最高人民法院｜對《關(guān)于對金融機(jī)構(gòu)適用表見代理作出特別規(guī)定的建議》的答復(fù)

華政民商

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華政民商

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2023-01-13 14:37

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發(fā)表于上海

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發(fā)表于上

最高人民法院

對十三屆全國人大五次會議

第4254號建議的答復(fù)

發(fā)布時(shí)間：2023年1月9日

您提出的《關(guān)于對金融機(jī)構(gòu)適用表見代理作出特別規(guī)定的建議》收悉。經(jīng)商中國人民銀行、中國銀保監(jiān)會，現(xiàn)答復(fù)如下：

您就金融機(jī)構(gòu)工作人員違法違規(guī)越權(quán)私自加蓋金融機(jī)構(gòu)印章或使用偽造的金融機(jī)構(gòu)印章，以金融機(jī)構(gòu)名義對外提供擔(dān)保法律責(zé)任認(rèn)定中存在的問題以及問題產(chǎn)生的原因進(jìn)行了深刻分析，并建議最高人民法院對金融機(jī)構(gòu)工作人員適用表見代理問題進(jìn)行深入調(diào)研，增加金融活動相對人審慎審查義務(wù)的規(guī)定，對我們下一步更好地依法保護(hù)金融機(jī)構(gòu)合法權(quán)益具有積極的指導(dǎo)意義。

一、司法裁判認(rèn)定的難點(diǎn)

民商事案件中表見代理制度的司法適用一直是人民法院的關(guān)注重點(diǎn)。從檢索的案例可以發(fā)現(xiàn)，在適用表見代理規(guī)則時(shí)，客觀上出現(xiàn)不同審級法院基于相同的案件事實(shí)作出不同的認(rèn)定，并且法院論證的理由均有一定合理性的情況。涉表見代理案件具有裁判標(biāo)準(zhǔn)較難明確、裁判權(quán)空間較寬的特點(diǎn)。為此，2009年7月，最高人民法院發(fā)布

《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》

（以下簡稱2009年指導(dǎo)意見）,就表見代理的構(gòu)成要件以及相對人善意且無過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定（第13條、第14條）。一些地方法院也就表見代理出臺了地方性司法文件，如

上海市高級人民法院2012年制定《商事合同案件適用表見代理要件指引（試行）》、江蘇省高級人民法院2005年發(fā)布《江蘇省高級人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的討論紀(jì)要（一）》

?？梢?，人民法院通過制定裁判規(guī)則、發(fā)布典型案例等方式逐步統(tǒng)一表見代理規(guī)則的法律適用。

表見代理規(guī)則的法律適用在司法實(shí)踐中存在較大爭議，主要原因有二：

一是對于表見代理構(gòu)成要件上的爭議。

學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，表見代理的構(gòu)成還要求被代理人具有可歸責(zé)性。如被代理人過失行為使相對人確信代理人有代理權(quán)，在相對人善意的情形之下，表見代理行為的法律效果歸屬被代理人，反之則不歸屬被代理人。學(xué)術(shù)界對于表見代理構(gòu)成要件的爭議影響了司法實(shí)務(wù)，核心爭議在于

認(rèn)定表見代理構(gòu)成要件當(dāng)中是否應(yīng)當(dāng)考慮被代理人的過失或者可歸責(zé)性

。由此，司法實(shí)踐中亦有裁判開始將被代理人的可歸責(zé)性作為表見代理的構(gòu)成要件。前述江蘇省高級人民法院的司法文件中，就將被代理人的行為與權(quán)利外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯(cuò)作為認(rèn)定表見代理的條件。但無論是《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）編纂時(shí)的立法政策還是《民法典》頒布后最高人民法院的司法政策，一直堅(jiān)持表見代理的規(guī)范目的在于保護(hù)交易安全，不至于使沒有過失的相對人勞而不獲，被代理人實(shí)施民事法律行為時(shí)是否有過失，并非認(rèn)定表見代理的構(gòu)成要件。法律規(guī)則的創(chuàng)設(shè)以及法律適用離不開對裁判結(jié)果妥當(dāng)性的評價(jià)，表見代理規(guī)則的制度價(jià)值在于保障商事交易安全，但在此過程中如何更好地保護(hù)被代理人的合法權(quán)益，如何平衡不同主體之間的利益，存在不同的價(jià)值取舍。

二是對于相對人善意無過失的標(biāo)準(zhǔn)難以明確。

最高人民法院2009年指導(dǎo)意見提出認(rèn)定相對人主觀上是否屬于善意且無過失時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合擔(dān)保合同締結(jié)和履行過程中的各種因素綜合判斷相對人是否盡到合理注意義務(wù)，包括合同締結(jié)地點(diǎn)、以誰的名義簽字、簽章真?zhèn)?、交易方式等各種因素。這亦客觀上反映出認(rèn)定合同相對人是否屬于善意且無過失需要個(gè)案中法官就具體案件具體分析判斷，較難形成統(tǒng)一、普遍的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。與此類似的情況也發(fā)生在對表見代表的認(rèn)定上。2019年

《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第17條至第23條

對公司為他人提供擔(dān)保的有關(guān)處理規(guī)則進(jìn)行了規(guī)范，其中法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的構(gòu)成越權(quán)代表，人民法院應(yīng)當(dāng)區(qū)分訂立合同時(shí)債權(quán)人是否善意分別認(rèn)定合同效力。上述會議紀(jì)要強(qiáng)調(diào)相對人的善意是對公司擔(dān)保決議文件進(jìn)行了形式審查，要求盡到必要的注意義務(wù)，標(biāo)準(zhǔn)不宜太嚴(yán)苛。

2020年底發(fā)布的

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第七條第二款

則將善意解釋為相對人已對公司決議進(jìn)行了合理審查，并且說明合理審查就是要進(jìn)行有限的實(shí)質(zhì)審查，即對相對人善意與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)提出了更為嚴(yán)格的要求。

二、當(dāng)前司法裁判的主要觀點(diǎn)

根據(jù)

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第28條

的規(guī)定，同時(shí)符合下列條件的，人民法院可以認(rèn)定為《民法典》第一百七十二條規(guī)定的相對人有理由相信行為人有代理權(quán)：（一）存在代理權(quán)的外觀；（二）相對人不知道行為人行為時(shí)沒有代理權(quán)，且無過失。因是否構(gòu)成表見代理發(fā)生爭議的，相對人應(yīng)當(dāng)就無權(quán)代理符合前款第一項(xiàng)規(guī)定的條件承擔(dān)舉證責(zé)任；被代理人應(yīng)當(dāng)就相對人不符合前款第二項(xiàng)規(guī)定的條件承擔(dān)舉證責(zé)任。

該條是當(dāng)前最高人民法院關(guān)于表見代理規(guī)則的最新規(guī)定，我們從以下幾個(gè)方面作進(jìn)一步說明。

1. 構(gòu)成表見代理，相對人必須是善意無過失，即相對人不知道行為人行為時(shí)沒有代理權(quán)，且對于其“不知道”沒有主觀上的過失。

在司法實(shí)踐中，最高人民法院一直對于是否構(gòu)成表見代理持較為審慎的態(tài)度。對于相對人善意的認(rèn)定，如2013年9月最高人民法院公報(bào)案例

“李某與中國農(nóng)業(yè)銀行重慶云陽支行儲蓄合同糾紛案”

的判決主文中，強(qiáng)調(diào)了如要證明相對人善意，不能僅憑介紹信等形式文件，而更要從相對人是否在客觀上追求高利，是否按照正常程序履行常規(guī)手續(xù)等方面認(rèn)定。對于相對人主觀過失的認(rèn)定，

最高人民法院（2014）民提字第58號民事判決

認(rèn)為，雖然農(nóng)業(yè)銀行工作人員是在鞍山銀行立山支行的工作時(shí)間、工作地點(diǎn)要求立山支行的工作人員辦理核保手續(xù)，但農(nóng)業(yè)銀行工作人員在明知依據(jù)其內(nèi)部規(guī)定，對大額存單進(jìn)行核保應(yīng)見存單出具銀行的行長，且對存單真實(shí)性產(chǎn)生懷疑時(shí)，卻應(yīng)存單持有人的要求放棄面見鞍山銀行立山支行行長，亦未要求……農(nóng)業(yè)銀行在核保過程中有重大過失……未盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)，非善意相對人?？傊罡呷嗣穹ㄔ涸谡J(rèn)定相對人善意且無過失時(shí)是比較嚴(yán)格的，即對于相對人善意的要求程度較高，相對人不僅主觀上不能有重大過失，而且應(yīng)無一般過失。需要說明的是，相對人是否有過失的判斷，取決于相對人對于代理人有無代理權(quán)是否已盡到合理注意。在司法實(shí)踐中，對于相對人是否盡到合理注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)傾向于理解為積極義務(wù)，而不是消極義務(wù)。結(jié)合我們檢索的案例，對于相對人對行為人的身份及有無代理權(quán)未進(jìn)行核實(shí)

【最高法院（2013）民申字第2016號民事裁定】

，或者對訂立合同過程中的異常做法發(fā)生合理懷疑而不向被代理人核實(shí)

【最高法院（2013）民提字第95號民事判決】

，或者在訂立違反常規(guī)的合同時(shí)未盡合理注意

【最高法院（2013）民申字第312號民事裁定】

，

均認(rèn)定構(gòu)成過失

。

2. 構(gòu)成表見代理，行為人應(yīng)當(dāng)有具有授予代理權(quán)的外觀。

代理權(quán)外觀或表象，強(qiáng)調(diào)的是認(rèn)定行為人取得代理權(quán)外觀的客觀事實(shí)。典型的如無權(quán)代理人持有被代理人簽名蓋章的授權(quán)委托書，而其代理權(quán)實(shí)際上已終止或根本未發(fā)生。行為人單純持有公章、合同書、被代理人營業(yè)執(zhí)照、被代理人不動產(chǎn)物權(quán)證書等，

不構(gòu)成

有代理權(quán)外觀。持有上述公章等物，須與足以構(gòu)成授予代理權(quán)外觀的另一事實(shí)（如授權(quán)委托書、總經(jīng)理等特定職務(wù)）相結(jié)合，方能表明代理權(quán)外觀。在具體案件裁判中，某一案件裁判主文認(rèn)定，案涉《協(xié)議書》由公司股東簽訂，其并非公司法定代表人，亦無證據(jù)證明其在公司任職或具有代理公司對外進(jìn)行相關(guān)民事行為的授權(quán)，僅具股東身份不足以成為其在案涉《協(xié)議書》上簽字蓋章的合理理由，該行為不構(gòu)成表見代理

【（2019）最高法民終1535號民事判決】

。

3. 認(rèn)定表見代理的舉證義務(wù)分配。

相對人就行為人存在代理權(quán)的外觀承擔(dān)舉證責(zé)任，被代理人就相對人非善意承擔(dān)舉證責(zé)任，為表見代理舉證分配的一般原則

?；谙麡O事實(shí)無需舉證的原則，相對人“不知道”是難于舉證證明的，故不要求相對人就自己屬于善意舉證，而依“善意推定”的法理進(jìn)行判斷，并由被代理人對相對人非善意事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。具體而言，授予代理權(quán)外觀的存在、相對人對授予代理權(quán)外觀的相信、相對人已盡合理注意（因而無過失）、相對人因相信有代理權(quán)而與代理人實(shí)施法律行為，由

相對人

承擔(dān)舉證責(zé)任；但關(guān)于相對人知道行為人無代理權(quán)、授權(quán)委托書系偽造或者被代理人公章系行為人私刻或盜用、被代理人已盡通知義務(wù)或收回代理權(quán)外觀證據(jù)等，均屬積極事實(shí)，由

被代理人

負(fù)舉證責(zé)任。

需要注意的是，

相對人在不知道行為人無代理權(quán)方面不存在疏忽或懈怠，是相對人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的舉證責(zé)任，在相對人未完成舉證義務(wù)時(shí)，并不發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，不能直接推定相對人善意且無過失，而由被代理人承擔(dān)反證的義務(wù)。

4. 被代理人存在過失雖然并非表見代理的構(gòu)成要件，但可成為判定其分擔(dān)損失的事實(shí)依據(jù)。

具體而言，

第一，

在自始無代理權(quán)時(shí)，須有被代理人實(shí)施授權(quán)行為的外觀，且授權(quán)行為外觀基于被代理人的自主意思而形成。例如，被代理人將公章和空白授權(quán)委托書出借給行為人，此種情形下被代理人至少具有過失，因此具有可歸責(zé)性。非基于被代理人自主意思，行為人占有空白授權(quán)書等代理權(quán)外觀證據(jù)的（盜竊、盜用、拾得遺失的授權(quán)委托書），被代理人不具有可歸責(zé)性。

第二，

在超越代理權(quán)時(shí)，被代理人另有限制或者變更代理權(quán)范圍的意思，但未將代理權(quán)范圍的限制或者變更通知相對人或以與代理權(quán)授予方式相同的方式予以公告，此種情形下被代理人至少具有過失，因此具有可歸責(zé)性。

第三，

在代理權(quán)終止時(shí)，被代理人疏于未將代理權(quán)消滅的事實(shí)通知相對人，或以與代理權(quán)授予方法相同的方法予以公告，或收回授予代理權(quán)的外觀證據(jù)，此種情形下被代理人至少具有過失，因此具有可歸責(zé)性。

需要注意的是，

因被代理人不具有可歸責(zé)性，不構(gòu)成表見代理時(shí)，被代理人不對相對人承擔(dān)責(zé)任。但是被代理人如對于造成授予代理權(quán)的外觀有過錯(cuò)，并導(dǎo)致相對人受到損失的，相對人有權(quán)依據(jù)侵權(quán)責(zé)任請求被代理人承擔(dān)賠償責(zé)任。無權(quán)代理人依照《民法典》第171條第三款所承擔(dān)的責(zé)任，與被代理人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任并不矛盾。例如行為人私刻或者拾到被代理人印章，并偽造授權(quán)委托書而與相對人簽訂合同。此種情形下，不構(gòu)成表見代理，但如相對人相信授權(quán)委托書是真的，因此被詐取財(cái)物，被代理人對于公章被私刻或者遺失有過錯(cuò)的，該過錯(cuò)與相對人所受損失有因果關(guān)系，仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。相對人也有過錯(cuò)的，適用過錯(cuò)相抵規(guī)則。

三、下一步工作打算

實(shí)踐中，表見代理的具體適用情形比較廣泛，甚至還可能涉及“民刑交叉”等復(fù)雜問題，立法無法列舉窮盡，故《民法典》沿用原《中華人民共和國民法總則》的概括性規(guī)定做法，以明確其構(gòu)成要件的形式規(guī)定了表見代理制度。但這也可能造成法律適用過程中出現(xiàn)爭議等問題，特別是對相對人善意且無過失的認(rèn)定問題，判斷標(biāo)準(zhǔn)比較抽象，無論是對相對人善意且無過失還是對相對人有理由相信等的認(rèn)定，都要根據(jù)具體案件情形進(jìn)行判斷。特別是我國立法體例上實(shí)行民商合一，并無商事立法和商事裁判的特別規(guī)則，而表見代理規(guī)則更多地運(yùn)用于商事交易當(dāng)中，在司法裁判中如何精細(xì)化商事表見代理的裁判理念和規(guī)則是一個(gè)學(xué)術(shù)和實(shí)務(wù)研究的難點(diǎn)。并且不同商事交易領(lǐng)域的交易習(xí)慣也不盡相同，金融貸款業(yè)務(wù)、建設(shè)工程施工活動中交易外觀的形成也各有特點(diǎn)，需要我們進(jìn)一步加以總結(jié)。目前，我們正在起草制定

《最高人民法院關(guān)于審理涉及表見代理適用法律若干問題的規(guī)定》

，將深入調(diào)研表見代理的具體適用情形，特別是金融機(jī)構(gòu)工作人員適用表見代理的問題，積極總結(jié)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，不斷加強(qiáng)對下級法院適用表見代理制度的監(jiān)督和指導(dǎo)，依法保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。感謝您對人民法院工作的關(guān)心和支持。（2022年7月28日）

編輯｜

曾鷺雯