作者：何國銘律師 （專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

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關(guān)鍵詞：銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪 犯罪未遂 非法經(jīng)營數(shù)額 刑事辯護(hù) 律師

根據(jù)《知產(chǎn)解釋》的規(guī)定，假定被追訴人已銷售的貨物金額未達(dá)五萬元，未銷售的貨物金額未達(dá)十五萬元，但已銷售貨物的金額加上未銷售貨物的金額在十五萬元以上的，則能以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂）入罪。另外，對于未銷售貨物金額與已銷售貨物金額均達(dá)到入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，法院則在處罰較重的法定刑或同一法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。

可以這樣理解，假定未銷售貨物與已銷售貨物的金額均未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，金額可以進(jìn)行相加，金額在十五萬以上的，以未遂論處。假定已銷售貨物金額在五萬元以上，未銷售貨物金額在十五萬元以上的，即已銷售部分非法經(jīng)營數(shù)額與未銷售部分的非法經(jīng)營數(shù)額分別都能構(gòu)成犯罪，此時(shí)金額不能相加。

問題來了，假如已銷售貨物金額不到五萬元，而未銷售貨物金額已達(dá)十五萬元，此時(shí)是否應(yīng)當(dāng)將兩部分?jǐn)?shù)額相加后再予以量刑？

有人認(rèn)為將兩部分?jǐn)?shù)額相加后量刑既包括已銷售貨物與未銷售貨物均未單獨(dú)構(gòu)罪的情形，也包括兩者均單獨(dú)構(gòu)罪的情形。因此，對上述假設(shè)應(yīng)當(dāng)是相加后予以量刑。

筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)存在一系列詰難，難以自圓其說，最明顯的是其有失量刑平衡。假定甲已銷售貨物金額為5萬元，未銷售貨物金額為23萬元，兩部分均已達(dá)到了入罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，法律規(guī)定對兩部分金額是不能相加的，因銷售貨物金額達(dá)5萬元的，法定刑在3年以下有期徒刑，未銷售貨物在15萬至25萬之間的，法定刑也在三年以下有期徒刑，故甲的法定刑在3年以下有期徒刑。

現(xiàn)在把條件改一下，假定已銷售貨物金額僅為4萬元，而未銷售貨物金額為23萬元，已銷售貨物金額未達(dá)入罪標(biāo)準(zhǔn)，按照上述觀點(diǎn)，將兩者相加后再予以量刑，則4+23=27萬，法定刑在3到10年有期徒刑。

我們心細(xì)琢磨，如此量刑必然是不合理的，從社會危害性上來分析，甲是已經(jīng)銷售了5萬元假冒商品，乙僅銷售4萬元，甲所造成的社會危害性明顯大于乙，但甲的刑罰卻低于乙，此乃量刑之失衡。

由此，《知產(chǎn)刑事案件意見》第八條第一款第二項(xiàng)規(guī)定的假冒注冊商標(biāo)的商品部分銷售，已銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標(biāo)的商品的貨值金額合計(jì)在十五萬以上的，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰，僅且指已銷售與未銷售部分均未達(dá)入罪條件，相加后才達(dá)到十五萬以上的情形，不包括已銷售貨物金額未達(dá)5萬，未銷售貨物金額在15萬元以上的情形。