虛擬主播在直播過程中的常見表演內(nèi)容之一包括演唱各類耳熟能詳?shù)母枨?，這部分音樂作品除少數(shù)屬于主播的原創(chuàng)曲目以外，大部分均為由他人填詞作曲并演唱的在先曲目，虛擬主播的演唱行為實為一種翻唱行為。由于相關曲目中一般均存在他人的在先權利，主播的翻唱行為同時存在侵犯他人權利的風險。

一、歌曲所涉及的著作權權利

?《著作權法》第3條即對作品的范圍進行了列舉，其中音樂作為在藝術領域具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果，和戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品一同被列入到作品的范疇，受到《著作權法》的保護?！吨鳈喾▽嵤l例》第4條進一步對音樂進行了明確定義，即音樂作品是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品。

從上述規(guī)定可以看出，音樂作為《著作權法》下的作品之一，受到法律法規(guī)及相關規(guī)定的保護。

而從細分權利來看，一首歌曲通常將包括4方面的權利：

（一）詞作者的著作權，即詞作者針對歌曲中的歌詞部分享有著作權。

（二）曲作者的著作權，即曲作者針對歌曲中的音樂旋律部分享有著作權。

（三）原演唱者的表演者權，即演唱該歌曲的原唱歌手應享有包括表明身份、保護形象不受歪曲以及許可他人錄音錄像的表演者權。

（四）唱片公司或發(fā)行方的錄音制作者權，即對歌曲進行錄制的制作者享有許可他人復制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播并獲得報酬的權利。

二、未經(jīng)許可翻唱時可能侵犯的權利

以V圈中翻唱頻率較高的《左手指月》為例，如果虛擬主播在直播過程中希望翻唱該歌曲時，原則上需要同時取得詞作者喻江、曲作者薩頂頂、原唱歌手薩頂頂以及唱片公司智慧大狗的許可。而實踐中由于逐一尋求授權的難度較大，因此較多音樂人或唱片公司會授權著作權集體管理組織對其版權進行對外授權，相關制度介紹可見《直播付費使用版權音樂的法律基礎及后續(xù)展望》。

若在未取得授權的情況下，在直播中翻唱相關曲目則有可能侵犯相關權利人的以下權利：

（一）表演權：表演權是指公開表演作品以及用各種手段公開播送作品的表演的權利。若虛擬主播在直播過程中未取得詞曲作者的授權，而通過播放伴奏并親自演唱歌曲的形式在直播間表演相關曲目的，則將有可能侵犯詞曲作者的表演權。

（二）表演者權：表演者權是指表明演唱者身份等權利。若虛擬主播翻唱的歌曲屬于某某原唱或他人翻唱版本，雖然在演唱時并不一定會播放原唱，但其若沿用了他人的唱法或特定的演繹方式，則將仍有可能侵犯原歌手的表演者權。

（三）信息網(wǎng)絡傳播權：信息網(wǎng)絡傳播權是指以有線或者無線方式向公眾提供使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品的權利。對于歌曲整體而言，其發(fā)行方一般享有相應的信息網(wǎng)絡傳播權；虛擬主播無論是通過直播還是投遞切片的方式，對部分歌曲進行翻唱時，則同時將侵犯發(fā)行方對于歌曲整體的信息網(wǎng)絡傳播權。

除上述具體的權利類型以外，北京互聯(lián)網(wǎng)法院在2020年6月審結的一起涉及斗魚直播翻唱侵權案件中，進一步依據(jù)修改前的《著作權法》對翻唱行為所侵犯的權利情況進行分析，認為：“在直播間中表演并通過網(wǎng)絡進行公開播送的行為應納入著作權法第十條第(十七)項規(guī)定的其他權利的控制范圍。本案中，涉案網(wǎng)絡主播在公開直播過程中演唱、吹笛子、播放伴奏帶等行為，均落入原告著作權中他項權的控制范圍?！?/p>

三、直播翻唱不屬于合理使用的情形

《著作權法》第24條同時賦予了為個人學習、研究或者欣賞等目的可以不經(jīng)著作權人許可且不支付報酬的合理使用情形。

而從虛擬主播直播的場景來看，雖然其演唱歌曲的行為并未與觀眾的打賞金額直接掛鉤，與演唱會等場景中觀眾直接付費購買演唱的情況存在一定差異，但由于直播本身即屬于商業(yè)性的營利行為，在直播過程中的翻唱行為無論如何均難以用合理使用來規(guī)避一定的風險。另一方面來看，即使存在關于所有打賞通道的公益直播情況，但由于直播活動的公開性，其行為特性也與為個人學習欣賞的情況相距甚遠。

四、未經(jīng)許可翻唱可能承擔的賠償

侵犯著作權的行為屬于《民法典》中侵權行為的一種，原則上應當按《民法典》第1182條的規(guī)定，按照被侵權人因此受到的損失或者侵權人因此獲得的利益、被侵權人因此受到的損失或雙方協(xié)商確定的金額進行賠償。

但在實踐中，上述金額往往難以確定，此時可考慮通過參照音集協(xié)或音著協(xié)發(fā)布的演出授權金額確定侵權賠償金額。以中國音樂著作權協(xié)會公布的現(xiàn)場表演收費標準為例，在互聯(lián)網(wǎng)上使用其管理的音樂作品，采取基本費用+收入分成的方法收取使用費，其中基本費用為每首歌200元/年，加上按廣告收入的 5% 支付使用費。

同時，北京市互聯(lián)網(wǎng)法院亦于2020年4月發(fā)布了《關于侵害知識產(chǎn)權及不正當競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇б庖娂胺ǘㄙr償?shù)牟门袠藴省?，可供參考的賠償金額計算標準為：

（一）復制、發(fā)行、在線播放的基本賠償標準

被告未經(jīng)許可以音像制品的形式復制、發(fā)行涉案音樂作品或者在線播放涉案音樂作品，無其他參考因素時，原告為詞、曲著作權人的，每首音樂作品的賠償數(shù)額一般不少于600元，其中詞、曲著作權人賠償占比為40%、60%；原告為錄音制作者的，每首音樂作品的賠償數(shù)額一般不少于2000元；原告為表演者的，每首音樂作品的賠償數(shù)額一般不少于400元。

（二）公開現(xiàn)場表演的基本賠償標準

被告未經(jīng)許可將涉案音樂作品非免費現(xiàn)場表演的，現(xiàn)場表演的門票收入能夠確定的，可以門票收入除以現(xiàn)場表演的歌曲數(shù)量為基數(shù)，以該基數(shù)的5%至10%酌情確定賠償數(shù)額，每首音樂作品的賠償數(shù)額不少于3000元，其中詞、曲著作權人賠償占比為40%、60%。無法以上述方法確定賠償數(shù)額的，可以綜合考慮演出現(xiàn)場規(guī)模、演出性質(zhì)、演出場次等因素，按照每首音樂作品不少于3000元確定賠償數(shù)額，其中詞、曲著作權人賠償占比為40%、60%。

五、平臺應當承擔的責任

《民法典》第1195條同時規(guī)定：“網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，權利人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據(jù)及權利人的真實身份信息。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后，應當及時將該通知轉(zhuǎn)送相關網(wǎng)絡用戶，并根據(jù)構成侵權的初步證據(jù)和服務類型采取必要措施；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任?！?/p>

但在直播場景中，平臺的責任并不僅限于提供傳輸或儲存等網(wǎng)絡服務提供者的基礎服務，而存在更進一步的組織及分享收益的地位。在上述提及的斗魚翻唱案件中，法院判決平臺最終承擔賠償責任的原因有以下3點：

（一）主播通過提供游戲解說、演藝歌唱等服務獲取打賞進而營利，平臺的服務必然涉及對相關游戲資源和歌曲資源等的利用，具有較高的引發(fā)侵權的可能性。

（二）平臺享有主播在其平臺直播期間產(chǎn)生的所有成果的知識產(chǎn)權等相關權益，就主播的直播行為獲取了針對內(nèi)容的直接經(jīng)濟利益，應負有更高的注意義務。

（三）平臺不應一方面享受利益，另一方面又以直播注冊用戶數(shù)量龐大及直播難以監(jiān)管而逃避審核、放棄監(jiān)管，放任侵權行為的發(fā)生，拒絕承擔與其所享有的權利相匹配的義務。

六、結語

從上述分析意見可以看出，目前主播在未獲許可翻唱的情況下確實存在較大的侵權風險，但該侵權行為實則并非主播故意而為之，且原定出臺的《直播中使用錄音制品付酬標準》也由于各種原因最終無法落地，導致了主播陷入了“希望付費卻無渠道”的境地，后續(xù)也只能期待相關平臺能與協(xié)會及時達成合意，保護好各方的利益。