郜云律師學(xué)習(xí)研究某市厚基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司某分公司、陳某乙犯合同詐騙罪二審刑事判決書

某省某市中級(jí)人民法院

來源：中國(guó)裁判文書網(wǎng) ????（20**）*中法刑二終字第97號(hào)

原公訴機(jī)關(guān)某市某區(qū)人民檢察院。

上訴單位（原審被告單位）某市厚基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司某分公司，住所地某省某市某區(qū)，法定代表人：鄭X。

訴訟代表人鄭X，男，××年××月××日出生，戶籍地某省某市羅湖區(qū)。

辯護(hù)人馬某某，某律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告人）陳某乙，曾用名陳某甲，男，漢族，大學(xué)本科文化，戶籍地某省廣州市海珠區(qū)。因本案于2013年2月4日被刑事拘留，同年3月13日被依法逮捕。于2015年2月11日被取保候?qū)彙?/span>

辯護(hù)人詹某某，某律師事務(wù)所律師。

某省某市某區(qū)人民法院審理某省某市某區(qū)人民檢察院指控原審被告單位某市厚基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司某分公司、原審被告人陳某乙犯合同詐騙罪一案，于2013年12月16日作出（2013）某法刑二初字第164號(hào)刑事判決，宣判后，原審被告單位某市厚基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司某分公司、原審被告人陳某乙不服，向本院提出上訴，本院于2014年5月22日作出（2014）惠中法刑二終字第20號(hào)刑事裁定，裁定撤銷（2013）某法刑二初字第164號(hào)刑事判決，發(fā)回某市某區(qū)人民法院重新審判。某市某區(qū)人民法院重審后于2015年2月6日作出（2014）某法刑二初字第129號(hào)刑事判決，宣判后，原審被告單位某市厚基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司某分公司、原審被告人陳某乙不服，再次提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。某市人民檢察院指派檢察員鄧某華出庭履行職務(wù)，上訴單位某市厚基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司某分公司的訴訟代表人鄭X、辯護(hù)人馬某某，上訴人陳某乙及辯護(hù)人詹某某等到庭參加了訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認(rèn)定，2007年7月18日，某市某區(qū)XX發(fā)展有限公司（下稱運(yùn)X公司）作為甲方、某市厚基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（下稱厚基公司）作為乙方簽訂《合作開發(fā)“楓葉雅堤”商住小區(qū)項(xiàng)目合同書》，約定：甲方以土地使用權(quán)折價(jià)人民幣4500萬元提供作為本項(xiàng)目用地，乙方提供建房資金；預(yù)售或者銷售房款包括銀行按揭必須全部進(jìn)入甲、乙雙方共管賬戶，共管賬戶內(nèi)的資金支出或者使用，由甲、乙雙方或授權(quán)代表聯(lián)合審批，并用于本項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)、銷售經(jīng)營(yíng)費(fèi)用、資金清償及甲乙雙方共同同意的其他事項(xiàng)。2007年11月12日，雙方簽訂《合作開發(fā)“楓葉雅堤”商住小區(qū)項(xiàng)目合同書》補(bǔ)充合同，約定甲方運(yùn)行公司將乙方分公司即某市厚基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司某分公司增加為本項(xiàng)目用地的土地共同使用權(quán)人。此后，雙方又陸續(xù)簽訂補(bǔ)充協(xié)議，就項(xiàng)目的利潤(rùn)分配、預(yù)售人及申請(qǐng)支付預(yù)售款、開設(shè)專用賬戶、預(yù)售款等方面的事宜進(jìn)行了約定。

2007年7月18日，經(jīng)厚基公司股東會(huì)決議，決定在某市某區(qū)辦理分公司，負(fù)責(zé)人由總公司法定代表人鄭X擔(dān)任，辦理上述行政事務(wù)經(jīng)辦人為被告人陳某乙。同年7月24日，某市某區(qū)工商行政管理局頒發(fā)厚基某分公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，分公司負(fù)責(zé)人為鄭俊，經(jīng)營(yíng)范圍為房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)銷售等。

2010年10月，楓葉雅堤小區(qū)全面封頂；2011年5月，小區(qū)入伙。在此過程中，被告人陳某乙具體負(fù)責(zé)楓葉雅堤小區(qū)銷售工作。后小區(qū)建設(shè)因各種原因致資金短缺，厚基某分公司遂通過向他人借款、以房產(chǎn)折抵工程和材料款等方式繼續(xù)項(xiàng)目建設(shè)，同時(shí)將部分房產(chǎn)以買賣方式在房管部門備案登記在出借人或債權(quán)人名下作還款擔(dān)保。2012年5月21日，厚基某分公司與葉某簽訂《借款協(xié)議》，向葉借款人民幣400萬元，期限為5個(gè)月，月利息為借款額的4％，厚基某分公司以其名下楓葉雅堤小區(qū)的2B104號(hào)商鋪等房產(chǎn)作為借款擔(dān)保，但雙方均未到有關(guān)部門辦理抵押權(quán)登記。厚基某分公司負(fù)責(zé)人鄭俊和葉某分別在協(xié)議簽字確認(rèn)。同年5月28日，某市房產(chǎn)管理局頒發(fā)涉案商鋪的房地產(chǎn)預(yù)告登記證明，權(quán)屬人為葉某，預(yù)告登記號(hào)為111XX29771。2012年7月5日，運(yùn)行公司、厚基某分公司與吳某簽訂《商品房買賣合同》，約定將涉案2B104號(hào)商鋪出售給吳某，總價(jià)款為人民幣114萬元，吳以分期付款方式于2012年7月5日付清房款人民幣70萬元，于2012年9月30日前付清房款人民幣30萬元，剩余房款2013年3月30日前付清。厚基某分公司負(fù)責(zé)人鄭X及吳某分別在合同蓋章和簽名確認(rèn)。合同簽訂后，吳某按照約定分2期向厚基某分公司支付了購(gòu)房款人民幣100萬元。2012年9月26日，吳某與厚基某分公司簽訂《商鋪返租合同》，將涉案2B104號(hào)商鋪返租給厚基某分公司使用，租賃期限5年。2013年3月28日，吳某到楓葉雅堤小區(qū)售樓處欲交納剩余房款時(shí)被告知涉案商鋪被厚基某分公司重復(fù)出售后向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。

另查明，吳某于2014年1月13日在某區(qū)法院秋長(zhǎng)法庭以運(yùn)行公司、厚基公司、厚基某分公司為被告提起民事訴訟，以其所購(gòu)的涉案商鋪備案登記在他人名下、侵犯其合法權(quán)益，請(qǐng)求判令解除商品房買賣合同、三被告連帶雙倍返還其購(gòu)房款200萬元及利息。秋長(zhǎng)法庭于2014年1月14日立案受理，立案案號(hào)為（2014）某法秋民初字第63號(hào)。

又查明，楓葉雅堤小區(qū)共有（房產(chǎn)）639套，共售出618套，至2012年11月剩余21套，均被司法機(jī)關(guān)查封，未有可售房產(chǎn)。

原判經(jīng)法庭質(zhì)證，證明上述事實(shí)的證據(jù)有：

1、書證

（1）營(yíng)業(yè)執(zhí)照，證實(shí)厚基某分公司的負(fù)責(zé)人為鄭X，經(jīng)營(yíng)范圍為房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)、銷售、建筑材料等。

（2）股東會(huì)決議，證實(shí)厚基公司決定在某市某區(qū)辦理分公司，辦理上述等行政事務(wù)經(jīng)辦人為被告人陳某乙。

（3）商住小區(qū)項(xiàng)目合同書、補(bǔ)充協(xié)議，證實(shí)某市某區(qū)運(yùn)行發(fā)展有限公司與某市厚基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司分別于2007年7月18日、同年9月3日簽訂了合作開發(fā)“楓葉雅堤”商住小區(qū)項(xiàng)目事宜的協(xié)議，相關(guān)內(nèi)容如下：運(yùn)行公司以宗地（折價(jià)人民幣4500萬元）出資后，有關(guān)宗地開發(fā)建設(shè)和廣告銷售的全部資金由厚基公司投入等條款。

（4）補(bǔ)充合同，證實(shí)某市某區(qū)運(yùn)X發(fā)展有限公司與某市厚基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于2007年11月12日簽訂了合作開發(fā)“楓葉雅堤”商住小區(qū)項(xiàng)目事宜的協(xié)議，其中內(nèi)容如下：運(yùn)X公司的固定實(shí)收收益總額調(diào)整為人民幣6000萬元，項(xiàng)目小高層的一、二層裙樓商鋪共3912平方米，以均價(jià)5000元／平方米折算，折抵在運(yùn)行公司的固定收益總額內(nèi)等條款。

（5）借款協(xié)議、商品房買賣合同、某省房地產(chǎn)預(yù)告登記證明，證實(shí)厚基某分公司向葉某借款并將楓葉雅堤小區(qū)2B104號(hào)商鋪?zhàn)鹘杩畹盅汉笤诜抗懿块T備案登記的情況。

（6）商品房買賣合同及收款收據(jù)，證實(shí)吳某于2012年7月5日與厚基某分公司簽訂了購(gòu)買位于淡水楓葉雅堤小區(qū)第2棟B104號(hào)商鋪的協(xié)議，并交付購(gòu)房款人民幣100萬元給厚基某分公司。

（7）某區(qū)房產(chǎn)局的房產(chǎn)登記檔案查詢單，證實(shí)位于某區(qū)淡水楓葉雅堤小區(qū)第2棟B104號(hào)商鋪已辦理備案手續(xù)，權(quán)屬人為葉某。

（8）民事起訴狀、受理案件通知書、開庭筆錄等，證實(shí)吳某就涉案商鋪在某區(qū)人民法院起訴及審理的情況。

（9）運(yùn)行公司、黃某具名的委托書，證實(shí)該公司全權(quán)委托厚基某分公司代為銷售楓葉雅堤小區(qū)小高層第一、二層裙樓商鋪及辦理該小區(qū)項(xiàng)目預(yù)售登記事宜。

（10）落款時(shí)間為2012年9月26日、以吳某和厚基某分公司分別為甲乙方的商鋪返租合同，證實(shí)厚基某分公司向吳某返租涉案商鋪的事實(shí)。

（11）某淡水楓葉雅堤管理處出具的證明，證實(shí)楓葉雅堤小區(qū)共有（房產(chǎn)）639套，共售出618套，至2012年11月剩余21套，均被司法機(jī)關(guān)查封，未有可售房產(chǎn)。

2、證人證言

（1）證人黃某（運(yùn)行公司的法定代表人）證言：2007年7月，我公司與某市厚基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂了合作合同，約定我公司以位于淡水白云坑13208平方米的土地使用權(quán)作投資（不參與經(jīng)營(yíng)管理），對(duì)方公司以資金作投資，合作開發(fā)楓葉雅堤商住小區(qū)；雙方約定小區(qū)建成后，我公司應(yīng)得利潤(rùn)人民幣6000萬元，其中將小區(qū)一、二層商鋪折價(jià)人民幣1500萬元，余款4500萬元至今未付。2011年11月，我們發(fā)現(xiàn)上述商鋪被他人裝修使用，即要求對(duì)方公司清理并移交給我公司，但所有商鋪均被厚基某分公司用于其單方借款擔(dān)保并以買賣房產(chǎn)的形式在房管部門辦理了備案登記，同時(shí)厚基某分公司又將這些商鋪銷售給第三方，出現(xiàn)一房多賣情況，致使購(gòu)買者無法辦理產(chǎn)權(quán)登記或者銀行按揭等手續(xù)。經(jīng)辨認(rèn)照片，黃某確認(rèn)被告人陳某乙是厚基公司的股東之一及楓葉雅堤小區(qū)的主要負(fù)責(zé)人。

（2）證人葉某的證言：2012年5月21日，厚基某分公司急需資金周轉(zhuǎn)，將淡水楓葉雅堤小區(qū)第2棟B103、B104號(hào)商鋪和第1棟B103、B104號(hào)商鋪以特別優(yōu)惠的價(jià)格人民幣400萬元賣給我，但要求我給該公司5個(gè)月的時(shí)間，可以將商鋪原價(jià)回購(gòu)，承諾購(gòu)房款人民幣400萬元按月息4分錢作為補(bǔ)償，至同年9月份止，該公司再?zèng)]有支付利息給我，4間商鋪辦理了房產(chǎn)備案登記。經(jīng)辨認(rèn)照片，葉某確認(rèn)被告人陳某乙是厚基公司的股東之一及楓葉雅堤小區(qū)的主要負(fù)責(zé)人。

3、抓獲經(jīng)過，證實(shí)公安機(jī)關(guān)于2013年2月4日在白云坑派出所的配合下在淡水土湖楓葉雅堤小區(qū)售樓處將被告人陳某乙抓獲。

4、被害人吳某陳述：2012年7月5日，我以人民幣114萬元的價(jià)格向厚基某分公司購(gòu)買了位于淡水楓葉雅堤小區(qū)第2棟B104號(hào)商鋪，已付款人民幣100萬元。2013年3月28日，運(yùn)行公司的工作人員說該商鋪是厚基某分公司重復(fù)銷售，后我到房產(chǎn)局查詢，才知道該商鋪已被他人辦理了備案登記。

5、被告人陳某乙供述：我系厚基某分公司的副總經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司在楓葉雅堤小區(qū)的行政、工程及房屋銷售工作。厚基某分公司是某厚基公司的分支機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)人是鄭俊，近兩年的業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人是我。楓葉雅堤小區(qū)是厚基某分公司與運(yùn)行公司合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)的，各占67％和33％的股份，運(yùn)行公司以土地出資，厚基某分公司負(fù)責(zé)其他建設(shè)、經(jīng)營(yíng)、管理、銷售等事項(xiàng)并出資。小區(qū)的售樓工作由厚基某分公司獨(dú)立操作。（2012年間）厚基某分公司因向葉某等人借款，將小區(qū)2棟B104等商鋪備案給葉等人，由他們控制這些房產(chǎn)。這些錢（借款）沒有歸還給葉某，而是用于公司其他急需的工程款開支等，以致沒有解除（房產(chǎn)的）備案抵押。2012年7月5日，厚基某分公司將已作擔(dān)保物并備案登記給葉某的、位于淡水楓葉雅堤小區(qū)第2棟B104號(hào)商鋪以人民幣114萬元賣給吳某，吳某按照合同約定的期限已支付購(gòu)房款人民幣100萬元，后該款用于楓葉雅堤小區(qū)的建設(shè)項(xiàng)目上。因?yàn)閭浒附o葉某等人的房產(chǎn)只是由他們控制，不是真實(shí)的買賣（關(guān)系），不存在重買的事實(shí)，所以我公司又將2B104等房產(chǎn)又出售給他人。

原判認(rèn)為，被告單位厚基某分公司故意隱瞞涉案商鋪預(yù)告登記在他人名下的事實(shí)與第三人訂立合同，采用重復(fù)銷售的手段騙取對(duì)方當(dāng)事人購(gòu)房款100萬元，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪；被告人陳某乙作為該公司所開發(fā)小區(qū)負(fù)責(zé)銷售的直接主管人員，是犯罪行為的主要實(shí)施者和直接責(zé)任人員，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪。鑒于涉案商鋪已經(jīng)買受人提起民事訴訟，其權(quán)利可以得到保障，酌情可對(duì)被告人陳某乙從輕處罰；根據(jù)其犯罪情節(jié)，依法可以宣告緩刑。公訴機(jī)關(guān)指控被告單位及被告人所犯罪名成立，證據(jù)確實(shí)、充分。被告單位及其辯護(hù)人、被告人及其辯護(hù)關(guān)于被告單位、被告人無罪的辯解及辯護(hù)意見，經(jīng)查，被告單位及被告人在明知涉案商鋪預(yù)告登記在他人名下、第三人已經(jīng)失去合法取得涉案商鋪所有權(quán)可能性的情況下，故意仍然隱瞞事實(shí)與第三人訂立合同，主觀上具有非法占有的目的，客觀上采用重復(fù)銷售的手段騙取對(duì)方當(dāng)事人購(gòu)房款100萬元，其行為符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件；被告人陳某乙作為該公司所開發(fā)小區(qū)的負(fù)責(zé)銷售的直接主管人員，是犯罪行為的主要實(shí)施者和直接責(zé)任人員，應(yīng)對(duì)其單位所犯罪行負(fù)責(zé)，亦構(gòu)成合同詐騙罪，故上述辯解及辯護(hù)意見理由均不能成立，不予采納。被告人及其辯護(hù)關(guān)于被告人陳某乙的行為成立自首的辯解及辯護(hù)意見，經(jīng)查，抓獲經(jīng)過證實(shí)，公安機(jī)關(guān)于2013年2月4日在涉案小區(qū)售樓處抓獲被告人陳某乙，不符合主動(dòng)投案的情況，且從偵查階段至審判階段均如實(shí)交代罪行，其行為依法不成立自首，故該辯解及辯護(hù)意見理由均不能成立，不予采納。經(jīng)原審審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十四條第（五）項(xiàng)、第二百三十一條、第七十二條第一款、第二款、第七十三條第二款、第三款的規(guī)定，判決如下：一、被告單位某市厚基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司某分公司犯合同詐騙罪，判處罰金人民幣五十萬元。二、被告人陳某乙犯合同詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣五萬元。

上訴單位厚基某分公司上訴及辯護(hù)人辯護(hù)提出，其與葉某是借款關(guān)系，購(gòu)房是一種抵押關(guān)系，涉案房屋可以賣；本案屬于民事糾紛，厚基公司沒有詐騙的主觀故意，請(qǐng)求判決厚基某分公司無罪。

上訴人陳某乙上訴及辯護(hù)人辯護(hù)提出，厚基公司與葉某是借款關(guān)系，涉案房屋可以賣；本案屬于民事糾紛，上訴人陳某乙沒有詐騙的主觀故意，請(qǐng)求判決上訴人無罪。

出庭檢察員在二審?fù)徶刑峤涣巳葑C據(jù)：1、房產(chǎn)登記簿檔案查詢單，證明涉案房產(chǎn)權(quán)屬人是運(yùn)X公司和厚基某分公司；2、（2014）某法秋民初字第63-1號(hào)民事裁定書，證明吳某申請(qǐng)法院查封運(yùn)行公司、厚基公司、厚基某分公司房產(chǎn)，某區(qū)法院作出裁定查封楓葉雅堤小區(qū)房產(chǎn)10套；3、（2014）某法民一初字第440號(hào)民事判決書，證明厚基某分公司與葉某為借貸關(guān)系。

出庭檢察員認(rèn)為，一審判決查明的事實(shí)清楚，但定性錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤。一審法院審理查明的事實(shí)已認(rèn)定被告單位與葉某之間是借貸關(guān)系，被告單位將涉案商鋪賣給被害人吳某應(yīng)當(dāng)被評(píng)價(jià)為一種正常的經(jīng)營(yíng)行為。被告單位沒有非法占有被害人財(cái)物的主觀故意，也沒有在客觀上采取重復(fù)銷售的行為，在履行合同過程中騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，被告單位及被告人的行為完全不符合合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件。本案被告單位及被害人因某產(chǎn)生的糾紛是典型的民事糾紛，應(yīng)當(dāng)由民事法律進(jìn)行調(diào)整。建議對(duì)本案依法改判，宣告上訴單位厚基某分公司、上訴人陳某乙無罪。

經(jīng)二審審理查明，一審判決認(rèn)定本案的事實(shí)經(jīng)過清楚，證據(jù)均經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證，本院予以確認(rèn)。

對(duì)于出庭檢察員提交的三份證據(jù)，經(jīng)審查后認(rèn)為：1、房產(chǎn)登記簿檔案查詢單，證明涉案房產(chǎn)權(quán)屬人是運(yùn)行公司和厚基某分公司。經(jīng)查，根據(jù)某市某區(qū)房產(chǎn)管理局出具的說明，涉案房產(chǎn)由運(yùn)行公司與厚基某分公司于2012年6月7日辦理了初始登記，于2012年5月28日辦理了商品房預(yù)告登記，該房產(chǎn)目前狀態(tài)為辦理了初始登記手續(xù)，但尚未完成轉(zhuǎn)移登記，房產(chǎn)權(quán)屬人為葉某，因此，對(duì)該份證據(jù)不予采信；2、（2014）某法秋民初字第63-1號(hào)民事裁定書，證明吳某申請(qǐng)法院查封運(yùn)行公司、厚基公司、厚基某分公司房產(chǎn)，某區(qū)法院作出裁定查封楓葉雅堤小區(qū)房產(chǎn)10套，經(jīng)查屬實(shí)，予以采信；3、（2014）某法民一初字第440號(hào)民事判決書，該判決認(rèn)定厚基某分公司與葉某為借貸關(guān)系，經(jīng)查屬實(shí)，予以采信。

另查明：（2014）某法民一初字第440號(hào)民事判決書認(rèn)為：葉某既與運(yùn)X公司、厚基某分公司簽訂了《商品房買賣合同》，又與厚基某分公司簽訂了《借款協(xié)議》，從合同簽訂來看，《借款協(xié)議》明確約定4間商鋪（包括本案涉案商鋪）作為借款擔(dān)保；從合同履行來看，葉某支付384萬元，加上葉某向厚基某分公司出具收條收到第一個(gè)月利息16萬元，共400萬元，與《借款協(xié)議》的約定借款400萬元數(shù)額相符，而《商品房買賣合同》中，4間商鋪的總價(jià)款為3995820元，與葉某支付給厚基某分公司的款項(xiàng)數(shù)額384萬元不符；葉某與厚基某分公司均一致認(rèn)可雙方實(shí)際是借款關(guān)系。由此認(rèn)定雙方簽訂的《借款協(xié)議》是雙方的真實(shí)意思表示，涉案商鋪的預(yù)告登記僅僅是作為借款的擔(dān)保，葉某與厚基某分公司的法律關(guān)系的性質(zhì)是名為商品房買賣，實(shí)為借款抵押擔(dān)保的關(guān)系。該判決確認(rèn)厚基某分公司與葉某就涉案商鋪的抵押擔(dān)保行為有效，葉某對(duì)涉案商鋪享有優(yōu)先受償權(quán)。

本院認(rèn)為，一審判決認(rèn)定上訴單位某厚基分公司、上訴人陳某乙犯合同詐騙罪的證據(jù)不充分，對(duì)上訴單位及上訴人行為的定性不準(zhǔn)確：

第一，原判認(rèn)定上訴單位、上訴人“采用重復(fù)銷售的手段騙取對(duì)方當(dāng)事人購(gòu)房款100萬元”的證據(jù)不足。現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)：2012年5月21日，被告單位厚基某分公司與葉某簽訂《借款協(xié)議》，向葉借款人民幣400萬元，期限為5個(gè)月，月利息為借款額的4％，厚基某分公司以其名下楓葉雅堤小區(qū)的2B104號(hào)商鋪等房產(chǎn)作為借款擔(dān)保；同年5月28日，某市房產(chǎn)管理局頒發(fā)涉案商鋪的房地產(chǎn)預(yù)告登記證明，權(quán)屬人為葉某；借款協(xié)議簽訂后，葉某在扣除借款第一個(gè)月利息16萬元后，將384萬元一次性支付給厚基某分公司指定賬戶，接下來三個(gè)月，厚基某分公司均有支付利息給葉某。上述事實(shí)表明，被告單位厚基某分公司將其名下楓葉雅堤小區(qū)的2B104號(hào)商鋪預(yù)告登記在葉某名下的行為，實(shí)際上是為借款提供擔(dān)保，并不是將涉案房產(chǎn)銷售給葉某，對(duì)此，原審法院（2014）某法民一初字第440號(hào)判決亦已作出認(rèn)定。因此，上訴單位在借款后又將涉案房產(chǎn)銷售給吳某的行為并不是重復(fù)銷售，原判認(rèn)定上訴單位、上訴人有“重復(fù)銷售”行為的證據(jù)不足，且與原判采信的證據(jù)、認(rèn)定的事實(shí)及原審法院的民事判決相矛盾。

第二，原判認(rèn)定上訴單位、上訴人主觀上具有非法占有目的的證據(jù)不充分。合同詐騙罪要求被告人主觀上具有非法占有被害人財(cái)物的目的，本案中上訴單位與吳某簽訂《商品房買賣合同》，吳某共支付購(gòu)房款100萬元后，2012年9月26日，吳某與上訴單位又簽訂了《商鋪返租合同》，將涉案商鋪返租給上訴單位使用，租賃期限5年。上述事實(shí)表明，上訴單位將涉案商鋪賣給吳某并收取部分房款后，已將商鋪實(shí)際交付給購(gòu)買人使用。上訴單位作為涉案商鋪所在小區(qū)的開發(fā)、銷售主體，具備履行商品房買賣合同的能力，上訴單位、上訴人在收取吳某的購(gòu)房款后，亦沒有逃匿、撤銷公司等行為。因此，本案沒有證據(jù)證實(shí)上訴單位及上訴人主觀上具有非法占有他人財(cái)物的故意。

第三，上訴單位厚基某分公司、上訴人陳某乙的行為不符合刑法第224條規(guī)定的合同詐騙罪的構(gòu)成要件，其本質(zhì)上屬于民事糾紛，對(duì)此，借款方葉某、購(gòu)房方吳某均已就原公訴機(jī)關(guān)指控、原審法院認(rèn)定的事實(shí)提起民事訴訟，尋求民事途徑解決，本案應(yīng)當(dāng)由民事法律進(jìn)行調(diào)整。

綜上所述，根據(jù)查明的事實(shí)和證據(jù)，不能認(rèn)定上訴單位厚基某分公司、上訴人陳某乙主觀上具有非法占有的故意，客觀上有在簽訂、履行合同的過程中騙取吳某房款的行為。對(duì)于上訴單位、上訴人的上訴意見、辯護(hù)人的辯護(hù)意見，以及出庭檢察員的出庭意見，均予以采納。原審判決認(rèn)定本案的事實(shí)經(jīng)過清楚，審判程序合法，但認(rèn)定上訴單位厚基某分公司、上訴人陳某乙主觀上具有非法占有的目的、客觀上采用重復(fù)銷售的方法騙取吳某財(cái)物，其行為構(gòu)成合同詐騙罪的證據(jù)不足，原公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪不能成立，依法應(yīng)予以糾正。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)、第二款、第一百九十五條第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷某市某區(qū)人民法院（2014）某法刑二初字第129號(hào)刑事判決。

二、上訴單位某市厚基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司某分公司無罪。

三、上訴人陳某乙無罪。

本判決為終審判決。

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審　判　長(zhǎng)　　丁某雄

代理審判員　　于某硯

代理審判員　　唐某平

二〇一五年九月十一日

書　記　員　　羅某濤

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