【金博主按】本文提出反擔(dān)保合同下主債權(quán)是擔(dān)保合同或保證合同，而不是借款合同下的主債權(quán)。擔(dān)保和反擔(dān)保的法律結(jié)構(gòu)有不少探討的必要。另外有關(guān)獨(dú)立保函下獨(dú)立保函和獨(dú)立反擔(dān)保的關(guān)系以及擔(dān)保人和反擔(dān)保人之間的追償權(quán)安排的文章，請(qǐng)見微信公眾號(hào)“金的文章”我寫的有關(guān)文章，以及其中引用在“云展網(wǎng)”上對(duì)應(yīng)中英文文章，用時(shí)該文章也引用了我代理的一宗獨(dú)立保函糾紛案的河南高院一審判決書，最高院二審判決書及最高院再審審查裁定書。[抱拳][抱拳][抱拳] 反擔(dān)保合同的主合同究竟是什么合同？

今律說法

原創(chuàng)

13個(gè)小時(shí)前 · 廣東卓建律師事務(wù)所律師 關(guān)注 【典型案例】（2022）皖03民終998號(hào) B融資擔(dān)保集團(tuán)有限公司、BY商貿(mào)有限公司等追償權(quán)糾紛民事二審民事判決書 原告市擔(dān)保公司與Y公司協(xié)商，由薛*海等向原告提供最高額抵押反擔(dān)保、自然人最高額保證反擔(dān)保等反擔(dān)保形式，原告接受Y公司的委托，為其向銀行（債權(quán)人）提供保證擔(dān)保，Y公司從工商銀行B匯通支行進(jìn)行借款。 2020年3月，原告與Y公司Y商貿(mào)簽訂了《委托保證合同》， 約定：鑒于Y公司向B市金融機(jī)構(gòu)及其他（金融）機(jī)構(gòu)申請(qǐng)綜合授信共計(jì)人民幣壹佰萬元并將為此和債權(quán)人簽訂相應(yīng)

“授信合同”（以下簡稱主合同）

，原告根據(jù)Y公司的申請(qǐng)及所附文件材料，同意為Y公司就上述授信向債權(quán)人提供保證擔(dān)保。 2020年3月，原告與薛*海等分別簽訂了九份《最高額抵押反擔(dān)保合同》，約定：薛*海等自愿以其所有的位于明光市等9處房產(chǎn)為Y公司在2020年3月24日至2025年3月23日期間內(nèi)向B市金融機(jī)構(gòu)及其他（金融）機(jī)構(gòu)申請(qǐng)綜合授信人民幣壹佰萬元向原告提供最高額抵押反擔(dān)保，同時(shí)辦理了抵押登記。 2020年3月，原告與薛*海等分別簽訂了五份《自然人最高額保證反擔(dān)保合同》，約定：被告2至被告9自愿為Y公司在2020年3月24日至2025年3月23日期間、2019年1月1日至2025年12月31日期間內(nèi)向B市金融機(jī)構(gòu)及其他金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)綜合授信人民幣壹佰萬元借款向原告提供最高額保證反擔(dān)保。 2020年3月29日，原告為Y公司的借款與債權(quán)人工商銀行B匯通支行簽訂了《保證合同》，對(duì)保證范圍、保證方式、保證期間等作了約定。 對(duì)應(yīng)上述保證合同，Y公司與債權(quán)人簽訂了《小企業(yè)借款合同》，金額為100萬元，實(shí)際放款999395.83元，期限6個(gè)月。借期到期后，Y公司未能按約還款，債權(quán)人于2021年9月29日從原告在其處開立的保證金賬戶中直接后劃799516.66元用于代償Y公司的到期貸款，并于2021年10月14日向原告送達(dá)了《代償通知書》及《保證責(zé)任解除通知書》，原告為追索債權(quán)支付律師代理費(fèi)3萬元。 一審法院認(rèn)為：

案涉《委托保證合同》《保證合同》《自然人最高額保證反擔(dān)保合同》《最高額抵押反擔(dān)保合同》等合同均系當(dāng)事人各方真實(shí)意思表示，合法有效，各方當(dāng)事人均應(yīng)按合同約定履行義務(wù)。

依據(jù)《委托保證合同》的約定，原告履行保證義務(wù)后，有權(quán)要求被告Y公司償還代償?shù)目铐?xiàng)及該款利息（即合同約定的代償費(fèi)用）。關(guān)于原告主張的律師費(fèi)用問題。原告為實(shí)現(xiàn)債權(quán)支出律師費(fèi)30000元，該項(xiàng)費(fèi)用依約由被告Y公司承擔(dān)，故對(duì)原告要求被告Y公司賠償30000元律師費(fèi)損失的訴求，予以支持。 關(guān)于原告主張按月利率2%計(jì)算利息問題，被告抗辯利息過高。因原告代償日期為2021年9月29日，起訴日期為2021年11月24日，

參照《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2020年第二次修正）第三十一條的規(guī)定，對(duì)于原告主張的利息，僅支持自代償之日起即2021年9月29日按起訴時(shí)LPR的4倍計(jì)算，

對(duì)超過部分不予支持。 一審法院判決： 一、被告BY商貿(mào)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)償還原告B融資擔(dān)保集團(tuán)有限公司799516.66元及利息（以799516.66元為基數(shù)，自2021年9月29日起按起訴時(shí)全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率的4倍計(jì)算至款清之日止）； 二、被告BY商貿(mào)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告B融資擔(dān)保集團(tuán)有限公司律師代理費(fèi)損失30000元； 三、被告薛*海等對(duì)上述第一、二項(xiàng)確定的內(nèi)容在《自然人最高額保證反擔(dān)保合同》約定的100萬元范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償； 四、如被告BY商貿(mào)有限公司未按上述第一、二項(xiàng)確定的期間履行還款義務(wù)，原告B融資擔(dān)保集團(tuán)有限公司有權(quán)對(duì)被告李*、薛*海提供抵押擔(dān)保的房產(chǎn)以拍賣或變賣所得價(jià)款分別在最高債權(quán)額11萬元、20萬元、10萬元的范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)； 五、如被告BY商貿(mào)有限公司未按上述第一、二項(xiàng)確定的期間履行還款義務(wù)，原告B融資擔(dān)保集團(tuán)有限公司有權(quán)對(duì)被告何*琴、李*付提供抵押擔(dān)保的的房產(chǎn)以拍賣或變賣所得價(jià)款分別在最高債權(quán)額10萬元的范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)； 六、如被告BY商貿(mào)有限公司未按上述第一、二項(xiàng)確定的期間履行還款義務(wù)，原告B融資擔(dān)保集團(tuán)有限公司有權(quán)對(duì)被告李*滿、徐*培提供抵押擔(dān)保的房產(chǎn)以拍賣或變賣所得價(jià)款分別在最高債權(quán)額10萬元的范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)； 七、如被告BY商貿(mào)有限公司未按上述第一、二項(xiàng)確定的期間履行還款義務(wù)，原告B融資擔(dān)保集團(tuán)有限公司有權(quán)對(duì)被告何*白、許*蓉提供抵押擔(dān)保的房產(chǎn)以拍賣或變賣所得價(jià)款在最高債權(quán)額10萬元的范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)； 八、如被告BY商貿(mào)有限公司未按上述第一、二項(xiàng)確定的期間履行還款義務(wù)，原告B融資擔(dān)保集團(tuán)有限公司有權(quán)對(duì)被告李*芬提供抵押擔(dān)保的房產(chǎn)以拍賣或變賣所得價(jià)款在最高債權(quán)額10萬元的范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)； 九、駁回原告B融資擔(dān)保集團(tuán)有限公司其他的訴訟請(qǐng)求。 B融資擔(dān)保集團(tuán)不服一審判決提起上訴，二審法院經(jīng)過審理后認(rèn)為： 關(guān)于市擔(dān)保公司上訴主張的利息問題，

《委托保證合同》約定了市擔(dān)保公司在履行擔(dān)保義務(wù)后，有權(quán)要求Y公司償還代償?shù)目铐?xiàng)及按月利率2%計(jì)算的該款利息，該約定系當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且不違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)予以支持。市擔(dān)保公司系由地方金融監(jiān)管部門監(jiān)管的融資擔(dān)保公司，其從事相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不適用新民間借貸司法解釋。故一審法院參照新民間借貸司法解釋的規(guī)定，將市擔(dān)保公司代償款的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率的4倍計(jì)算，缺乏依據(jù)，應(yīng)予以糾正。

二審法院判決： 一、維持安徽省B市蚌山區(qū)人民法院（2021）皖0303民初5939號(hào)民事判決第二、三、四、五、六、七、八項(xiàng)； 二、撤銷安徽省B市蚌山區(qū)人民法院（2021）皖0303民初5939號(hào)民事判決第九項(xiàng)； 三、變更安徽省B市蚌山區(qū)人民法院（2021）皖0303民初5939號(hào)民事判決第一項(xiàng)為：被告BY商貿(mào)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)償還原告B融資擔(dān)保集團(tuán)有限公司799516.66元及利息（以799516.66元為基數(shù)，自2021年9月29日起按月利率2%計(jì)算至款清之日止）。 【法律分析】 上述案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要在于融資擔(dān)保公司代償之后，其有權(quán)向債務(wù)人追償?shù)睦?biāo)準(zhǔn)問題。一二審法院的分歧在于是否應(yīng)當(dāng)參照《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2020年第二次修正）第三十一條的規(guī)定，對(duì)于原告主張的利息，僅支持自代償之日起即2021年9月29日按起訴時(shí)LPR的4倍計(jì)算。 二審法院認(rèn)為，融資擔(dān)保公司系由地方金融監(jiān)管部門監(jiān)管的融資擔(dān)保公司，其從事相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不適用新民間借貸司法解釋。 2020年12月29日，最高人民法院收到廣東省高級(jí)人民法院《關(guān)于新民間借貸司法解釋適用范圍問題的請(qǐng)示》之后正式批復(fù)，由地方金融監(jiān)管部門監(jiān)管的小額貸款公司、融資擔(dān)保公司、區(qū)域性股權(quán)市場(chǎng)、典當(dāng)行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司、地方資產(chǎn)管理公司等7類地方金融組織，屬于經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)，其因從事相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不適用新民間借貸司法解釋。該批復(fù)自2021年1月1日起施行。 另有一個(gè)問題是，《自然人最高額保證反擔(dān)保合同》《最高額抵押反擔(dān)保合同》的主合同是哪個(gè)合同？ 之所以提到這個(gè)問題，是因?yàn)榻裉焐衔缃拥娇蛻舴▌?wù)的幾次法律咨詢。問題起源于融資擔(dān)保公司到房產(chǎn)登記部門辦理抵押反擔(dān)保登記時(shí)，登記機(jī)關(guān)要求必須提供銀行的借款合同或者授信合作作為“主合同”，否則就不給辦理抵押反擔(dān)保登記手續(xù)。但擔(dān)保公司給予借款人的擔(dān)保額度并非僅限于一家銀行，也當(dāng)然不限于一筆業(yè)務(wù)，并且在一定的額度范圍內(nèi)，可以循環(huán)使用。客戶擔(dān)心僅向房產(chǎn)登記部門提交一份借款合同會(huì)導(dǎo)致提交登記的銀行合同與實(shí)際情況不一致，從而影響抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。 筆者回答這其實(shí)是房產(chǎn)登記部門的思維慣性問題，也是擔(dān)保公司面臨的一個(gè)老大難問題。反擔(dān)保合同的主合同究竟是銀行與借款人簽訂的借款合同，還是借款人與擔(dān)保公司簽訂的委托擔(dān)保合同？ 探討這個(gè)問題，要回到反擔(dān)保本身。反擔(dān)保，又稱求償擔(dān)保，

是指?jìng)鶆?wù)人或第三人為確保擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后實(shí)現(xiàn)對(duì)主債務(wù)人的求償權(quán)而設(shè)定的擔(dān)保。

《民法典》第三百八十七條規(guī)定，債權(quán)人在借貸、買賣等民事活動(dòng)中，為保障實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，需要擔(dān)保的，可以依照本法和其他法律的規(guī)定設(shè)立擔(dān)保物權(quán)。

第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保的，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保。

反擔(dān)保適用本法和其他法律的規(guī)定。第六百八十九條規(guī)定，保證人可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保。 顯而易見，在反擔(dān)保合同中，債權(quán)人是擔(dān)保公司而非銀行，所擔(dān)保的債權(quán)是擔(dān)保公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后實(shí)現(xiàn)對(duì)主債務(wù)人的求償權(quán)，而非銀行對(duì)債務(wù)人享有的借款債權(quán)。擔(dān)保公司一旦代償，銀行與債務(wù)人簽訂的借款債權(quán)就因第三方代為清償而消滅，取而代之的是擔(dān)保公司對(duì)債務(wù)人享有的求償權(quán)，民法典新增了債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的代位權(quán)。

因此，反擔(dān)保合同的主合同是債務(wù)人與擔(dān)保公司之間的委托保證合同，而非債務(wù)人與銀行之間的借款合同。

至于房產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)非要提供銀行借款合同的問題，這是保守慣性思維的產(chǎn)物，也是執(zhí)法中的教條主義。2007年深圳市發(fā)行中小企業(yè)集合債，深圳擔(dān)保中心、高新投、中科智三家擔(dān)保公司為企業(yè)發(fā)債提供擔(dān)保，債券發(fā)行人分別向擔(dān)保公司提供抵押反擔(dān)保。當(dāng)時(shí)，筆者為了辦理抵押登記事宜多次與房產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的工作人員及法律顧問唇槍舌劍，最后在政府、銀行的多方協(xié)調(diào)下，方才在沒有提交銀行借款合同的前提下辦理抵押登記。筆者至今回想起來仍有余悸。 對(duì)待房產(chǎn)登記中心的不合理要求，一方面要據(jù)理力爭(zhēng)，爭(zhēng)取說服登記機(jī)構(gòu)的工作人員轉(zhuǎn)變觀念，正確適用法律。另一方面，在外部環(huán)境難以改變的情況下，可以與債務(wù)人、抵押人簽訂補(bǔ)充協(xié)議，明確約定抵押擔(dān)保合同的主合同，辦理抵押登記時(shí)向房產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)提交的借款合同只是銀行債權(quán)合同的一部分，對(duì)抵押權(quán)的效力和行使沒有任何影響，債務(wù)人、抵押人不得以此提出任何抗辯。 在上述案例中，一審法院查明的事實(shí)中雖然將Y公司和債權(quán)人簽訂的“授信合同”簡稱主合同，但實(shí)際上該主合同對(duì)應(yīng)的擔(dān)保合同是擔(dān)保公司為Y公司的借款與債權(quán)人工商銀行B匯通支行簽訂的《保證合同》，而非《自然人最高額保證反擔(dān)保合同》《最高額抵押反擔(dān)保合同》。

因?yàn)樵谝粚彿ㄔ赫J(rèn)為部分，僅列舉了《委托保證合同》《保證合同》《自然人最高額保證反擔(dān)保合同》《最高額抵押反擔(dān)保合同》，并沒有列舉授信合同。二審法院對(duì)一審法院認(rèn)定的事實(shí)基本予以確認(rèn)。故可以認(rèn)為，一二審法院皆未認(rèn)定Y公司與工商銀行之間的授信合同為反擔(dān)保合同的主合同。