邢會(huì)強(qiáng)：證券中介機(jī)構(gòu)法律責(zé)任配置 | 前沿

中國民商法律網(wǎng)?2022-06-29 08:08?發(fā)表于北京 以下文章來源于中國學(xué)派?，作者邢會(huì)強(qiáng) 全文共

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摘要：

隨著我國股票發(fā)行體制改革的深入，我國引入了美國學(xué)者提出的看門人理論，并以此作為不斷加重中介機(jī)構(gòu)責(zé)任的理論依據(jù)，試圖通過嚴(yán)厲的法律責(zé)任促進(jìn)資本市場(chǎng)中介機(jī)構(gòu)“看門”職能的實(shí)現(xiàn)。但責(zé)任輕重亦有限度，如果責(zé)任過重，有違“過責(zé)相當(dāng)”原則，將不利于資本市場(chǎng)生態(tài)平衡。中介機(jī)構(gòu)法律責(zé)任的配置，應(yīng)考慮分配正義、激勵(lì)相容、商業(yè)邏輯和國家競(jìng)爭等諸多因素，以實(shí)現(xiàn)各方利益均衡。看門人理論與制度存在根本缺陷，應(yīng)以“追首惡”理論與制度取代之，以合理分配風(fēng)險(xiǎn)，科學(xué)配置法律責(zé)任，強(qiáng)化“追首惡”與精準(zhǔn)打擊；在區(qū)分故意與過失的基礎(chǔ)上，限縮連帶責(zé)任之適用；在區(qū)分公開發(fā)行市場(chǎng)責(zé)任與公開交易市場(chǎng)責(zé)任的基礎(chǔ)上，分別設(shè)置不同的責(zé)任限額，以促進(jìn)資本市場(chǎng)健康、理性、協(xié)調(diào)發(fā)展。

關(guān)鍵詞：

市場(chǎng)看門人?追首惡?獨(dú)立專家顧問?連帶責(zé)任

作者：

邢會(huì)強(qiáng)，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授（北京100081）

來源：

《中國社會(huì)科學(xué)》2022年第5期P83—P102

責(zé)任編輯：

李樹民

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引言

在資本市場(chǎng)上，證券公司（又稱投資銀行）、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)、信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)（以下簡稱證券中介機(jī)構(gòu)或中介機(jī)構(gòu)）是連接融資者和投資者的橋梁，具有緩解信息不對(duì)稱的作用，肩負(fù)著培育上市公司、促進(jìn)上市公司規(guī)范運(yùn)作等重任。中介機(jī)構(gòu)專業(yè)服務(wù)質(zhì)量高低，關(guān)系到上市公司和證券的質(zhì)量，進(jìn)而關(guān)系到廣大投資者的投資績效。20世紀(jì)90年代，人們將中介機(jī)構(gòu)稱為“經(jīng)濟(jì)警察”。21世紀(jì)以來，人們又將美國對(duì)中介機(jī)構(gòu)的比喻引入進(jìn)來，稱中介機(jī)構(gòu)為“市場(chǎng)看門人”（以下簡稱 “看門人”）。與此同時(shí)，美國學(xué)者們提出的市場(chǎng)看門人理論（以下簡稱“看門人理論”）也被引入，并成為我國證券法配置中介機(jī)構(gòu)法律責(zé)任的理論依據(jù)，形成了我國的看門人制度。為“壓實(shí)中介機(jī)構(gòu)責(zé)任”，固然應(yīng)加大“看門人”的法律責(zé)任，但法律責(zé)任也有限度，不能過輕或過重，要符合“過責(zé)相當(dāng)”原則。責(zé)任過輕會(huì)助長違法，責(zé)任過重將使中介機(jī)構(gòu)不堪重負(fù)，阻礙中介服務(wù)市場(chǎng)發(fā)展，打破資本市場(chǎng)生態(tài)平衡，不利于資本市場(chǎng)健康發(fā)展。 黨的十九大報(bào)告提出：“深化金融體制改革，增強(qiáng)金融服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)能力，提高直接融資比重，促進(jìn)多層次資本市場(chǎng)健康發(fā)展?！绷?xí)近平總書記指出：“隨著時(shí)代發(fā)展和改革推進(jìn)，國家治理現(xiàn)代化對(duì)科學(xué)完備的法律規(guī)范體系的要求越來越迫切?！?“要抓住立法質(zhì)量這個(gè)關(guān)鍵，深入推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法、依法立法，統(tǒng)籌立改廢釋纂，提高立法效率，增強(qiáng)立法系統(tǒng)性、整體性、協(xié)同性?！笨茖W(xué)配置中介機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任，對(duì)于促進(jìn)中介機(jī)構(gòu)勤勉盡責(zé)，促進(jìn)中介服務(wù)市場(chǎng)發(fā)展，提高直接融資比重，促進(jìn)多層次資本市場(chǎng)健康發(fā)展，意義重大?？茖W(xué)立法，包括科學(xué)地配置中介機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任，使之既不能過輕，也不能過重，這需要科學(xué)的理論指導(dǎo)。筆者認(rèn)為，這一理論不應(yīng)是看門人理論，而應(yīng)是“追首惡”理論。需要說明的是，本文主要論述中介機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任，兼及行政責(zé)任，不涉及刑事責(zé)任。

一、

看門人制度下法律責(zé)任存在的問題

看門人理論主張以嚴(yán)格的法律責(zé)任尤其是連帶責(zé)任促使中介機(jī)構(gòu)“看門”職能的實(shí)現(xiàn)。我國證券法在2005年之前并非規(guī)定所有的中介機(jī)構(gòu)都須對(duì)發(fā)行人的虛假陳述承擔(dān)（全額）連帶責(zé)任，但《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）于2005年修訂后，所有的中介機(jī)構(gòu)都須對(duì)發(fā)行人的虛假陳述承擔(dān)（全額）連帶責(zé)任。2019年新修訂的《證券法》第85條和第163條規(guī)定了所有中介機(jī)構(gòu)以及保薦人、承銷商的“直接責(zé)任人員”，均須對(duì)發(fā)行人的虛假陳述承擔(dān)連帶責(zé)任。連帶責(zé)任作為一種加重的責(zé)任形式，應(yīng)特別慎重，以防止出現(xiàn)負(fù)面效應(yīng)。

（一）責(zé)任承擔(dān)的“深口袋”現(xiàn)象違背“過責(zé)相當(dāng)”原則

應(yīng)對(duì)資本市場(chǎng)上的虛假陳述有兩種責(zé)任策略：第一方責(zé)任策略與第三方責(zé)任策略，前者將法律責(zé)任的重點(diǎn)放在主要的違法者身上，后者將法律責(zé)任的重點(diǎn)放在與主要的違法者合作的第三方身上。看門人理論屬于第三方責(zé)任策略。 看門人理論認(rèn)為，投資銀行作為市場(chǎng)的重復(fù)博弈者，具有市場(chǎng)聲譽(yù)，其承銷該證券就向市場(chǎng)表明，它已經(jīng)對(duì)發(fā)行人的產(chǎn)品和誠信進(jìn)行了評(píng)估并向發(fā)行人出租該聲譽(yù)。中介機(jī)構(gòu)為保護(hù)自身聲譽(yù)，一定會(huì)對(duì)發(fā)行人的每次證券發(fā)行進(jìn)行徹底地調(diào)查，并制止發(fā)行人的錯(cuò)誤行為。 看門人理論的最早提出者之一克拉克曼認(rèn)為，包括律師、會(huì)計(jì)師和承銷商等企業(yè)聘請(qǐng)的“被征用的代理人”都可以作為“看門人”代理國家執(zhí)法，彌補(bǔ)執(zhí)法的不足。對(duì)他們課加民事和刑事責(zé)任，使他們發(fā)現(xiàn)并阻止違法行為?！罢嬲目撮T人責(zé)任將絕對(duì)責(zé)任之風(fēng)險(xiǎn)與監(jiān)控違法行為的積極義務(wù)結(jié)合起來。它將責(zé)任強(qiáng)加給一類全新的無辜看門人（具有控制權(quán)的管理層除外），以降低執(zhí)法成本和違法發(fā)生率。”律師、會(huì)計(jì)師和承銷商等能夠低成本地接觸公司違法信息，他們實(shí)際上已經(jīng)代表資本市場(chǎng)履行私人監(jiān)控職能。他們的職業(yè)和資產(chǎn)都在公司之外，不受制于公司。通常，如果公司的違法行為被“看門人”發(fā)現(xiàn)，由于“看門人”與公司內(nèi)部管理層相比，收益少而損失大，以及“看門人”承擔(dān)責(zé)任不僅會(huì)損害其個(gè)人利益，還會(huì)損害他們所在的機(jī)構(gòu)甚至整個(gè)行業(yè)的更大利益和聲譽(yù)，因此，“看門人”會(huì)避開這些高風(fēng)險(xiǎn)的小公司。 在該理論指導(dǎo)下，我國《證券法》自2005年以來均規(guī)定了虛假陳述中共同侵權(quán)的中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任，無論其是故意還是過失。由于很多虛假陳述的發(fā)行人瀕臨破產(chǎn)，控股股東、實(shí)際控制人被刑事追責(zé)，直接負(fù)責(zé)的主管人員財(cái)產(chǎn)有限，在投資者勝訴之后，財(cái)力最雄厚的被告往往會(huì)首先被執(zhí)行賠償，真正的欺詐“元兇”——控股股東、實(shí)際控制人、直接負(fù)責(zé)的主管人員以及具有共同故意的中介機(jī)構(gòu)等（這幾類人以下簡稱“首惡”），就可能成為漏網(wǎng)之魚。連帶責(zé)任人需為別人的過錯(cuò)先承擔(dān)責(zé)任再進(jìn)行追償，而追償有可能落空，從而導(dǎo)致中介機(jī)構(gòu)可能只有1%的過錯(cuò)卻要承擔(dān)100%的責(zé)任。倘如此，將與“過責(zé)相當(dāng)”原則相違背，并可能使中介機(jī)構(gòu)成了“替罪羊”。這就是責(zé)任承擔(dān)的“深口袋”現(xiàn)象，即根據(jù)被告的財(cái)力而不是過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。財(cái)務(wù)造假深嵌于我國目前尚待提高的市場(chǎng)誠信環(huán)境之中，不獨(dú)是中介機(jī)構(gòu)造成的。責(zé)任承擔(dān)的“深口袋”現(xiàn)象無助于從根本上提升市場(chǎng)誠信。

（二）連帶責(zé)任不當(dāng)適用不利于資本市場(chǎng)生態(tài)平衡

投資者因虛假陳述導(dǎo)致的損失，不是侵權(quán)人直接侵害絕對(duì)權(quán)益所致，本質(zhì)上屬于純粹經(jīng)濟(jì)損失。遭受純粹經(jīng)濟(jì)損失的受害人往往人數(shù)眾多，加害人對(duì)這種損失的范圍難以預(yù)見。民法對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)損失采取“不賠償為原則，賠償為例外”的態(tài)度。為偏重保護(hù)投資者的利益，證券法特別規(guī)定了投資者因虛假陳述導(dǎo)致的純粹經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)予賠償。這完全是基于政策考量。 但資本市場(chǎng)是一個(gè)生態(tài)群落，主體眾多，除了投資者（證券需求方）外，還有發(fā)行人（證券供給方）和中介機(jī)構(gòu)（連接供需雙方的橋梁）。只有科學(xué)合理的法律責(zé)任規(guī)則才能維持資本市場(chǎng)生態(tài)的平衡。德國學(xué)界認(rèn)為，證券本身屬于一種風(fēng)險(xiǎn)資本產(chǎn)品，對(duì)上市公司和其他義務(wù)人施加過重責(zé)任會(huì)限制資本市場(chǎng)的正常發(fā)展，破壞資本市場(chǎng)的正常功能。資本市場(chǎng)的吸引力，不僅包括資本市場(chǎng)對(duì)投資人的吸引力，也包括資本市場(chǎng)對(duì)上市公司和中介機(jī)構(gòu)的吸引力。因此，法律責(zé)任設(shè)置需兼顧資本市場(chǎng)各方利益，不但要保護(hù)投資者利益，也要兼顧中介機(jī)構(gòu)的利益，通過協(xié)調(diào)平衡資本市場(chǎng)生態(tài)中各方主體的利益，在更高的層次上促進(jìn)資本市場(chǎng)健康持續(xù)發(fā)展。

（三）投資者保護(hù)過度不利于培育市場(chǎng)理性

中國的資本市場(chǎng)是一個(gè)散戶人數(shù)多于機(jī)構(gòu)的市場(chǎng)。為了保護(hù)散戶即普通投資者的利益，我國已經(jīng)構(gòu)筑起世界上最為龐大的投資者保護(hù)體系。誠然，普通投資者處于信息不對(duì)稱、地位不對(duì)等的弱勢(shì)地位，應(yīng)該得到傾斜性保護(hù)。但是，任何保護(hù)都有一個(gè)度的問題，否則會(huì)過猶不及。 我國《證券法》在看門人理論影響下，對(duì)中介機(jī)構(gòu)設(shè)置了連帶責(zé)任，但未區(qū)分具體適用情形，也未明確規(guī)定該連帶責(zé)任可以按比例承擔(dān)，這與其他相關(guān)法律規(guī)范相沖突。現(xiàn)已審結(jié)的關(guān)于中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任的判決五花八門。中介機(jī)構(gòu)雖然只有輕微過錯(cuò)卻要承擔(dān)比例或全額連帶責(zé)任的判決已經(jīng)出現(xiàn)，在一定程度上助長了過錯(cuò)責(zé)任演變?yōu)楸ＷC責(zé)任的趨勢(shì)。? 相較于其他金融市場(chǎng)，證券市場(chǎng)是一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)市場(chǎng)，證券法律責(zé)任設(shè)置應(yīng)在便利資本形成與保護(hù)投資者之間取得平衡，避免為投資者提供保險(xiǎn)。在對(duì)投資者進(jìn)行保護(hù)時(shí)，應(yīng)提防過度保護(hù)問題，保護(hù)不是保證，更不是保險(xiǎn)，過度保護(hù)將侵害市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)——市場(chǎng)理性。雖然這可能在短期內(nèi)有利于擴(kuò)大融資和交易規(guī)模，但潛藏著巨大的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，資本市場(chǎng)難以真正強(qiáng)大。

二、

看門人理論與制度的根本缺陷

看門人理論來源于“看門人”這一比喻?！白鳛橐粋€(gè)隱喻，看門人涉及門檻問題，即必須有一個(gè)門需要把守。企業(yè)要想進(jìn)入資本市場(chǎng)，沒有他途，只有經(jīng)過看門人把守的這道門。沒有看門人的同意，企業(yè)是進(jìn)不來的。”“通過不合作或不同意，他們關(guān)上大門，使得交易者無法進(jìn)入資本市場(chǎng)?！睆恼Z義上分析，“看門人”“看門”很簡單：查驗(yàn)一下證件即可，有合格證件即放行，沒有合格證件就拒之門外。但“看門人”之于發(fā)行人，不是簡單的查驗(yàn)證件，而是輔導(dǎo)培育并出具“證件”，證券交易所和證券注冊(cè)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)查驗(yàn)“證件”。這里的“證件”即法定信息披露文件。若存在虛假，要追究“進(jìn)門人”（發(fā)行人）和“出證人”（中介機(jī)構(gòu)）的法律責(zé)任。因此，“看門人”的比喻其實(shí)并不恰當(dāng)。比喻不當(dāng)，最終帶來了理論與制度的不當(dāng)。概言之，看門人理論與制度存在脫離實(shí)際、利益沖突在所難免、委托代理問題根深蒂固等問題。

（一）理論與制度脫離實(shí)際

看門人理論與制度在現(xiàn)實(shí)中的良好運(yùn)行，是以中介機(jī)構(gòu)對(duì)于發(fā)行人具有優(yōu)勢(shì)地位為前提的：中介機(jī)構(gòu)可以拒絕發(fā)行人。為了維持中介機(jī)構(gòu)的這種優(yōu)勢(shì)地位，監(jiān)管機(jī)構(gòu)就必須賦予其某種特殊權(quán)利（即經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“租金”）。我國證券公司雖因準(zhǔn)入的高門檻而被賦予了某種特殊權(quán)利，但因較之于很多發(fā)行人而言實(shí)力有限，經(jīng)常屈從于大規(guī)模的發(fā)行人。而會(huì)計(jì)師、律師和資產(chǎn)評(píng)估師幾乎沒有特殊權(quán)利，這導(dǎo)致了看門人理論對(duì)于會(huì)計(jì)師、律師和資產(chǎn)評(píng)估師沒有太大意義，因?yàn)樗麄兟曌u(yù)有限，競(jìng)爭激烈，很多機(jī)構(gòu)不珍惜聲譽(yù)。 看門人理論與制度所倚重的聲譽(yù)機(jī)制并不像制度設(shè)計(jì)者想象中的那么可靠，尤其是排名靠后的中介機(jī)構(gòu)。機(jī)構(gòu)的聲譽(yù)與從業(yè)人員的聲譽(yù)也不是終身綁定的。中介機(jī)構(gòu)從業(yè)者比一般行業(yè)高得多的跳槽率，顯示出他們對(duì)聲譽(yù)的積累與維持缺乏恒心。 根據(jù)看門人理論，既然中介機(jī)構(gòu)對(duì)發(fā)行人進(jìn)行了認(rèn)證，那么中介機(jī)構(gòu)就被寄予了極高的期待——它們的調(diào)查應(yīng)更加徹底。而一旦出現(xiàn)發(fā)行人虛假陳述，中介機(jī)構(gòu)就要對(duì)此負(fù)責(zé)。這就佐證了中介機(jī)構(gòu)連帶責(zé)任的正當(dāng)性。如果中介機(jī)構(gòu)在發(fā)行人虛假陳述中是故意，連帶責(zé)任固無不可；但如果中介機(jī)構(gòu)不是故意而僅具有過失，連帶責(zé)任就難免嚴(yán)苛了。如果是某只股票發(fā)行出現(xiàn)了虛假陳述，中介機(jī)構(gòu)中最有實(shí)力的證券公司尚有實(shí)力進(jìn)行賠償；但如果是債券，由于發(fā)行規(guī)模動(dòng)輒超過數(shù)十億元，即使是證券公司也會(huì)破產(chǎn)。除證券公司之外的中介機(jī)構(gòu)更無財(cái)力進(jìn)行賠償，這部分責(zé)任實(shí)際上是虛幻的。

（二）利益沖突在所難免

商業(yè)實(shí)踐中，中介機(jī)構(gòu)既要為公眾投資者“看門”，又要為發(fā)行人提供專業(yè)顧問服務(wù)。看門人理論認(rèn)為，中介機(jī)構(gòu)為公眾投資者“看門”是主要功能甚至是唯一功能，如果專業(yè)顧問服務(wù)功能與此相沖突，則應(yīng)禁止其提供專業(yè)顧問服務(wù)，以便其專心為公眾投資者“看門”。這實(shí)際上是一廂情愿，因?yàn)檫@一沖突是天然存在的。 看門人理論發(fā)軔于20世紀(jì)80年代的美國。自該理論于1984年提出后十余年，“看門人機(jī)制”就“失靈”了。2001年，安然事件暴發(fā)，人們發(fā)現(xiàn)承擔(dān)“看門人”角色的相關(guān)中介機(jī)構(gòu)都“失靈”了。2002年，世通公司財(cái)務(wù)舞弊案暴發(fā)，其審計(jì)機(jī)構(gòu)也沒能發(fā)現(xiàn)世通管理層的財(cái)務(wù)造假。美國迅速于2002年通過了《薩班斯法》，依據(jù)看門人理論，加強(qiáng)了對(duì)會(huì)計(jì)師事務(wù)所的監(jiān)管，并禁止其向?qū)徲?jì)客戶提供非審計(jì)服務(wù)。不過，羅曼諾教授指出，大部分實(shí)證研究表明，審計(jì)質(zhì)量與提供非審計(jì)服務(wù)沒有關(guān)系。 在我國，由于審計(jì)業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)大而收入較低，咨詢業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)低而收入高，因此，國際四大會(huì)計(jì)師事務(wù)所在承接我國境內(nèi)上市公司的審計(jì)業(yè)務(wù)時(shí)非常謹(jǐn)慎，以便大量做咨詢業(yè)務(wù)。我國如效法《薩班斯法》，審計(jì)業(yè)務(wù)最終將成“雞肋”。基于此，《中華人民共和國注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》鼓勵(lì)會(huì)計(jì)師事務(wù)所在從事審計(jì)業(yè)務(wù)的同時(shí)大力發(fā)展非審計(jì)業(yè)務(wù)，以增強(qiáng)內(nèi)資會(huì)計(jì)師事務(wù)所的競(jìng)爭力。 各國法律均未禁止保薦人從事其他非保薦業(yè)務(wù)，以及承銷商、律師從事咨詢顧問業(yè)務(wù)。發(fā)行人存在顧問業(yè)務(wù)的天然需求，這已為科斯關(guān)于企業(yè)與市場(chǎng)關(guān)系的理論所揭示：資本市場(chǎng)業(yè)務(wù)是一項(xiàng)非常專業(yè)化的業(yè)務(wù)，發(fā)行人往往難以積累這方面的經(jīng)驗(yàn)，不得不求助于中介機(jī)構(gòu)的專業(yè)服務(wù)。中介機(jī)構(gòu)不僅要出具核查驗(yàn)證意見，更要給企業(yè)出謀劃策。如果禁止保薦人從事承銷業(yè)務(wù)，實(shí)力雄厚的證券公司將紛紛轉(zhuǎn)向承銷業(yè)務(wù)而放棄保薦業(yè)務(wù)，保薦人如失去了承銷費(fèi)收入，更無能力承擔(dān)賠償責(zé)任。

（三）委托代理問題根深蒂固

按照看門人理論的邏輯，中介機(jī)構(gòu)給誰“看門”，誰就應(yīng)該聘請(qǐng)、委托并付費(fèi)。但現(xiàn)實(shí)是，中介機(jī)構(gòu)是發(fā)行人選定聘請(qǐng)并支付費(fèi)用的。這就存在著 “委托代理問題”。為解決這一問題，有學(xué)者建議重新調(diào)整委托代理關(guān)系，讓證券交易所甚至是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)作為委托人。但這些建議很難得到實(shí)行。如果由證券交易所或證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)選任中介機(jī)構(gòu)，出于規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任的考慮，中介機(jī)構(gòu)通常會(huì)過于嚴(yán)厲地“把關(guān)守門”，這會(huì)造成發(fā)行數(shù)量的減少，不利于企業(yè)融資?！安萋史艞壱逊e累了相當(dāng)經(jīng)驗(yàn)的發(fā)行人與中介機(jī)構(gòu)‘委托—代理’法律關(guān)系，并不明智?！?

三、

中介機(jī)構(gòu)法律責(zé)任配置的考量因素

資本市場(chǎng)中介機(jī)構(gòu)法律責(zé)任的配置，既要講求公平正義，也要考慮激勵(lì)結(jié)構(gòu)，以提高法律實(shí)效；既要適應(yīng)監(jiān)管邏輯，更要順應(yīng)商業(yè)邏輯，以促進(jìn)市場(chǎng)發(fā)展；既要關(guān)注個(gè)體利益，更要兼顧社會(huì)利益、國家利益，服務(wù)于參與國際競(jìng)爭之大局。

（一）分配正義

分配正義是正義的同義語。分配從表面上看是對(duì)資源、財(cái)富、收入等既存成果和發(fā)展成果的分配，從深層次看則是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)等成本的分配，從本質(zhì)上看又是對(duì)利益、權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的分配。

1.風(fēng)險(xiǎn)的分配

資本市場(chǎng)的基本功能是籌集資金和分散風(fēng)險(xiǎn)。投資者以冒險(xiǎn)精神（甚至是投機(jī)精神），以主動(dòng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)為代價(jià)，換取了未來收益的索取權(quán)。投資者在追逐自己利益的同時(shí)，無意之中分散了創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)了企業(yè)創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)繁榮。 證券投資不同于銀行存款，它具有獲利的不確定性，即風(fēng)險(xiǎn)性?！叭魏芜M(jìn)入（證券）市場(chǎng)的投資人都必須面對(duì)市場(chǎng)隨時(shí)可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)?！蓖顿Y者自負(fù)原則是現(xiàn)代證券交易市場(chǎng)的基本原則之一。我國《證券法》第25條規(guī)定了“買者自負(fù)”原則。它是傳統(tǒng)民法中的“自己責(zé)任”原則在證券法領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)。依此原則，證券投資者欲從證券投資中獲益，前提是自己承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)。此即風(fēng)險(xiǎn)分配的市場(chǎng)法則。 但“買者自負(fù)”原則適用的前提條件最初是“賣者審慎”(Caveat Vendor)、“言者當(dāng)心”、“賣者有責(zé)”，即證券賣方應(yīng)履行信息披露義務(wù)，證券經(jīng)營者作為銷售者應(yīng)履行好風(fēng)險(xiǎn)揭示義務(wù)和適合性義務(wù)。這就使投資風(fēng)險(xiǎn)的分配呈現(xiàn)出新變化：如果發(fā)行人、證券經(jīng)營者未履行好其義務(wù)，即構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此即風(fēng)險(xiǎn)分配的侵權(quán)責(zé)任法則，它體現(xiàn)了矯正正義。 但問題是，中介機(jī)構(gòu)合理調(diào)查后未發(fā)現(xiàn)造假的風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)行人及過錯(cuò)方賠償不足的風(fēng)險(xiǎn)由誰承擔(dān)？在看門人理論及模糊的勤勉盡責(zé)標(biāo)準(zhǔn)以及連帶責(zé)任制度之下，這些風(fēng)險(xiǎn)在實(shí)踐中在很大程度上分配給了中介機(jī)構(gòu)。誠然，相關(guān)中介機(jī)構(gòu)曾簽字保證了披露文件的真實(shí)，但各國均允許中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行勤勉盡責(zé)抗辯說明，這不是民法意義上的保證或承諾。拿會(huì)計(jì)師行業(yè)的“行話”來講，會(huì)計(jì)師只能提供高水平的保證（即合理保證），而不能提供絕對(duì)保證。其他中介機(jī)構(gòu)也不是絕對(duì)保證，“保薦”之“保”也不是民法上的“保證”或擔(dān)保，中介機(jī)構(gòu)并不以擔(dān)保機(jī)構(gòu)的模式運(yùn)作。不能挑一些中介機(jī)構(gòu)工作的瑕疵，以此來證明中介機(jī)構(gòu)未勤勉盡責(zé)，從而讓中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任。質(zhì)言之，在中介機(jī)構(gòu)不具有故意或重大過失而未發(fā)現(xiàn)造假，在發(fā)行人及“首惡”們賠償不足的情況下，風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)分配給投資者，這是投資風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)有之義。

2.權(quán)利和義務(wù)的分配

過錯(cuò)是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的重要因素，分為故意與過失。中介機(jī)構(gòu)在證券虛假陳述侵權(quán)中，主觀狀態(tài)大都是過失。判斷中介機(jī)構(gòu)在證券虛假陳述侵權(quán)中的過失，主要看中介機(jī)構(gòu)是否違反了法律明確規(guī)定的中介機(jī)構(gòu)應(yīng)履行的義務(wù)即勤勉盡責(zé)義務(wù)（注意義務(wù)）。過錯(cuò)以違反義務(wù)為前提。因此，風(fēng)險(xiǎn)的分配其實(shí)就是義務(wù)的分配。 如果將中介機(jī)構(gòu)調(diào)查后未發(fā)現(xiàn)造假的風(fēng)險(xiǎn)分配給中介機(jī)構(gòu)，則其勤勉盡責(zé)的邊界越模糊越好，注意義務(wù)越多越好。如果將中介機(jī)構(gòu)調(diào)查后未發(fā)現(xiàn)造假的風(fēng)險(xiǎn)分配給投資者，則需要清晰劃分勤勉盡責(zé)的邊界，清晰厘定和合理劃分中介機(jī)構(gòu)的注意義務(wù)，以便投資者事前警惕，事后承受應(yīng)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

3.責(zé)任的分配

法律責(zé)任配置即法律責(zé)任的分配與設(shè)置問題。法律責(zé)任的分配既包括中介機(jī)構(gòu)之間的法律責(zé)任分配問題，也包括中介機(jī)構(gòu)與發(fā)行人、直接責(zé)任人員之間的法律責(zé)任分配問題。中介機(jī)構(gòu)注意義務(wù)的大小，勤勉盡責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的寬嚴(yán)，關(guān)系到法律責(zé)任的分配。 法律責(zé)任可以分為單獨(dú)責(zé)任與共同責(zé)任。我國《證券法》中的連帶責(zé)任屬于共同責(zé)任。設(shè)置什么樣的責(zé)任形態(tài)，取決于法律的目的。為便利投資者救濟(jì)，督促義務(wù)人之間相互監(jiān)督，可以設(shè)置連帶責(zé)任。但連帶責(zé)任容易出現(xiàn)責(zé)任轉(zhuǎn)嫁，威懾效果可能適得其反，后續(xù)的追償也會(huì)出現(xiàn)訴累。連帶責(zé)任實(shí)際上將發(fā)行人賠償不足的風(fēng)險(xiǎn)分配給最有實(shí)力的中介機(jī)構(gòu)。如果將發(fā)行人及“首惡”們賠償不足的風(fēng)險(xiǎn)分配給投資者，既可以采取比例責(zé)任，讓各家中介機(jī)構(gòu)自負(fù)相應(yīng)的責(zé)任，也可以采取比例連帶責(zé)任，先讓中介機(jī)構(gòu)與發(fā)行人承擔(dān)連帶責(zé)任，但該連帶責(zé)任僅限于一定比例的范圍內(nèi)，以限制中介機(jī)構(gòu)責(zé)任的承擔(dān)。中介機(jī)構(gòu)法律責(zé)任的配置，既要促進(jìn)中介機(jī)構(gòu)勤勉盡責(zé)，又要公平合理。因此，既應(yīng)該對(duì)故意協(xié)助發(fā)行人欺詐的中介機(jī)構(gòu)施加連帶責(zé)任，又要對(duì)具有重大過失的中介機(jī)構(gòu)施加與其過錯(cuò)相適應(yīng)的比例責(zé)任；即既要保護(hù)投資者，又不能無限保護(hù)。傳統(tǒng)上，專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任承擔(dān)對(duì)象僅限于委托人。證券法強(qiáng)行將求償對(duì)象擴(kuò)張到所有證券市場(chǎng)投資者，本身就是責(zé)任范圍的擴(kuò)張，故而責(zé)任也不宜太重。?

（二）激勵(lì)相容

法律責(zé)任的配置要考慮激勵(lì)結(jié)構(gòu)，盡量做到激勵(lì)相容。連帶責(zé)任傳遞了立法者希望人人相互監(jiān)督的期望，但“三個(gè)和尚沒水吃”，集體行動(dòng)有其自身的邏輯：監(jiān)督是有成本的，不但需要監(jiān)督人付出巨大的調(diào)查成本，甚至還可能丟掉工作，而監(jiān)督的收益卻是全體連帶責(zé)任人無差別共享的。換言之，監(jiān)督具有正外部性。這類似于公共物品，私人普遍不愿意提供。 連帶責(zé)任反而可能會(huì)激勵(lì)造假，因?yàn)樵旒俚氖找媸怯砂l(fā)行人或其他人獲得的，而造假的大部分成本則推給了中介機(jī)構(gòu)。中介機(jī)構(gòu)責(zé)任過重，會(huì)導(dǎo)致破產(chǎn)，而破產(chǎn)的社會(huì)成本是巨大的。如果破產(chǎn)能令中介機(jī)構(gòu)警醒并審慎執(zhí)業(yè)的話，這些社會(huì)成本是必要的。但問題是，中介行業(yè)本身就具有人員流動(dòng)性強(qiáng)、跳槽率高的特點(diǎn)，樹倒猢猻散，個(gè)人執(zhí)業(yè)者換家機(jī)構(gòu)重操舊業(yè)，其受到的影響以及從破產(chǎn)中汲取的教訓(xùn)有限。 我國《證券法》不區(qū)分中介機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)類型，不考慮不同主體之間的差別，一律要求這些主體甚至是其“直接責(zé)任人員”對(duì)發(fā)行人的虛假陳述承擔(dān)連帶責(zé)任，難免會(huì)出現(xiàn)威懾過度。根據(jù)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)上的最優(yōu)威懾理論，如果威懾不足，違法行為就會(huì)增加；如果威懾過度，正常的商業(yè)活動(dòng)就會(huì)減少。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究表明，懲罰超過了邊際均衡點(diǎn)，效果就會(huì)下降?！安患訁^(qū)分地適用連帶責(zé)任，實(shí)際并不利于遏制虛假陳述行為，最終責(zé)任等同反倒可能鼓勵(lì)中介機(jī)構(gòu)為追求更高違法收益而實(shí)施違法行為?！币虼耍绹袑W(xué)者警告說，威懾過度可能會(huì)導(dǎo)致看門人市場(chǎng)的崩潰。美國實(shí)際上已經(jīng)從傳統(tǒng)的“威懾導(dǎo)向戰(zhàn)略”轉(zhuǎn)向了“合作與激勵(lì)導(dǎo)向機(jī)制”，以促進(jìn)法律得到更好遵從。

（三）商業(yè)邏輯

中介機(jī)構(gòu)法律責(zé)任的設(shè)置，暗含著監(jiān)管邏輯。在看門人理論之下，監(jiān)管者希望“市場(chǎng)看門人”不惜一切代價(jià)去發(fā)現(xiàn)違法。但中介機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)有其自身的商業(yè)邏輯。作為商主體，中介機(jī)構(gòu)追求自身利益的最大化，無時(shí)無刻不將成本與效益納入其計(jì)算函數(shù)，并不會(huì)完全屈從于法律和監(jiān)管要求而不惜一切成本去發(fā)現(xiàn)違法。對(duì)于這些不可能完成的要求，他們要么退出市場(chǎng)；要么心存僥幸，繼續(xù)在其成本約束線之下進(jìn)行調(diào)查；要么提前轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，做好隨時(shí)逃避嚴(yán)苛責(zé)任的準(zhǔn)備?？傊^于嚴(yán)苛的法律和監(jiān)管要求在實(shí)踐中會(huì)歸于無效。因此，監(jiān)管邏輯應(yīng)順應(yīng)商業(yè)邏輯，而不能強(qiáng)行驅(qū)逐商業(yè)邏輯，強(qiáng)行加重中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任。

（四）國家競(jìng)爭

一個(gè)國家資本市場(chǎng)的競(jìng)爭力，也包括中介機(jī)構(gòu)的競(jìng)爭力。美國擁有世界上最強(qiáng)大的資本市場(chǎng)，也擁有世界上規(guī)模最大、實(shí)力最為雄厚的中介機(jī)構(gòu)。盡管看門人理論創(chuàng)立于美國，美國的某些立法、司法和執(zhí)法實(shí)踐采納了該理論的一些觀點(diǎn)，但有的立法、司法和執(zhí)法實(shí)踐并未采納該理論，并實(shí)質(zhì)上轉(zhuǎn)向了“追首惡”理論。例如，1994年“丹佛中央銀行案”中，美國聯(lián)邦最高法院否定了中介機(jī)構(gòu)的“協(xié)助、教唆”責(zé)任，否定原告關(guān)于中介機(jī)構(gòu)須對(duì)發(fā)行人的信息披露瑕疵承擔(dān)連帶責(zé)任的訴請(qǐng)。美國《1995年私人證券訴訟改革法》為了抑制美國證券集團(tuán)訴訟的負(fù)面作用，保護(hù)美國的中介機(jī)構(gòu)（尤其是會(huì)計(jì)師），對(duì)《1934年證券交易法》進(jìn)行了修改，特意將此前虛假陳述的連帶責(zé)任限縮在被告明知（knowingly）而違反證券法的場(chǎng)合；如果不能確定被告是明知而違反證券法，則僅按其過錯(cuò)比例承擔(dān)責(zé)任。不少國家更是通過刑事責(zé)任來“追首惡”。在歐盟，由于無限連帶責(zé)任可能會(huì)限制審計(jì)市場(chǎng)的可持續(xù)健康發(fā)展，認(rèn)識(shí)到歐盟在審計(jì)市場(chǎng)上缺乏競(jìng)爭力，2008年6月，歐盟委員會(huì)呼吁其成員國根據(jù)本國法律建立審計(jì)責(zé)任上限或者按比例承擔(dān)責(zé)任的制度，要求處罰幅度要與法定審計(jì)師的違法過錯(cuò)程度相一致，不與其他有過錯(cuò)者承擔(dān)連帶責(zé)任?！叭绻覈薪闄C(jī)構(gòu)責(zé)任太重，戴著鐐銬與國際同行競(jìng)爭，將很難發(fā)展壯大。

四、

中介機(jī)構(gòu)法律責(zé)任配置的應(yīng)然理論

看門人理論盡管具有一定的積極意義，用“看門人”提法的人也很多，該理論因中介機(jī)構(gòu)成為監(jiān)管者和公眾的免費(fèi)代理人而頗具誘惑力，但存在根本缺陷，弊端凸顯。國外也有反對(duì)看門人理論的聲音。我國證券中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任呈加重趨勢(shì)，他們提出的勤勉盡責(zé)抗辯很難成功。這種做法背后的理論依據(jù)就是看門人理論。如不打破對(duì)看門人理論這一源自美國的理論迷思，我國證券中介機(jī)構(gòu)的上述困境就難以走出。因此，筆者主張，應(yīng)摒棄看門人理論，代之以“追首惡”理論/獨(dú)立專業(yè)顧問理論（以下簡稱“追首惡”理論），“追首惡”理論與獨(dú)立專業(yè)顧問理論是一體兩面關(guān)系。 其實(shí)，看門人理論在美國出現(xiàn)之前，在1965年的“布萊文斯案”中，法院的判決雖沒有使用“追首惡”的措辭，但某種程度上采用了“追首惡”理論，而未采用看門人理論。中國官方首次使用“看門人”術(shù)語是在2008年7月，即中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布《上市公司并購重組財(cái)務(wù)顧問業(yè)務(wù)管理辦法》時(shí)的新聞發(fā)布會(huì)上，將上市公司并購重組財(cái)務(wù)顧問稱為并購重組的“第一看門人”。在此之前，官方稱資本市場(chǎng)中介機(jī)構(gòu)為“專業(yè)中介機(jī)構(gòu)”或“證券中介機(jī)構(gòu)”。隨著科菲教授的專著《看門人機(jī)制：市場(chǎng)中介與公司治理》被譯成中文并于2011年在我國出版，將證券中介機(jī)構(gòu)稱為“看門人”才逐漸流行。其實(shí)，只有稱之為“資本市場(chǎng)中介機(jī)構(gòu)”才更加規(guī)范、中性、妥帖。該類“資本市場(chǎng)中介機(jī)構(gòu)”的本質(zhì)為獨(dú)立專業(yè)顧問，專業(yè)服務(wù)是其基本功能，內(nèi)含信息認(rèn)證功能。 美國在1965年“布萊文斯案”之后，1994年“丹佛中央銀行案”否定中介機(jī)構(gòu)的“協(xié)助、教唆”責(zé)任，《1995年私人證券訴訟改革法》對(duì)連帶責(zé)任予以修改，2008年的“斯通里奇案”否定將發(fā)行人的上下游交易商納入私人證券訴訟的被告范圍，也都體現(xiàn)了“追首惡”的理念。在分析“斯通里奇案”時(shí)，有學(xué)者指出：“遏制證券欺詐的關(guān)鍵應(yīng)是將責(zé)任主要配置給其最有可能的實(shí)施和受益者”（主要包括董事、高管、大股東、實(shí)際控制人等），“被告范圍不宜過分?jǐn)U張”。這也體現(xiàn)了“追首惡”的理念，但未提出“追首惡”的概念。最高人民法院2019年6月發(fā)布的《關(guān)于為設(shè)立科創(chuàng)板并試點(diǎn)注冊(cè)制改革提供司法保障的若干意見》提出：“嚴(yán)格落實(shí)發(fā)行人及其相關(guān)人員的第一責(zé)任。發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人指使發(fā)行人從事欺詐發(fā)行、虛假陳述的，依法判令控股股東、實(shí)際控制人直接向投資者承擔(dān)民事賠償責(zé)任。”這也是“追首惡”原則的體現(xiàn)。至此，“追首惡”理論在我國呼之欲出，這是一種回歸常識(shí)、回到現(xiàn)實(shí)的理論，是既公平合理又激勵(lì)相容的理論，是監(jiān)管邏輯和商業(yè)邏輯相融的理論，是更好兼顧各方利益，更加有利于提升中國資本市場(chǎng)競(jìng)爭力的理論。

（一）理論主張

“追首惡”理論主張，中介機(jī)構(gòu)是發(fā)行人資本市場(chǎng)方面的獨(dú)立的專業(yè)顧問，以其專業(yè)能力與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)為發(fā)行人提供專業(yè)的資本市場(chǎng)顧問服務(wù)，專業(yè)顧問是中介機(jī)構(gòu)最主要的功能，它內(nèi)含信息認(rèn)證功能，“看門”僅僅是次要功能、附屬功能；如果發(fā)行人出現(xiàn)虛假陳述，應(yīng)主要追究發(fā)行人尤其是“首惡”們的法律責(zé)任，并根據(jù)中介機(jī)構(gòu)的作用和主觀過錯(cuò)有區(qū)別地追究其責(zé)任。 在中介機(jī)構(gòu)的角色定位方面，該理論認(rèn)為，中介機(jī)構(gòu)是獨(dú)立的專業(yè)顧問，其顧問服務(wù)必須符合國家法律法規(guī)、證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)和證券交易場(chǎng)所的規(guī)定，以及行業(yè)自律組織的規(guī)范。專業(yè)顧問對(duì)發(fā)行人及其證券進(jìn)行核查，是出具專業(yè)意見的前提，是必須履行的法定或約定義務(wù)。 在中介機(jī)構(gòu)的主要功能方面，該理論認(rèn)為，中介機(jī)構(gòu)出具的專業(yè)意見，是專家以其行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)出具的發(fā)行人情況證明。當(dāng)然，也可能有的發(fā)行人尚不符合資本市場(chǎng)的條件，專家會(huì)出具一些整改規(guī)范方案，并進(jìn)行輔導(dǎo)、輔助，待達(dá)到資本市場(chǎng)條件后再出具相關(guān)專業(yè)意見。與其說這些專家是“看門人”，毋寧說是專業(yè)顧問。 在責(zé)任承擔(dān)方面，該理論認(rèn)為，發(fā)行人是證券發(fā)行的主體，中介機(jī)構(gòu)僅僅是協(xié)助人。證券發(fā)行的主要收入歸發(fā)行人，中介機(jī)構(gòu)的收益遠(yuǎn)不及發(fā)行人。在追究責(zé)任時(shí)，應(yīng)區(qū)分發(fā)行人是否有直接獲益，如果有，應(yīng)剝奪該獲益，并主要追究“首惡”們的法律責(zé)任；如果發(fā)行人不直接獲益而是“首惡”們直接獲益，應(yīng)剝奪“首惡”們的獲益，并主要追究“首惡”們的法律責(zé)任，慎重追究發(fā)行人的責(zé)任；在追究中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任時(shí)，應(yīng)根據(jù)其過錯(cuò)程度進(jìn)行追責(zé)：如果中介機(jī)構(gòu)是故意，則與發(fā)行人承擔(dān)連帶責(zé)任；如果中介機(jī)構(gòu)僅是過失，一般不宜承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）理論區(qū)別

“追首惡”理論同看門人理論相比，在中介機(jī)構(gòu)的影響力假定、中介機(jī)構(gòu)的角色設(shè)定、中介機(jī)構(gòu)的能力假定、監(jiān)管機(jī)構(gòu)的工作重點(diǎn)等方面都具有較大不同。從資本市場(chǎng)的商業(yè)邏輯講，看門人理論具有理想主義色彩，“追首惡”理論更具現(xiàn)實(shí)主義色彩。 “追首惡”理論以中介機(jī)構(gòu)對(duì)發(fā)行人及投資者的影響力有限為前提假定，而看門人理論則假定中介機(jī)構(gòu)的影響力巨大?！白肥讗骸崩碚摰倪@一假定的適用范圍比看門人理論的適用范圍廣，它可以適用于不同規(guī)模的發(fā)行人、不同種類的證券以及不同的發(fā)行方式。盡管有的情況下，中介機(jī)構(gòu)對(duì)發(fā)行人的影響力較大，但在很多情況下，發(fā)行人的影響力和實(shí)力則是決定性的。中介機(jī)構(gòu)就是發(fā)行人的資本市場(chǎng)專業(yè)顧問，與其說中介機(jī)構(gòu)在挑選發(fā)行人，不如說發(fā)行人在挑選中介機(jī)構(gòu)?！白肥讗骸崩碚摽隙ㄖ薪闄C(jī)構(gòu)對(duì)發(fā)行人利益的維護(hù)和對(duì)自身利益的追求，但這應(yīng)在合法的前提下進(jìn)行。 至于中介機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性問題，其實(shí)并不是看門人理論獨(dú)有的主張，而是在看門人理論提出之前就已經(jīng)存在的職業(yè)慣例，后來被認(rèn)可為法律要求。從歷史上看，會(huì)計(jì)師從英國中世紀(jì)開始就是獨(dú)立的，這是其職業(yè)的要求。但承銷商的獨(dú)立性卻不是一開始就形成的，這從其名稱即可看出。律師的獨(dú)立性也不是一開始就形成的，辯護(hù)律師的出現(xiàn)要早于非訴訟律師，辯護(hù)律師要維護(hù)委托人的利益，并不具備獨(dú)立性。分析師分為賣方分析師和買方分析師，從名稱上可以看出，它們實(shí)際上是服務(wù)于其所在公司和所處立場(chǎng)的。但是后來，他們卻和會(huì)計(jì)師一道，均被法律要求具有獨(dú)立性。1971年美國的“萊斯科案”判決中，法官指出：承銷商“應(yīng)該在調(diào)查時(shí)履行更高的注意義務(wù)，對(duì)公司的陳述進(jìn)行獨(dú)立驗(yàn)證。對(duì)于公司管理者的陳述，他們首先應(yīng)持懷疑態(tài)度，承銷商必須擔(dān)當(dāng)‘魔鬼扮演者’（devil’s advocate）的角色?！备鶕?jù)“萊斯科案”的判決，承銷商具有可以站在與發(fā)行人相反立場(chǎng)上的能力。自“萊斯科案”以來，無論是在美國學(xué)術(shù)界還是在實(shí)務(wù)界，很多人都用“魔鬼扮演者”來形容1968年“巴克里斯案”中對(duì)承銷商采取與發(fā)行人相反立場(chǎng)的要求，它實(shí)際上是對(duì)承銷商獨(dú)立性的要求。發(fā)行人支付費(fèi)用，但中介機(jī)構(gòu)不會(huì)屈從于發(fā)行人的壓力，而是站在獨(dú)立的立場(chǎng)即本行業(yè)的整體立場(chǎng)上出具意見。所有中介機(jī)構(gòu)都是如此，其在保持獨(dú)立性的基礎(chǔ)上維護(hù)委托人的利益，并不得損害第三人的利益。 在中介機(jī)構(gòu)的能力假定方面，看門人理論假定中介機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)違法的能力足夠強(qiáng)大，能夠通過拒絕認(rèn)證來阻止違法。但“追首惡”理論認(rèn)為，發(fā)行人會(huì)設(shè)法造假以對(duì)沖中介機(jī)構(gòu)的審慎履職，而中介機(jī)構(gòu)方法和工具有限，能力也有限，在有限的時(shí)間內(nèi)，履行了合理的注意義務(wù)卻未能發(fā)現(xiàn)違法（尤其是惡劣的極為隱蔽的違法犯罪）也是可能的。中介機(jī)構(gòu)出具的專業(yè)文件不是擔(dān)保文件。投資風(fēng)險(xiǎn)包括中介機(jī)構(gòu)履行了合理注意義務(wù)還不能發(fā)現(xiàn)造假的風(fēng)險(xiǎn)。中介機(jī)構(gòu)以行業(yè)平均水準(zhǔn)和通行商業(yè)慣例履行了合理注意義務(wù)后，即使其制作、出具的文件有虛假記載，也不構(gòu)成侵權(quán)，不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。裁判者在判斷中介機(jī)構(gòu)的履職是否符合行業(yè)平均水準(zhǔn)和通行商業(yè)慣例時(shí)，應(yīng)客觀、中立、慎重，要避免先入為主，抱有成見。 在監(jiān)管機(jī)構(gòu)的工作重點(diǎn)方面，看門人理論過于看重中介機(jī)構(gòu)作為“看門人”的作用，對(duì)其寄予了不切實(shí)際的期望，過于注重在事后通過加大“看門人”的法律責(zé)任來保護(hù)投資者，而往往忽略了投資者風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)、理性精神、風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)理念的培育。在“追首惡”理論下，投資者失去了事后過多的保護(hù)，將不得不直面前端的投資風(fēng)險(xiǎn)，他們不得不謹(jǐn)慎、理性；監(jiān)管機(jī)構(gòu)被迫將更多精力放在投資理性的培育上。

五、

中介機(jī)構(gòu)法律責(zé)任的重新配置

“追首惡”理論下的法律責(zé)任配置同看門人理論下的法律責(zé)任配置有較大不同：發(fā)揮但不高估中介機(jī)構(gòu)的作用，更注重合理分配風(fēng)險(xiǎn)、科學(xué)配置法律責(zé)任，均衡保護(hù)各方利益，促進(jìn)市場(chǎng)協(xié)調(diào)發(fā)展。

（一）強(qiáng)化“追首惡”與精準(zhǔn)打擊

看門人理論本質(zhì)上將導(dǎo)致“深口袋”現(xiàn)象?！白肥讗骸崩碚搫t強(qiáng)調(diào)“過責(zé)相當(dāng)”，首先“追首惡”，其次追“幫兇”和過失責(zé)任人，并有區(qū)別地追究發(fā)行人的責(zé)任。 我國《證券法》中區(qū)分“直接負(fù)責(zé)的主管人員”和“其他直接責(zé)任人員”。中國證監(jiān)會(huì)在過去三十多年的行政處罰實(shí)踐中，已經(jīng)形成了比較穩(wěn)定的區(qū)分“直接負(fù)責(zé)的主管人員”與“其他直接責(zé)任人員”的責(zé)任認(rèn)定邏輯。在行政處罰上，“直接負(fù)責(zé)的主管人員”的罰款幅度一般高于“其他直接責(zé)任人員”。這種主次責(zé)任的區(qū)分有利于實(shí)現(xiàn)“過責(zé)相當(dāng)”原則和“追首惡”的理念。2022年1月21日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱“新《虛假陳述司法解釋》”）第20條允許法院直接判令組織、指使發(fā)行人實(shí)施虛假陳述的控股股東、實(shí)際控制人賠償投資者的損失，也體現(xiàn)了“追首惡”的理念。此外，除了動(dòng)用刑事責(zé)任懲治“首惡”外，對(duì)于那些潛逃到與我國沒有簽訂引渡條約國家的“首惡”，建議有關(guān)部門要及時(shí)依法對(duì)他們涉嫌的刑事犯罪進(jìn)行立案調(diào)查，通過勸返、異地起訴、遣返等多種手段進(jìn)行境外追逃追贓，明確發(fā)出“追首惡”、一追到底的強(qiáng)烈信號(hào)?！皫蛢础眲t是指明知而配合發(fā)行人造假的發(fā)行人交易方，新《虛假陳述司法解釋》第22條已將其納入民事賠償責(zé)任人范圍。除了“其他直接責(zé)任人員”是過失責(zé)任人外，在主觀上具有過失的中介機(jī)構(gòu)也是過失責(zé)任人，他們的責(zé)任應(yīng)輕于“首惡”。 至于發(fā)行人的責(zé)任，應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，發(fā)行人其實(shí)是“首惡”們違法犯罪的工具。我國《證券法》借鑒了美國《1933年證券法》和《1934年證券交易法》，在欺詐發(fā)行和虛假陳述中將發(fā)行人列為當(dāng)然責(zé)任人，實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任。美國已有學(xué)者開始質(zhì)疑在發(fā)行人未直接獲益的欺詐案件中追究發(fā)行人責(zé)任的意義，討論如何將重點(diǎn)放在控制對(duì)欺詐負(fù)責(zé)的自然人（通常是管理人員）的行為上。在發(fā)行人直接獲益的證券欺詐案件（如欺詐發(fā)行案件）中，將發(fā)行人列為責(zé)任人固然無問題，否則將使發(fā)行人獲得不當(dāng)?shù)美坏诎l(fā)行人不直接獲益的證券欺詐案件（如非欺詐發(fā)行類的一般虛假陳述案件）中，讓發(fā)行人賠償投資者損失，則存在著由其他無辜投資者直接或間接賠償受損投資者的“循環(huán)困境”問題。在英國，判例法確定的規(guī)則是，因欺詐而認(rèn)購公司股票的人，可提起訴訟撤銷認(rèn)購合同，但在不撤銷合同或者在不可能撤銷合同后，他不可以再要求損害賠償，而可對(duì)董事或其他對(duì)招股說明書負(fù)責(zé)的個(gè)人提出損害賠償請(qǐng)求。筆者認(rèn)為，在發(fā)行人不直接獲益的虛假陳述案件中，追究發(fā)行人的責(zé)任，應(yīng)符合以下條件：該虛假陳述是積極性的虛假陳述，或該虛假陳述是消極性的虛假陳述，但發(fā)行人董事會(huì)成員半數(shù)以上知悉并隱瞞有關(guān)重大事項(xiàng)。

（二）限縮連帶責(zé)任的適用

中介機(jī)構(gòu)涉嫌證券虛假陳述，大多數(shù)都屬于與發(fā)行人共同侵權(quán)。對(duì)于共同侵權(quán)，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1168條至第1172條進(jìn)行了規(guī)定?！蹲C券法》與《民法典》是特別法與一般法的關(guān)系?！蹲C券法》有明確規(guī)定的，應(yīng)適用《證券法》；《證券法》未明確規(guī)定的，應(yīng)適用《民法典》。此外，《民法典》的相關(guān)規(guī)定所體現(xiàn)的基本原理對(duì)于正確適用《證券法》甚至未來進(jìn)一步修改完善《證券法》也有指導(dǎo)意義。 《民法典》第1168條規(guī)定了共同侵權(quán)的法律責(zé)任是連帶責(zé)任。但何為共同侵權(quán)？學(xué)說上有不同認(rèn)識(shí)。根據(jù)起草者的解釋，“共同”主要包括三層含義：共同故意、共同過失、故意行為與過失行為相結(jié)合。上述三種形態(tài)均可以構(gòu)成 “共同實(shí)施”。《民法典》第1171條還規(guī)定了無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)的連帶賠償責(zé)任。在典型的首次公開發(fā)行（以下簡稱IPO）財(cái)務(wù)造假類證券虛假陳述中，發(fā)行人往往是故意，會(huì)計(jì)師事務(wù)所和證券公司往往是過失。在這種典型的虛假陳述結(jié)構(gòu)中，信息披露文件主要有三項(xiàng)：發(fā)行人的招股說明書、會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的審計(jì)報(bào)告以及證券公司出具的發(fā)行保薦書，即分別實(shí)施侵權(quán)行為。三項(xiàng)信息披露文件內(nèi)容往往是一致的，他們之間通常沒有意思聯(lián)絡(luò)，這些信息披露文件都造成同一損害，且每個(gè)信息披露文件都足以造成全部損害，這符合《民法典》第1171條規(guī)定的構(gòu)成要件，但也符合《民法典》第1172條規(guī)定的構(gòu)成要件，即“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)責(zé)任?！睌?shù)人分別實(shí)施侵權(quán)行為造成他人同一損害，如果每個(gè)人的行為都不足以造成全部損害，并且必須將這些人的行為結(jié)合起來才會(huì)造成同一損害后果的，應(yīng)適用第1172條而非第1171條。在典型的IPO財(cái)務(wù)造假類證券虛假陳述中，往往是發(fā)行人的招股說明書、保薦人出具的發(fā)行保薦書、會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的審計(jì)報(bào)告等同時(shí)出現(xiàn)虛假，多份信息披露文件對(duì)同一虛假內(nèi)容相互確認(rèn)、互相印證，符合“每個(gè)人的行為都不足以造成全部損害，并且必須將這些人的行為結(jié)合起來才會(huì)造成同一損害后果的”條件。因此，應(yīng)適用第1172條而不是第1171條，適用的結(jié)果將是比例責(zé)任而不是連帶責(zé)任。這就需要根據(jù)各個(gè)侵權(quán)行為對(duì)造成損害后果的可能性，綜合考量各行為人義務(wù)違反與虛假陳述結(jié)果的“遠(yuǎn)近”“大小”關(guān)系等“原因力”因素確定責(zé)任份額。? 總之，在證券公開發(fā)行市場(chǎng)（IPO除外）和公開交易市場(chǎng)的虛假陳述中，除發(fā)行人外，其他侵權(quán)行為人在主觀上是故意的，承擔(dān)連帶責(zé)任；在主觀上是過失的，承擔(dān)比例責(zé)任。這在域外證券法中也不乏先例。除了前述美國《1995年私人證券訴訟改革法》對(duì)《1934年證券交易法》的修改外，我國臺(tái)灣地區(qū)“證券交易法”也借鑒了美國的上述經(jīng)驗(yàn)，在第20條之一規(guī)定，會(huì)計(jì)師等主體因其過失致投資者損害發(fā)生者，應(yīng)依其責(zé)任比例，負(fù)賠償責(zé)任。 超越現(xiàn)行《證券法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在此需要進(jìn)一步在理論上弄清楚主觀上是過失的中介機(jī)構(gòu)應(yīng)該負(fù)何種形式的責(zé)任：比例責(zé)任？補(bǔ)充責(zé)任？還是比例連帶責(zé)任？比例責(zé)任最公平，也最少爭議，因?yàn)槊咳藶樽约贺?fù)責(zé)，而不會(huì)牽累他人。但這可能使投資者的求償落空，即某些侵權(quán)人可能無力賠償。如果我們認(rèn)為求償不足的風(fēng)險(xiǎn)屬于投資風(fēng)險(xiǎn)，并將其分配給投資者，則應(yīng)選擇比例責(zé)任。補(bǔ)充責(zé)任規(guī)定于《最高人民法院關(guān)于審理涉及會(huì)計(jì)師事務(wù)所在審計(jì)業(yè)務(wù)活動(dòng)中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》第10條。補(bǔ)充責(zé)任也是中國特有的制度創(chuàng)新。它意味著只要第一順位的責(zé)任人（即發(fā)行人）沒有賠償能力，補(bǔ)充責(zé)任人就有義務(wù)補(bǔ)足，沒有限額，這仍有違“過責(zé)相當(dāng)”原則。實(shí)踐中，一些法院近期還富有智慧地創(chuàng)新出一定比例內(nèi)的連帶責(zé)任，這雖然限定了賠償比例，但原告卻可以首先申請(qǐng)執(zhí)行中介機(jī)構(gòu)負(fù)擔(dān)的該份責(zé)任，這一執(zhí)行的時(shí)間間隙，為第一順位的責(zé)任人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃脫懲罰提供了機(jī)會(huì)。此外，比例連帶責(zé)任還存在著背離民法原理、理論依據(jù)不充分的問題，只能是權(quán)宜之計(jì)。因此，應(yīng)選擇比例責(zé)任。 需要特別指出的是，基于更深層次的考慮，在IPO的虛假陳述（即欺詐發(fā)行）中，中介機(jī)構(gòu)過失者，仍承擔(dān)連帶責(zé)任。這是因?yàn)椋旱谝?，IPO對(duì)于一個(gè)企業(yè)的資本市場(chǎng)歷程極為關(guān)鍵，是發(fā)行人走向資本市場(chǎng)的“驚人一躍”，發(fā)行人和相關(guān)中介機(jī)構(gòu)獲益較大，理應(yīng)承擔(dān)較重的義務(wù)和責(zé)任。第二，從實(shí)踐操作來看，IPO歷時(shí)較長，中介機(jī)構(gòu)的調(diào)查也應(yīng)更加深入，中介機(jī)構(gòu)出錯(cuò)的概率較小。第三，后面還會(huì)述及，欺詐發(fā)行應(yīng)以募集資金為限承擔(dān)責(zé)任，而募集資金與發(fā)行人上市后的流通市值相比，比例通常較低，因此，中介機(jī)構(gòu)即便承擔(dān)連帶責(zé)任也是可控的，可以為責(zé)任保險(xiǎn)所覆蓋。至于IPO的保薦人和承銷商的“直接責(zé)任人員”，則應(yīng)該是故意的承擔(dān)連帶責(zé)任，過失的承擔(dān)比例責(zé)任。

（三）有區(qū)別地設(shè)置責(zé)任限額

設(shè)置責(zé)任限額在國外證券法并不鮮見。美國《1933年證券法》規(guī)定了公開發(fā)行市場(chǎng)的法律責(zé)任。根據(jù)該法，發(fā)行人為無過錯(cuò)責(zé)任，即使發(fā)行人對(duì)于招股說明書沒有失實(shí)陳述或遺漏之意圖，也應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任；發(fā)行人的內(nèi)部責(zé)任人、承銷商及會(huì)計(jì)師等專家（以下簡稱“非發(fā)行人被告”）為過錯(cuò)推定責(zé)任，責(zé)任形式為連帶責(zé)任。依《1933年證券法》第11條提起訴訟的原告無須證明被告的故意，而轉(zhuǎn)由非發(fā)行人被告舉證證明自己無須負(fù)責(zé)。美國《1934年證券交易法》規(guī)定了公開交易市場(chǎng)的法律責(zé)任。對(duì)于公開交易市場(chǎng)，在非發(fā)行人責(zé)任方面，如前所述，在《1995年私人證券訴訟改革法》修改了《1934年證券交易法》第21D條之后，明知而違反證券交易法的被告，仍負(fù)連帶責(zé)任，但非明知（unknowingly）而違反證券交易法的被告，承擔(dān)比例責(zé)任?？梢?，在美國，公開發(fā)行市場(chǎng)的法律責(zé)任比公開交易市場(chǎng)的法律責(zé)任嚴(yán)格，但作為平衡，公開發(fā)行市場(chǎng)的責(zé)任是有限額的。《1933年證券法》第11條（e）款規(guī)定，所有被告需支付的賠償金通常為原告購買證券時(shí)的支付金額——“不超過向公眾發(fā)行證券時(shí)的價(jià)格”，與提起訴訟或證券在市場(chǎng)上處置時(shí)的證券價(jià)格之間的差額；第11條（g）款明確規(guī)定，承銷商的責(zé)任限額為不超過向公眾發(fā)行時(shí)證券的公開發(fā)售的總價(jià)款。這就意味著，公開發(fā)行市場(chǎng)所有被告的賠償總額為發(fā)行募集資金總額（外加法院判決的敗訴方承擔(dān)勝訴方的合理訴訟成本包括律師費(fèi)）。 在德國，《交易所法》第44條規(guī)定，公開說明書虛假陳述的損害賠償方法為恢復(fù)原狀，即賠償權(quán)利人與義務(wù)人互相返還已給付的有價(jià)證券與價(jià)金。據(jù)此，投資人可以請(qǐng)求返還依當(dāng)時(shí)發(fā)行價(jià)格計(jì)算的全部價(jià)款，外加交易費(fèi)用。即德國對(duì)于公開發(fā)行階段的虛假陳述，賠償總額是有限的，最高為發(fā)行金額。 公開交易市場(chǎng)的民事賠償不以發(fā)行人募集金額為限，因此，證券集團(tuán)訴訟的和解金額可以超過發(fā)行人募集金額，但也是有限額的。具體言之，在美國，《1995年私人證券訴訟改革法》為了解決在比例責(zé)任下可能出現(xiàn)的原告賠償不足的問題，還對(duì)中小投資者以特殊保護(hù)，即如果原告在進(jìn)行交易時(shí)的資產(chǎn)凈值在20萬美元以下，且本次交易損失大于資產(chǎn)凈值的10%以上時(shí)，若比例責(zé)任尚未補(bǔ)足損失的，相關(guān)各被告方對(duì)余下?lián)p失承擔(dān)無限連帶責(zé)任，但每個(gè)被告承擔(dān)的額外責(zé)任以其承擔(dān)的初始賠償金額的50%為上限。在德國，如果上市公司年度財(cái)務(wù)報(bào)告出現(xiàn)虛假陳述，若會(huì)計(jì)師違反審計(jì)義務(wù)需要為此承擔(dān)責(zé)任，就損害賠償責(zé)任的范圍而言，德國《商法典》第323條第2項(xiàng)將會(huì)計(jì)師因過失對(duì)委任公司而產(chǎn)生的損害賠償限定在一定的金額之內(nèi)，即所謂的“定額責(zé)任”。這使得證券市場(chǎng)上眾多投資人的損害獲得足額賠償?shù)臋C(jī)會(huì)甚低。加拿大《安大略省證券法》對(duì)于公開交易市場(chǎng)的損害賠償不但規(guī)定了比例責(zé)任，還明確規(guī)定了責(zé)任限額。該法規(guī)定，法院應(yīng)就在訴訟中對(duì)被認(rèn)定為負(fù)有責(zé)任的每個(gè)被告人（明知而違法的除外）確定其對(duì)所有原告人的損害賠償所承擔(dān)的責(zé)任，并且根據(jù)本法規(guī)定的限制，確定每個(gè)被告人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的金額，每個(gè)被告僅向原告支付其相應(yīng)負(fù)責(zé)的部分的金額。不同的主體有不同的責(zé)任限額：發(fā)行人的責(zé)任限額為其市值的5%和100萬加元（以較高者為準(zhǔn)，下同）；發(fā)行人的董事或高管的責(zé)任限額是25000加元和發(fā)行人及其附屬公司支付給董事或高管的薪酬總額的50%；會(huì)計(jì)師、律師等“專家”的責(zé)任限額是100萬加元，以及在虛假陳述之前的12個(gè)月內(nèi)，“專家”及其附屬公司從發(fā)行人及其附屬公司獲得的收入。 之所以設(shè)置責(zé)任上限是因?yàn)?，虛假陳述具有特殊性：它是言語侵權(quán)，受眾群體不可控、損失不可控。如無賠償上限設(shè)置，會(huì)產(chǎn)生寒蟬效應(yīng)，并導(dǎo)致相關(guān)中介機(jī)構(gòu)服務(wù)業(yè)務(wù)收縮以及優(yōu)秀人才離開資本市場(chǎng)。行政罰款尚有上限，同樣發(fā)揮威懾作用的證券虛假陳述民事賠償也應(yīng)如此。證券民事訴訟發(fā)達(dá)的國家大都對(duì)過失責(zé)任人設(shè)置了一定的賠償上限。資本市場(chǎng)不發(fā)達(dá)或證券民事訴訟不發(fā)達(dá)的國家可能沒有設(shè)置賠償上限，因?yàn)樗麄兊淖C券民事訴訟很少，問題尚不突出。 在我國《證券法》修改后，在信息技術(shù)高度發(fā)達(dá)的今天，無論是普通證券代表人訴訟，還是特別證券代表人訴訟，索賠金額達(dá)到幾十億元不再鮮見，很可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了發(fā)行人募集金額。美國在證券集團(tuán)訴訟下已經(jīng)出現(xiàn)并廣受詬病的威懾過度、對(duì)投資者過度保護(hù)、“循環(huán)困境”等問題，在我國也存在隱患。為平衡資本市場(chǎng)參與各方的利益 利益，有必要引入賠償上限。筆者建議，我國應(yīng)區(qū)分公開發(fā)行市場(chǎng)與公開交易市場(chǎng)，分別設(shè)置不同的民事賠償責(zé)任上限。公開發(fā)行市場(chǎng)的責(zé)任上限為發(fā)行人募集金額。公開交易市場(chǎng)的責(zé)任上限則根據(jù)不同的主體而不同：對(duì)于發(fā)行人，為其造假的財(cái)務(wù)指標(biāo)或收入的一定比例或倍數(shù)；對(duì)于主觀上是過失的中介機(jī)構(gòu)及發(fā)行人內(nèi)部責(zé)任人，為其收入或薪酬等的一定倍數(shù)（故意的，不設(shè)賠償上限），且對(duì)普通投資者實(shí)施特別保護(hù)。至于過失責(zé)任人賠償上限如何設(shè)置的問題，則是一個(gè)度的把握問題。

六、

結(jié)語

資本市場(chǎng)是一個(gè)利益巨大、充滿誘惑的市場(chǎng)。財(cái)迷心竅的以身試法者，從來不乏其人。對(duì)此，我們一方面要調(diào)動(dòng)各方力量，發(fā)現(xiàn)、制約發(fā)行人的虛假陳述；另一方面，也要樹立適度的投資者保護(hù)理念，促進(jìn)投資者謹(jǐn)慎、理性。在前一方面，媒體監(jiān)督、社會(huì)監(jiān)督、內(nèi)部舉報(bào)、證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)督檢查、做空機(jī)制、刑事制裁等，都應(yīng)該充分調(diào)動(dòng)起來。中介機(jī)構(gòu)僅僅是力量之一，固然不可小覷，但其作用也不能高估。我們也不必?fù)?dān)心摒棄了看門人理論，中介機(jī)構(gòu)就會(huì)為虎作倀，與發(fā)行人結(jié)成“一致行動(dòng)人”來共同對(duì)付監(jiān)管者和投資者，或者中介機(jī)構(gòu)會(huì)放松警惕。因?yàn)樘热羧绱?，與其過錯(cuò)相適應(yīng)的法律責(zé)任仍然存在。監(jiān)管者應(yīng)該明確：投資者保護(hù)應(yīng)適度，要以促進(jìn)投資者的理性提升為旨?xì)w。監(jiān)管者要通過切實(shí)有效的投資者教育，讓投資者擦亮雙眼，提高警惕，切忌盲從。 我們應(yīng)摒棄看門人理論，而以“追首惡”理論為指導(dǎo)，合理分配風(fēng)險(xiǎn)，科學(xué)配置法律責(zé)任，促進(jìn)資本市場(chǎng)健康、理性、協(xié)調(diào)發(fā)展。盡管以上觀點(diǎn)可能會(huì)引起爭鳴，但這正是學(xué)術(shù)發(fā)展所需要的。