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? ? 商業(yè)實踐中，基于隱私、成本、關聯交易等各種因素的考慮，股權代持行為較為常見，由此引發(fā)的糾紛也逐漸高發(fā)。

一、股權代持關系的成立

（一）是否存在直接證據

? ? 直接證據主要從兩個方面入手，一是顯名股東與隱名股東之間的代持合意；二是隱名股東實際出資或隱名股東基于繼受取得股權的證據。關于第一點，最直接的提現就是書面協議，但如果不存在書面協議，可以就雙方之間有無就股權代持進行過磋商入手，查看微信聊天記錄、電話錄音、郵件等材料。第二點，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第二十二條規(guī)定，當事人請求確認其享有股權，必須提供原始取得或繼受取得股權的依據，以證明其取得股權的“對價”。

? ? 對于隱名股東原始取得股東資格可以從以下方面入手：是否存在隱名股東向公司或顯名股東作出的出資承諾、匯款后銀行出具的回單、公司或顯名股東出具的收據等。隱名股東以繼受方式取得股權的證據包括：遺囑、離婚判決或調解書、夫妻財產分割協議、贈與合同、股權轉讓等。需要注意的是，繼受取得本身可能受到優(yōu)先購買權規(guī)則的限制。

（二）無直接證據的情況下應審查有無代持的合理動機

? ? 無直接證據的情況下，合理動機存在與否足以影響法官心證。一般的股權代持動機包括：隱名股東的身份不適合、行業(yè)準入限制或持股上限的限制、公司實際股東人數過多、同業(yè)競爭、關聯交易等情形、為隱匿財產，逃避債務、保護隱名股東個人隱私、規(guī)避融資擔保限制等。

? ? 除此之外，如果隱名股東實際參與公司治理，身份已經取得認可，在一定程度上也能證明其隱名股東的身份。對此需要核查公司是否向隱名股東發(fā)送參加股東會會議的通知、股東大會記錄中有無隱名股東簽名、有無身份信息、有無分紅紀錄、公司有無送達年度財務會計報告，或者說有無相互交流的郵件、往來信件或微信記錄等。?

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二、股權代持協議的效力認定，主要從主體、行業(yè)性質等各方面考察是否存在瑕疵

? ? 通常影響代持效力的主要是隱名股東的身份和投資企業(yè)的性質，當然，其他可能導致效力瑕疵的情形也需要引起充分關注。

? ? 首先，應當審查股東身份。下列情形對股權代持有一定的影響：隱名股東為公務員、國家公職人員等身份的；隱名股東為外籍人士的；在關聯企業(yè)任職或負有競業(yè)禁止義務的。其次是審查投資公司的性質，如果投資公司屬于銀行、保險公司等金融機構，或為上市公司，需要研究相關監(jiān)管規(guī)定和政策對代持協議效力的影響。最后看是否存在其他效力瑕疵，主要看是否存在欺詐、脅迫、惡意串通損害第三人利益的情形，其中較為常見情形的是通過股權代持逃脫債務、避免離婚有關財產分割爭議等。

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三、股權代持關系無法維系的，權益如何返還

? ? 《公司法解釋（三）》第二十四條第三款規(guī)定：“實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更登記股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。”

? ? 首先，對于如何把握“公司其他股東半數以上同意”存在爭議。有觀點認為要在訴訟中經半數股東同意，另一種觀點認為如果半數股東已經明知且無異議即可。最高人民法院2019年發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第28條亦予以明確，“實際出資人能夠提供證據證明有限責任公司過半數的其他股東知道其實際出資的事實，且對其實際行使股東權利未曾提出異議的”。其次，對于股份公司尤其是上市公司股份代持應如何處理存在爭議。源于公司的人合性，確認股東資格要半數以上股東同意。因此，且股份公司人合性更弱，不應要求半數以上其他股東同意

? ? 在解決了上述問題后，應確定返還的權益范圍。對于股權代持關系存在瑕疵的，需要根據實際情況確定利益返還的范圍。但是目前在司法實踐中尚未形成統(tǒng)一的裁判規(guī)則，法院在判決中通常會考慮多種因素，比如是否已經從投資中獲取了利益、是否參與了實際的經營管理等，據以決定原投資額和投資收益在雙方之間的分配。其次，因代持協議無效造成隱名股東損失的，顯名股東應予以賠償；最后，如果隱名股東擅自處分股權，則需要進一步核實擅自處分股權的收益及此行為對隱名股東造成的損失。