07-論證要件事實(shí)

• 律師的論證責(zé)任及方法論基礎(chǔ)

• 律師說理需要經(jīng)得起以下四類主體的檢驗(yàn)

• 法官

• 律師最直接的說理對(duì)象就是法官，律師的說理法官是否采納直接決定了案件的走向，而且，律師的論證也會(huì)有效地制約法官的裁量權(quán)

• 對(duì)方律師和當(dāng)事人

• 律師的說理受到對(duì)方律師和當(dāng)事人嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致的審查和猛烈的批評(píng)，一旦有即使不明顯的破綻也會(huì)被對(duì)方發(fā)現(xiàn)和利用

• 委托人

• 律師的說理水平會(huì)受到委托人的檢驗(yàn)，委托人以此來判斷律師的專業(yè)水平和敬業(yè)程度

• 社會(huì)公眾

• 律師在相關(guān)文書中的說理也會(huì)被社會(huì)公眾所獲得和閱讀，說理水平的高低對(duì)于建立律師的專業(yè)聲譽(yù)也很有幫助

• 符合性之判斷

• 定義與涵攝

• 涵攝是否成功，就在于構(gòu)成要件的定義能否涵蓋個(gè)案事實(shí)

• 水平的概念涵攝

• = ? ? ? ? ?將概念拆解成個(gè)別的要素，然后把事實(shí)的各個(gè)部分分別涵攝到這個(gè)要素之下

• 水平的概念涵攝是涵攝的基本類型，即使是垂直的概念涵攝最終也要運(yùn)用水平的概念涵攝

• 垂直的概念涵攝

• 概念的涵攝

• 描述性概念的涵攝

• 描述性概念 ? ? ? ? = 對(duì)事實(shí)進(jìn)行描述的概念

• 描述性概念的語句有真假的區(qū)別，判斷的標(biāo)準(zhǔn)就是這些語句與被描述的對(duì)象或者情形是否相符

• 描述性概念不僅包括自然事實(shí)也可包括制度性事實(shí)

• 評(píng)價(jià)性概念的涵攝

• 評(píng)價(jià)性概念 ? ? ? ? = 包含對(duì)事物價(jià)值判斷的概念

• 在運(yùn)用一個(gè)評(píng)價(jià)性概念到某個(gè)事實(shí)上時(shí)，關(guān)鍵在于窮盡這個(gè)事實(shí)的細(xì)節(jié)，并且去斟酌所有支持或反對(duì)這個(gè)評(píng)價(jià)的細(xì)節(jié)

• 根據(jù)評(píng)價(jià)依據(jù)的不同，可以分為三類

• 法律的評(píng)價(jià)要素

• = ? ? ? ? ? 需要根據(jù)法律、法規(guī)進(jìn)行評(píng)價(jià)的要素

• 經(jīng)驗(yàn)法則的評(píng)價(jià)要素

• = ? ? ? ? ? 需要根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行評(píng)價(jià)的要素

• 社會(huì)的評(píng)價(jià)要素

• = ? ? ? ? ? 根據(jù)社會(huì)一般人的價(jià)值觀念進(jìn)行評(píng)價(jià)的要素

• 診斷性概念 → 民法上的推定

• = 基于某個(gè)事實(shí)的確認(rèn)來認(rèn)定另一事實(shí)的存在，后一個(gè)事實(shí)在此意義上被論斷了

• 法律規(guī)則的傳統(tǒng)解釋

• 法律解釋方法的排序及理由

• 法律解釋（相對(duì)順序）

• 文義解釋

• = ? ? ? ? ?對(duì)法律文本的字面含義進(jìn)行的解釋

• 按照文本通常的含義進(jìn)行解釋

• 根據(jù)關(guān)聯(lián)詞進(jìn)行解釋

• 或者：選擇關(guān)系

• 與、和、及、以及：并列、共同關(guān)系

• 等：表示開放式列舉或者表示窮盡式列舉

• 從語法結(jié)構(gòu)的對(duì)比中，得出解釋的效果

• 根據(jù)具體的語境來進(jìn)行解釋

• 專業(yè)術(shù)語使用專業(yè)領(lǐng)域的解釋

• 如：善意

• 體系解釋

• = ? ? ? ? ?根據(jù)法條在法規(guī)中所處的前后位置，及其與其他相關(guān)法條的關(guān)系，來闡明其規(guī)范意旨的解釋方法

• 從條文的比對(duì)中進(jìn)行解釋

• 從整個(gè)民法制度的比對(duì)中進(jìn)行解釋

• 歷史解釋

• = ? ? ? ? ?探求立法者在制定法律時(shí)所作的價(jià)值判斷及其所欲實(shí)現(xiàn)的目的，以推知立法者的意思，而為解釋的方法

• 注意：對(duì)法律條文的解釋，應(yīng)采客觀主義標(biāo)準(zhǔn)，以法律條文所表示出的本意作為解釋依據(jù)

• 目的解釋

• = ? ? ? ? ?以立法目的作為根據(jù)，以解釋法律的一種解釋方法

• 客觀目的解釋必須經(jīng)過三重檢驗(yàn)

• 必須確認(rèn)所要追求的目的本身是正義的、理性的、以及有益的

• 對(duì)于完整實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的而言，規(guī)范必須是一個(gè)適當(dāng)?shù)氖侄?/p>

• 實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的不得引起超出規(guī)范目的價(jià)值的不利附屬后果

• 當(dāng)然解釋

• 原則

• 兩種情況之間存在共性

• 存在輕與重的區(qū)別

• 法律規(guī)定

• 方法

• 舉重以明輕 ? ? ? ? ? = 以大推小

• = ? ? ? ? ? ?法律規(guī)定該行為肯定性結(jié)果的，從法律肯定性的評(píng)價(jià)中推知比規(guī)定較輕的行為也應(yīng)適用該肯定行的結(jié)果

• 舉輕以明重= ? ? ? ? ? 以小推大

• = ? ? ? ? ? ?法律規(guī)定該行為否定性結(jié)果的，從法否定性的評(píng)價(jià)中推知比規(guī)定較重的行為也應(yīng)適用該否定性的結(jié)果

• 基于規(guī)則的漏洞填補(bǔ) ? ? ? ?→ 類推適用

• 類推解釋與反面解釋

• 類推解釋

• 對(duì)一個(gè)案例的法律適用，首先應(yīng)查找到一個(gè)基礎(chǔ)法條，然后考察其文義，當(dāng)采用從寬的理解依然不能涵蓋的時(shí)候，則嘗試類推的流程

• 類推適用是在法律沒有明確的情況下補(bǔ)充漏洞的方法

• 前提：法律對(duì)于特定事項(xiàng)不設(shè)規(guī)定是因疏忽而未能為之，而非有意為之

• 反面解釋

• 必要條件可以進(jìn)行反對(duì)解釋

• 封閉式的列舉可以整體視為必要條件，進(jìn)行反對(duì)解釋

• 充分條件或者不充分不必要條件不能進(jìn)行反對(duì)解釋

• 開放式的列舉不是必要條件，不能作反對(duì)解釋

• 擴(kuò)張解釋與目的性擴(kuò)張

• 擴(kuò)張解釋

• = ? ? ? ? ? 當(dāng)法條的文義范圍過于狹隘，難以體現(xiàn)立法的真實(shí)意思時(shí)，可以擴(kuò)張條文的含義

• 擴(kuò)張解釋本身不能超過該條文可能的文義范圍之外

• 目的性擴(kuò)張

• = ? ? ? ? ? 由于立法者的疏忽，對(duì)于特定類型情況未能涵攝到法律文義之內(nèi)，為了貫徹規(guī)范意旨，就將該情況包括在法律文義之內(nèi)的補(bǔ)充方法

• 目的性擴(kuò)張超出了法條可能的文義范圍

• 限縮解釋與目的性限縮

• 限縮解釋

• = ? ? ? ? ? 法條規(guī)定的文義涵蓋范圍過于廣泛，應(yīng)限縮其文義，使其局限于核心的解釋方法

• 目的性限縮

• = ? ? ? ? ? 由于立法者的疏忽，沒有將應(yīng)當(dāng)排除在法律文義范圍之外的類型排除

• 一般條款的價(jià)值補(bǔ)充

• 對(duì)于法律規(guī)定中內(nèi)容不確定的概念，在適用時(shí)必須進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充

• 價(jià)值補(bǔ)充應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情勢(shì)，依社會(huì)一般的秩序觀念和倫理道德為標(biāo)準(zhǔn)，作客觀的價(jià)值判斷，并公開其理由

• 在法律沒有規(guī)定，也不能通過其他漏洞補(bǔ)充的方法解決法律的適用問題時(shí)，法官可以引用一般條款作為裁判的依據(jù)

• 其他漏洞的補(bǔ)充方法

• 合憲性解釋

• = ? ? ? ? ? 以高位階的法律規(guī)定來闡釋低位階法律規(guī)定含義的解釋方法

• 法條的解釋要合乎憲法

• 解釋要合乎其他比本規(guī)范位階高的規(guī)范意旨的意思

• 社會(huì)學(xué)解釋

• = ? ? ? ? ? 把社會(huì)上的研究方法運(yùn)用到法律解釋上來

• 根據(jù)兩害相權(quán)去其輕，兩利相權(quán)取其重，最后采納所預(yù)測(cè)的結(jié)果較好的那種解釋，拋棄預(yù)測(cè)結(jié)果不好的那種解釋

• 比較法解釋

• = ? ? ? ? ? 用國(guó)外的某個(gè)制度、某個(gè)規(guī)定或某個(gè)判例來解釋本國(guó)的某個(gè)法律條文的一種解釋方法

• 對(duì)同一個(gè)法律問題作比較解釋時(shí)，不能僅僅看其民法典中相關(guān)條文的規(guī)定，還要透徹的了解其判例、學(xué)說的觀點(diǎn)，然后才可能進(jìn)行有效、有益的比較

• 各種解釋方法不是任由法律適用者選擇其中一種而 徑行得出自己想要的結(jié)論，而是需要相互結(jié)合起來，互相補(bǔ)充、完善、彼此質(zhì)疑、闡明，以實(shí)現(xiàn)正義為目標(biāo)，就各種解釋方法作通盤性的思考檢討

• 規(guī)則之外的漏洞填補(bǔ)

• 依習(xí)慣法、交易習(xí)慣進(jìn)行補(bǔ)充

• 依據(jù)法律原則

• 指導(dǎo)性案例

• 基于類似案件類似處理，律師應(yīng)參照最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例

• 如果不參照，則要承擔(dān)更為充分的論證義務(wù)

• 歸謬論證

• 需要滿足下述條件

• 謬誤性之要求

• 被導(dǎo)出的結(jié)論必須確實(shí)是荒謬的，而且不能只在作者的觀點(diǎn)下為錯(cuò)誤

• 正確推論之要求

• 謬誤的結(jié)論必須是根據(jù)邏輯規(guī)則，從而正確完整描述的命題導(dǎo)出

• 排他性要求

• 導(dǎo)致荒謬的命題與待證的命題必須處于擇一的關(guān)系

• 完全性之要求

• 對(duì)立命題必須在所有根據(jù)歸謬論證可導(dǎo)出荒謬結(jié)果的情形中，都能避免這個(gè)荒謬結(jié)果

• 利益衡量

• = 法官綜合把握本案的實(shí)質(zhì)，結(jié)合社會(huì)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)狀況、價(jià)值觀念等，對(duì)雙方當(dāng)事人的利害關(guān)系比較衡量，作出本案當(dāng)事人哪一方應(yīng)當(dāng)受保護(hù)的判斷

• → 實(shí)質(zhì)判斷 ? ? ? ?+ 法律依據(jù)

• 在法無規(guī)定或者法律規(guī)定適用于本案會(huì)造成明顯不公正的判決時(shí)，律師可以運(yùn)用利益衡量技術(shù)進(jìn)行說理論證，以便達(dá)到影響法官作出我方更應(yīng)該受到保護(hù)的判斷