分析：

（二）被害人-犯罪人的刑民順序問題

1. 被害人就追繳退賠的同一財產(chǎn)損失，不得向犯罪人另行提起民事訴訟

追繳退賠調(diào)整的是被害人基于犯罪侵財行為所受直接物質(zhì)損害而產(chǎn)生的原物返還或損失賠償關(guān)系。被害人基于同一財產(chǎn)損失對同一被告提起民事訴訟，屬于對相同法律關(guān)系的重復(fù)訴訟，毫無必要，故應(yīng)裁定駁回起訴。

2. 被害人存在追繳退賠之外其他損失，可另向犯罪人提起民事訴訟

民事?lián)p害賠償?shù)姆秶笥谧防U退賠。在刑事程序中一并追繳退賠對被害人具有便捷性，但亦應(yīng)允許被害人對其他損失保留向犯罪人追訴的選擇權(quán)。對于追繳退賠所涉直接物質(zhì)損失之外的其他財產(chǎn)損失，包括利息、違約金等間接損失，具有人格意義的特殊物滅失所產(chǎn)生的精神損害賠償以及特別法規(guī)定的懲罰性賠償，應(yīng)允許被害人另行向犯罪人提起民事訴訟。此時，刑民程序所涉法律關(guān)系并無同一或牽連關(guān)系，應(yīng)允許刑民程序并存審理。

3. 犯罪人就自愿多退賠部分，不得起訴被害人不當(dāng)?shù)美?/strong>

犯罪人為獲得被害人寬恕爭取較輕量刑，個別情況下會對被害人多進(jìn)行退賠，此時刑事判決確定的追繳退賠數(shù)額少于實(shí)際賠償數(shù)額。判決生效后，犯罪人以不當(dāng)?shù)美麨橛商崞鹈袷略V訟，要求被害人返還差額。此時，刑民訴訟所涉關(guān)系均是被害人與犯罪人之間的損害賠償關(guān)系，刑事程序已處理完畢且作為量刑因素作出生效刑事裁判，民事程序不得再重復(fù)處理，應(yīng)裁定駁回起訴。

（三）犯罪人-犯罪人的刑民順序問題

1. 部分共同犯罪人就多退賠部分，向其余犯罪人追償

共同犯罪本質(zhì)上系共同侵權(quán)行為。在民法上，共同侵權(quán)人之間依據(jù)各自在主觀過錯、客觀行為以及損害結(jié)果等方面結(jié)合的緊密程度，對被害人承擔(dān)連帶責(zé)任或按份責(zé)任。而在各責(zé)任人內(nèi)部，依據(jù)過錯程度確定責(zé)任比例，超出比例多承擔(dān)的責(zé)任人，可向其余責(zé)任人進(jìn)行追償。關(guān)于共同犯罪人之間是否具有責(zé)任比例，實(shí)踐中意見不一致。一種意見認(rèn)為，刑法未規(guī)定共同犯罪人之間的追繳退賠比例，且技術(shù)操作難作區(qū)分，故不存在各犯罪人追繳退賠比例的劃分問題。另一種意見認(rèn)為，共同犯罪人之間對犯罪的參與程度不同，所獲得的違法所得亦不同，不區(qū)分主從犯一概要求一賠到底，既顯示公平，亦不利于激勵犯罪人主動退賠，應(yīng)確定共同犯罪人之間的責(zé)任比例并允許追償。筆者同意第二種意見。共同犯罪人之間追償之訴與追繳退賠不是同一法律關(guān)系，但有牽連，追償數(shù)額需依據(jù)追繳退賠的執(zhí)行數(shù)額確定。故應(yīng)待刑事判決追繳退賠執(zhí)行完畢之后再起訴，之前起訴應(yīng)裁定駁回。

2. 共同犯罪人就犯罪中自己受到的損害，向其他犯罪人索賠

實(shí)踐中存在這一特殊情況，共同犯罪人既是犯罪的實(shí)施者，又是犯罪的受害人，其自身財產(chǎn)亦受到損害，如詐騙案、非法集資案等。此時能否向其他犯罪人提起民事訴訟進(jìn)行索賠，實(shí)踐中觀點(diǎn)不一致。筆者認(rèn)為，犯罪人的合法權(quán)益同樣應(yīng)受保護(hù)。如犯罪人受到嚴(yán)重的財產(chǎn)損害，應(yīng)允許其向其他犯罪人提出賠償，給予民事救濟(jì)權(quán)。此時，共同犯罪人之間的損害賠償關(guān)系，與刑事追繳退賠中被害人與犯罪人的損害賠償關(guān)系不是同一法律關(guān)系，但基于同一犯罪事實(shí)而有牽連性。共同犯罪人應(yīng)待刑事判決作出后再提起，之前起訴應(yīng)裁定駁回。

（四）被害人-第三人的刑民順序問題

1. 被害人向其他侵權(quán)人主張賠償損失

數(shù)人共同侵權(quán)給被害人造成財產(chǎn)損害，其中部分侵權(quán)人構(gòu)成犯罪，但無力退賠。被害人另訴其他侵權(quán)人要求承擔(dān)賠償責(zé)任。此時，民事訴訟與刑事訴訟不是同一法律關(guān)系，但在侵權(quán)事實(shí)、退賠數(shù)額上具有牽連性，應(yīng)待刑事判決終結(jié)本次執(zhí)行之后再提起民事訴訟，之前提起應(yīng)裁定駁回。

2. 被害人向其他合同相對人主張賠償損失

犯罪人以簽訂民事合同掩護(hù)實(shí)施詐騙等犯罪活動。刑事案件判決犯罪人向被害人追繳退賠，但無力退賠，被害人另訴其他民事合同主體，以未盡合同義務(wù)造成未退賠損失為由，要求承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。此時，刑民事法律關(guān)系不同一，但在侵權(quán)事實(shí)、損失數(shù)額上具有牽連性，應(yīng)待刑事判決終結(jié)本次執(zhí)行之后再提起民事訴訟，之前提起應(yīng)裁定駁回。

3. 被害人向犯罪人的債務(wù)人行使代位權(quán)或撤銷權(quán)

犯罪人未退賠，被害人發(fā)現(xiàn)犯罪人存在怠于行使到期債權(quán)或惡意放棄到期債權(quán)等情形，可依據(jù)合同法的規(guī)定行使代位權(quán)或撤銷權(quán)。此時，民事訴訟與刑事訴訟法律關(guān)系不同一，但在未能退賠的債務(wù)數(shù)額方面有牽連。故應(yīng)待追繳退賠終結(jié)本次執(zhí)行后，再提起訴訟，之前提起應(yīng)裁定駁回。

4. 被害人訴犯罪人的義務(wù)承擔(dān)人，要求履行犯罪人的債務(wù)

犯罪人在追繳退賠之前死亡，被害人向其繼承人提起民事訴訟，要求在繼承范圍內(nèi)承擔(dān)債務(wù)?；蛘叻缸锶说挠H屬為替犯罪人爭取減輕刑罰自愿承諾替犯罪人退賠并達(dá)成協(xié)議，之后反悔的，被害人可要求其履行約定債務(wù)。此時，民事訴訟屬不同法律關(guān)系，但與追繳退賠數(shù)額有牽連，應(yīng)待追繳退賠終結(jié)執(zhí)行后再提起訴訟，之前起訴應(yīng)裁定駁回。

5. 被害人訴其他合同相對人，要求繼續(xù)履行合同

被害人與保險公司、擔(dān)保人達(dá)成的保險合同、擔(dān)保合同效力不受犯罪行為影響。被害人可要求上述合同相對人繼續(xù)履行合同義務(wù)。為此提起的民事訴訟法律關(guān)系與刑事訴訟不同，且并無牽連，刑民程序應(yīng)相互獨(dú)立，各自并行審理。

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四、程序設(shè)計：追繳退賠刑民程序銜接機(jī)制完善

追繳退賠權(quán)利救濟(jì)的本位功能與刑事強(qiáng)制措施的性質(zhì)，決定了追繳退賠刑民程序的銜接機(jī)制應(yīng)是一個動態(tài)平衡的過程。

（一）刑事審判中引入民事認(rèn)定規(guī)則

當(dāng)前，刑事審判中對追繳退賠一味側(cè)重其刑事強(qiáng)制措施屬性，而忽略了其權(quán)利救濟(jì)的本位功能，具體表現(xiàn)為：第一，追繳退賠的認(rèn)定程序分散，混雜于定罪與量刑程序間，缺乏明確分界，無法有效激勵犯罪人主動退賠。第二，刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)過高，由公權(quán)力單一決斷，當(dāng)事人在追繳退賠認(rèn)定中處于邊緣地位。對此，筆者建議：

1. 量刑程序中單獨(dú)認(rèn)定追繳退賠

2010年最高法院《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》規(guī)定刑事審判中定罪與量刑程序相對獨(dú)立。定罪與量刑程序分別解決罪與罰的問題，二者在訴訟原則、主體參與度、證明標(biāo)準(zhǔn)等方面存在差異。追繳退賠不同于犯罪數(shù)額，后者涉及定罪，而前者則是在確定犯罪數(shù)額的基礎(chǔ)上對被害人財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行救濟(jì)。因此，追繳退賠僅屬于酌定量刑情節(jié)，與定罪無關(guān)。應(yīng)在定罪、量刑分離的基礎(chǔ)上，在量刑程序中單獨(dú)設(shè)立追繳退賠認(rèn)定程序，從而最大化激勵犯罪人主動退賠，破除“賠了不罰、罰了不賠”的錯誤觀念。

2. 認(rèn)定追繳退賠適用民事證明標(biāo)準(zhǔn)

刑事訴訟與民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)不同。前者要求排除合理懷疑，后者僅要求達(dá)到高度蓋然性。實(shí)踐中，追繳退賠的認(rèn)定困難主要來自于違法所得滅失后被害人的損失無法確定。此時，如采取刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，被害人往往難以舉證。相反，如采取民事證明標(biāo)準(zhǔn)，只要被害人就涉案財物的權(quán)屬、價值提供證據(jù)形成證據(jù)優(yōu)勢，而被告人未提供反駁證據(jù)的，即可認(rèn)定被害人主張的事實(shí)。這極大降低了被害人的舉證難度，避免刑事過高證明標(biāo)準(zhǔn)不當(dāng)排除被害人權(quán)利救濟(jì)。故應(yīng)在認(rèn)定追繳退賠時引入民事證據(jù)規(guī)則。

3. 參照刑事附帶民事訴訟規(guī)定追繳退賠認(rèn)定流程

針對當(dāng)前追繳退賠認(rèn)定中當(dāng)事人參與度不足的問題，建議仿照刑事附帶民事訴訟進(jìn)行程序設(shè)計，賦予被害人、被告人同等的舉證、質(zhì)證、辯論的權(quán)利。

首先，法官宣布開始追繳退賠認(rèn)定程序，并釋明退賠情況系重要的量刑情節(jié)。其二，詢問被害人與被告人之間就退賠數(shù)額、方式是否達(dá)成一致。達(dá)成一致的，法官就是否違反法律強(qiáng)制規(guī)定進(jìn)行審查，符合規(guī)定的可直接作出認(rèn)定。未達(dá)成一致的，法官宣布按照控方、被害人、被告人的順序就犯罪造成的財產(chǎn)損失作整體性闡述。其三，就追繳退賠的爭議事實(shí)，進(jìn)行法庭調(diào)查，按照控方、被害人、被告人的順序進(jìn)行舉證、質(zhì)證。其四，調(diào)查完畢后宣布控方、被害人、被告人就爭議事項展開辯論。其五，辯論結(jié)束后，按照控方、被害人、被告人的順序就追繳退賠作總結(jié)陳述。

（二）刑事偵查-公訴-審判全程實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)保全一條線管理

追繳退賠難以執(zhí)行的主要原因之一是我國法律就刑事訴訟財產(chǎn)保全存在適用階段、申請主體范圍、保全對象均狹窄的問題。這造成大部分財產(chǎn)性犯罪案件在偵查、公訴階段無法適用涉案財物以外的保全措施，犯罪人有充足時間隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，在贓款贓物追查不到、犯罪人無其他可供賠償財產(chǎn)的情況下，追繳退賠難免成為“空判”。因此，有必要對刑事訴訟全程實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)保全一條線管理。

1. 財產(chǎn)保全的對象從涉案財物擴(kuò)展至犯罪人其余財產(chǎn)

公檢法等辦案機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)存在贓款贓物查找不到或犯罪人可能轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、判決后可能無法退賠的風(fēng)險時，可探索建立對犯罪人其余個人財產(chǎn)進(jìn)行保全的制度，但應(yīng)以必要為限。

2. 財產(chǎn)保全的適用階段擴(kuò)展至刑事訴訟全過程

刑事訴訟的任何階段中，辦案機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)可能被判處財產(chǎn)刑或追繳退賠的犯罪人，有隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)可能性的，都有權(quán)依據(jù)程序申請刑事訴訟財產(chǎn)保全措施。

3. 財產(chǎn)保全的申請主體涵蓋被害人

被害人系追繳退賠的直接利害關(guān)系人，應(yīng)賦予其向辦案機(jī)關(guān)申請財產(chǎn)保全的權(quán)利，是否受理由辦案機(jī)關(guān)審查，必要時可要求其提供擔(dān)保。

4. 財產(chǎn)保全的決定主體依據(jù)不同階段確定為檢察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)

刑事訴訟財產(chǎn)保全系對公民財產(chǎn)權(quán)的限制，因此決定機(jī)關(guān)須與申請者分離。理想狀態(tài)下，法院作為中立者是最佳的決定主體，但現(xiàn)階段將財產(chǎn)保全的決定權(quán)全部交由法院可行度較低。更為可行的做法是以審判程序開始為節(jié)點(diǎn)，刑事審判前，財產(chǎn)保全由檢察機(jī)關(guān)的批捕部門決定，刑事審判開始后，則由法院決定。

5. 建立保全措施隨案移送制度

從偵查到審判全程的刑事訴訟財產(chǎn)保全需建立隨案移送制度，以保障各機(jī)關(guān)之間信息、措施銜接順暢。從財產(chǎn)調(diào)查開始，財產(chǎn)狀況、財產(chǎn)保全申請、采取的具體保全措施、財物明細(xì)等都應(yīng)成卷隨刑事訴訟程序移送后續(xù)機(jī)關(guān)。

（三）刑事訴訟外完善刑民、立審執(zhí)部門溝通協(xié)調(diào)機(jī)制

1. 統(tǒng)一刑民訴訟的財產(chǎn)執(zhí)行部門

第三人對犯罪人無法退賠部分承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，或共同犯罪人為其他犯罪人多承擔(dān)退賠責(zé)任的，第三人、共同犯罪人在承擔(dān)責(zé)任后取代被害人獲得追償權(quán)。此時，為正確確定刑事追繳退賠數(shù)額，避免被害人雙重受償，被害人訴第三人賠償之訴、共同犯罪人追償之訴的民事判決生效后，應(yīng)交由刑事追繳退賠的執(zhí)行部門統(tǒng)一執(zhí)行。

2. 實(shí)現(xiàn)法院立審執(zhí)各部門互聯(lián)互通

法院立審執(zhí)部門應(yīng)建立涉追繳退賠案件的通報、答復(fù)、協(xié)調(diào)機(jī)制，實(shí)現(xiàn)程序有效銜接。刑事部門應(yīng)明確追繳退賠的財物名稱、數(shù)量、金額等情況。被害人較多或者涉案財物較多時，可概括敘明并另附清單。執(zhí)行部門發(fā)現(xiàn)執(zhí)行依據(jù)不明確的，應(yīng)書面征詢刑事部門，后者應(yīng)在一定期限內(nèi)及時答復(fù)。刑事、民事部門發(fā)現(xiàn)存在訴訟關(guān)聯(lián)，應(yīng)相互書面函告。立案部門立案時應(yīng)甄別關(guān)聯(lián)訴訟，登記追繳退賠執(zhí)行案件時應(yīng)對財產(chǎn)刑、追繳退賠、附帶民事賠償?shù)炔煌许椃猪椀怯洝?/p>

3. 建立完善的信息共享平臺

建立公檢法統(tǒng)一的大數(shù)據(jù)平臺，提高各訴訟階段的銜接效率。首先，完善信息錄入，將當(dāng)事人、涉案財物、訴訟保全等關(guān)鍵信息錄入系統(tǒng)，確保信息的完整度和精確度，從而實(shí)現(xiàn)精確識別。其次，實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)留痕，數(shù)據(jù)平臺的每一項操作都應(yīng)留痕，包括追繳退賠是否發(fā)還、發(fā)還數(shù)額及時間等。再次，確立系統(tǒng)自動分配權(quán)限規(guī)則，根據(jù)案件關(guān)聯(lián)程度分配瀏覽權(quán)限，防止信息泄密，降低安全隱患。

追繳退賠是財產(chǎn)型犯罪損害賠償?shù)闹饕緩健Ｗ防U退賠大量“空判”不僅損害司法權(quán)威，而且引發(fā)諸多社會不穩(wěn)定因素。只有正視追繳退賠的本質(zhì)屬性，正確處理刑民程序的相互關(guān)系，構(gòu)建通暢的溝通銜接機(jī)制，在兩大程序之間形成動態(tài)互補(bǔ)的整體訴訟架構(gòu)，方能最大程度地保障刑事訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益。